周晓伟

摘要搭售是一种多见的日常经济行为,多用于市场竞争领域,在经济学论述中比较多用,应用中多见于营销领域,由于其同时具有的正负双面效应而被各国法律在不同程度的范围内加以规制。随着反垄断法的出台,我国对搭售行为的规制进入了一个新的时期。随着问题的解决,我们也看到其中存在的一些尚待解决的问题。

关键词搭售反垄断法规制

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-163-01

一、搭售

搭售在我国反垄断法规制:《反垄断法的》出台在搭售问题上解决了《反不正当竞争法》时期的诸多问题。A.解决了我国长期对于搭售行为没有纳入反垄断法机制的历史。B.立法中关于搭售构成要件的问题予以解决。《反垄断法》17条将搭售构成要件定为具有市场支配力(市场力量),第6条规定:“……不得滥用市场支配地位,排除,限制竞争。”这其实体现了搭售限制排除竞争的构成要件。而关于传统搭售理论中的强迫购买实质上可以由市场支配力推导出。C.解决了《反不正当竞争法》规制对象的狭窄。《反垄断法》17条1款规定,将这一主体扩大为具有市场力量的经营者。D.完善了责任制度,搭售行为被列为《反垄断法》中的滥用市场支配地位行为中,《反垄断法》47条,50条的规定:完善了以往过于单一的责任制度。E.执法机构的解决 过去我国对于违反不正当竞争法的行为主要由工商行政部门执行,《反垄断法》中针对搭售等行为规定了有反垄断执法机构来执行。

二、现存问题

(一)拥有市场力量的国有企业容易滥用优势地位

《反垄断法》7条将国有企业的经营活动定位合法经营。国有企业极易利用这种独占优势地位实施包括搭售在内的滥用市场支配地位的行为。但是这种问题的解决除了从法律的角度,还要依靠从其内部管理机制来解决问题。

(二)在华跨国公司市场力量的滥用

跨国公司利用其在市场中的技术优势、品牌优势、资金和管理优势实施各种限制竞争的行为。其中,搭售和附加各种不合理条件是其经常使用的一种手段。近年来,跨国公司多次利用其包括知识产权在内的优势地位实施搭售行为,并不断受到指控。微软在美国、欧盟受到指控的行为在中国也同样存在,甚至有过之而无不及。

(三)新技术条件下搭售出现了新的特点

搭售的类似行为例如捆绑销售,全线逼销,和赠品行为和搭售都有很大的相似性,但在实践中如何具体区分存在很大的技术性困难,并且随着经济的发展,传统理论下的搭售形式也在进行转换。例如整套定价,一揽子定价等虽然同样应当受到规制的搭售行为,但其同时也存在一定的合理性,从增进竞争的角度来讲,是符合反垄断法的要求的,这就使得在现实中对搭售规制的具体操作有了很大难度。

(四)相关细则的不足

《反垄断法》于2008年1月1日正式颁行,具体操作环节有很多小问题是要在实践中逐一解决的,这也是对我国立法进一步完善的必然要求。

三、具体的适用及对策

(一)合理吸取国外经验,充分考虑我国国情

一直以来,对搭售采取何种态度一直是各国反垄断法所关注的问题,但实际与各国在经济政治发展上的不同程度。我国在处理反垄断案件时要考虑我国的实际情况,《反垄断法》第7条规定,并没有对国有专营行业的行为进行违法判定,目的是为了保证国家对经济命脉的控制力,但在市场经济条件下,同同样具有垄断里的外国巨头来比较,显得显失均衡,同《反垄断法》本身的立法目的是违背的。我们可以对两者进行一致的规制,在具体适用中具体问题具体分析,使得法律应用能够适应不断变化的市场。

(二)针对经济中出现的新状况,采用合理的违法判定原则

我国应优先采用合理原则,以效率为先导把多种价值目标融入对搭售的违法性判断中,既要考虑经济学对竞争法理论的最新发展成果,又不能过多地依赖执行机构对搭售的自由裁量。解决这一问题可以在借鉴欧盟与美国立法的基础上,进行符合我国国情的创新。

(三)相关细则的出台

这点主要集中在对《反垄断法》17条6条的规定上,这两条较为规则的规定指出了我国《反垄断法》要求的搭售的构成要件,传统搭售构成要件即市场力量、独立可分产品、强迫购买和限制竞争,在法条中明确体现的是市场力量(市场支配地位),和限制排除竞争、强迫购买(卖方是否有合理抗辩即正当理由)。19条对市场力量进行了详细的规定,但是对于其他三项没有具体规定,只有原则性的规定。针对独立可分产品问题,可以参考以下几个方面豎1.同类产业间的交易习惯;2.产品的功能;3.交易双方对两种产品的认知;4.企业是否对两种产品分别指定价格;5.两种产品在一起销售是否有正当理由。针对限制排除竞争,参照国外经验应当注重从质的角度来分析,避免从量的角度出发,因为搭售损害的不是某一个竞争对手的利益,而是从根本上影响了整个市场的竞争,并且要注意是实质的显著影响,并出现了限制竞争结果的发生,一个没有对市场竞争造成显著影响的行为是不应当被纳入反垄断规制中的。 针对强迫购买,在搭售中,质量保证往往成为搭售的合法抗辩。实施细则中可以列举几条,例如生产者为了保证质量、或为了保护企业信誉。但是,应当同时规定,采取搭售必须是“必要且唯一的方法”,具有不可替代性。但不能一概而论。