陈海霞

摘要持有行为作为持有型犯罪的核心概念,其法律性质问题已成为刑法学界的研究热点和争论重点。现有行为理论根据不同的划分标准,存在作为说、不作为说、作为与不作为择一说、独立说四种学说。但这些划分标准各有不尽合理之处,因而以此为基础的各种学说也就难免存在某些缺陷。本文在确立持有属于行为的基础上,从另一行为划分标准——因果关系说出发分析论证了持有行为的法律性质,并得出结论:持有是作为。

关键词持有作为不作为第三行为形式因果关系

中图分类号:D924.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-382-01

持有型犯罪自1987年储槐植教授在其专著《美国刑法》中提出持有行为具有特殊性之日起,刑法学界便掀起了对持有型犯罪的研究热潮,持有行为的法律性质因其特殊的理论地位成为争议焦点。

一、现有的理论观点及分析

目前为止,国内外刑法学界以身体动静说、态度积极消极说、法律规范说为标准,对刑法上持有行为的法律性质持 ⑴作为说;⑵不作为说;⑶作为与不作为择一说;⑷独立说等不同观点,下文将从这些划分标准出发进行分析。

(一)持有不是不作为

不作为说从法律禁止推出法律命令——作为义务,得出持有是不作为的结论,这不符合法律相关规定,法只是禁止某种持有的存在,并未实际要求行为人将特定物品上缴有关部门。如行为人拾到一手枪,其是否只有上缴有关部门才能免于刑事处罚?答案显然是否定的。这种推定义务已经超出了法律条文所应包含内容。

(二)持有不是作为与不作为择一

择一说第一种观点认为持有也可在不作为犯罪中(应当持有而不持有)体现,这在实践不具有存在可能性。持有型犯罪中“持有”对象一般是某些特定物品或称为“法定违禁品”豍且该“持有”实际为非法持有,因而“不持有”应该是非罪。第二种观点认为持有的原因行为合法者是不作为,其推理依据显然同于不作为说,其论证方法不妥处,上文已有论述。第三种观点看似较前两者合理,实际并不然,他认为“应该根据先前行为性质确为不作为”,这里的“先前行为”性质又如何确定?若能查证先前行为的性质,那么确定持有型犯罪也就不再必要。如在能查实持有毒品者所持毒品为走私、贩卖、制造、运输所得,那么便不再以持有毒品罪定罪,而以走私、贩卖、制造、运输毒品罪惩治。综上,择一说存在依据不尽充分,持有并非作为与不作为择一。

(三)持有不是第三行为形式

1.持有作为第三行为形式不存在逻辑可能性

储槐植教授从形式逻辑学同一律和排中律出发,分析得出作为与不作为并非全称否定关系,进而得出持有为作为与不作为并列的第三行为表现形式,但其忽略了将持有认定为状态的事实,状态与事实不是同一层次概念,这种分类不仅不严谨,而且不合逻辑。这正如将按国籍划分得到的中国人与按性别区分而得的女人和男人并列放一起。

2.持有作为第三行为形式不存在法律必然性

退一步说,即使承认存在逻辑可能性,也并不能说明其一定存在法律必然性。逻辑上的可能与法律事实上的必然存在着极大的差距,许多合乎形式逻辑的判断在现实中却显得极其荒谬。而对于持有存在的法律必然性,第三行为说始终没能从正面提出有力论据、作出充分论证。

二、运用新行为划分标准进一步分析

(一)既有行为划分标准的不足

刑法理论界行为划分标准各有不尽合理之处,照身体动静理论,我们可以发现,事实上几乎不存在不作为;态度积极消极说中态度的积极消极本身是一个主观模糊标准,难以起区别作用;法律规范说将行为概念和规范评价联系起来,用禁止性规范和命令性规范区分作为和不作为,认为违反禁止性规范的行为是作为,违反命令性规范的是不作为。但当代法学理论通说认为,命令性规范与禁止性规范只是形式的区别,并无实质的区别,两者存在相互转化的关系。必须做什么和必须不做什么只是法律设定义务的两种不同方式,区别仅在于一个设定了必须积极地做出某种行为的义务,另一个设定了必须消极地做出某种行为的义务。豎禁止A的法律规范可以表示为必须非A行为的法律规范。

这些区分标准缺乏逻辑的严谨性和严密性,因而在此基础上建立的各种学说也就难免存在某些缺陷,进而以上“第三行为形式”论者也就丧失了立足点。

(二)引入新行为划分标准——因果关系说

刑法上因果关系是危害行为与危害结果之间引起和被引起的关系,包括直接因果关系和间接因果关系。直接因果关系是指危害行为作为因果关系链的起点直接促进了危害结果发生进程的因果关系;刑法上还存在一种因果关系,即间接因果关系。

显然,作为是行为人实施的能够直接引起一定危害结果发生的行为;不作为是在法益处于危险状态时、能够实施阻止危害结果发生的行为情况下,行为人不实施该特定行为,或者实施的对危害结果的发生没有直接原因力,但对客观因素持续支配法益具有原因力、并由支配法益的客观因素直接引起危害结果的行为。综上,作为和危害结果之间具有直接因果关系,不作为和危害结果间具有间接因果关系。

(三)持有不是不作为、作为与不作为择一或第三行为形式

按照因果划分标准,持有行为显然是危害结果发生的直接原因,除持有行为外并不存在使法益处于危险状态的客观因素,因而持有不可能是不作为,或者作为与不作为择一;危害行为与危害结果间因果关系只有直接和间接两种,存在明显的全称否定和排中关系,行为只能划分为作为与不作为,因而并不存在持有作为第三行为的形式的法律空间。

(四)持有的法律性质是作为

持有型犯罪的法益状态是法律明确的特定主体对特定物品的单独占有或单独所有。非法持有该特定物品的行为是法律规定的主体失去对该特定物品的单独占有或单独所有的危害结果的直接原因,即非法持有行为和危害结果之间不存在侵害法益的除持有行为之外的客观因素。综上,持有行为与法律规定的主体失去对特定物品的单独占有或单独所有的危害结果之间具有直接因果关系,因此持有的法律性质是作为。

三、结论

综上,在确定持有是行为的基础上,通过现有行为划分标准对持有行为的法律性质进行分析,论证了持有行为不可能是不作为、作为与不作为择一,也不可能是第三行为表现形式;运用因果关系划分标准克服了现有理论本身划分标准的模糊性、不确定性,论证了作为与不作为已经涵盖了行为的所有表现形式,进而进一步阐明了持有行为不是其他行为形式,而是作为。