张小霞

摘要我国劳动立法未明确退休返聘关系的法律性质,司法实践中退休返聘关系往往被视为民事雇佣关系加以调整,不能适用劳动法,导致退休返聘者权益保障的缺失,尤其是退休返聘人员的工伤问题,现阶段的司法实践以民法中人身损害赔偿来处理,不利于退休返聘人员权利的保护。本文认为,法律应明确退休返聘人员是劳动法意义上的劳动者, 并将其工伤纳入工伤保险的范畴。

关键词退休返聘工伤工伤保险

中图分类号:F272.9文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-275-01

一、问题的提出

随着《劳动合同法》的正式实施,企业的劳动争议事件不断,从华为的“裁员门”事件到沃尔玛全球采购中心的“无原则解雇”事件等等,无不在扰动着劳动者日益脆弱的神经。然而,华为和沃尔玛事件尚未平息,又出现企业为逃避《劳动合同法》赋予的更多社会责任而将目光投向退休老人,这使得“返聘”这一往日平常现象转瞬成为时下最热门的字眼。除了退休人员在技术上的优势和用工上的灵活,企业还不需要支付“五险一金”的保险费用,从企业的运营成本和用工成本来看,选择退休人员进行返聘确属一剂良策。随着返聘高潮的兴起,退休返聘人员的工伤处理问题再次成为了时下讨论的热点,以现行主流的民事损害赔偿来给付能保障退休返聘人员应有的权利吗?本文将进行进一步分析。

二、我国现行法律关于退休返聘及其工伤处理的规定

2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号颁布了《工伤保险条例》(以下简称“条例”),确定了工伤保险覆盖的范围,并且明确了要享受工伤保险,必须首先认定工伤。而后者的前提是,必须与用人单位建立劳动关系。条例在附则第六十一条规定:本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。所以,确认退休返聘人员与用人单位属于何种关系,是退休返聘人员受伤能否认定为工伤和纳入工伤保险范畴的关键。

劳部发(1996)354号文《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定:“己享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”但并未明确退休返聘人员与用人单位之间是否为劳动关系,是否适用劳动法。

有学者认为,退休返聘人员与用人单位之间的关系不属于劳动关系,理由是凡达到国家规定的退休年龄人员,其就不再有劳动力资格,自到达退休年龄的那一天起,法律就视其为丧失劳动能力并由国家支付养老保险。从行政实务部门来看,认为退休返聘人员在工作中受到伤害的,其不能通过提出工伤认定申请途径来获得救济也成为主流观点。广东省2000年《关于退休人员参加工伤保险问题的复函》粤劳社函[2000]492号:第一条规定,退休人员与企业已不存在劳动关系,不属企业员工,根据《广东省社会工伤保险条例》第二条的规定,不应参加工伤保险。《河南省工伤保险条例》第二条规定,本省行政区域内的各类企业、不属于财政拨款支持范围或没有经常性财政拨款的事业单位和民间非营利组织、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照国务院《工伤保险条例》和本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的城乡劳动者。但用人单位聘用的离退休人员除外。《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条规定,受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的工伤认定申请不予受理。重庆市劳动保障局《关于贯彻执行工伤保险条例有关问题处理意见的通知》第十七条规定,用人单位聘用的离退休人员不适用于《条例》和《实施办法》。这部分人员发生人身伤害,可按照双方的约定进行赔偿,双方对赔偿有争议的,可依法寻求救济。

也有的地方行政实务部门则认为离退休返聘人员在工作中受伤的,可以通过提出工伤认定申请途径获得救济。《上海市工伤保险实施办法》 第六十二条规定,用人单位聘用的退休人员发生工伤的,由用人单位参照本办法规定支付其工伤保险待遇。《关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》第二十八条规定,本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的,其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行,工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。

现行司法实践中倾向于认为退休返聘人员在工作中受到伤害的,不能通过提出工伤认定申请途径获得救济,而应通过民事诉讼程序获得救济。民事救济途径面临的困难重重,首先要求用人单位要有足够的资金赔付职工因工伤事故需要赔偿的巨额款项,如果没有资金,赔偿就是一纸空文。其次还要求劳动者承担对于雇主过错的举证责任,这对于年事已高的退休返聘人员来说,都是非常困难的。而我们知道,无过错原则是工伤保险最基本的原则之一,它保证了劳动者在遭受工伤事故以后迅速得到工伤保险的救济。该原则确保工伤发生后,不追究谁的过错,受有工伤的劳动者可以得到由工伤保险基金赔付的伤残补助金或死亡赔偿金等等。工伤保险基金是保证工伤保险得以迅速赔付的保证,它吸收了各用人单位缴纳的工伤保险费,形成对整个社会的工伤事故发生后的坚强后盾。可见,只有工伤保险才能最大限度地保障退休返聘人员的工伤赔偿求偿权利。

三、建议将退休返聘人员纳入工伤保险的范畴

本文认为,劳动权是宪法赋予公民的获得有酬职业劳动的基本权利。现行法律只对劳动者年龄的下限作了规定,对劳动者年龄的上限并未作规定,不能因其是离退休人员就否认其劳动者的身份。从保护弱势群体和保障工伤保险立法的目的来看,应该将退休返聘人员纳入工伤保险的范畴,并在发生符合工伤情形时,由劳动行政保障部门按规定支付工伤保险待遇,这也符合信赖保护原则。由于老年人身体机能退化, 遭受意外伤害的概率要高于其他年龄群体, 可以根据他们的工作行业与性质, 规定与适龄劳动者不同的保险费率,可稍微高于同行业相同岗位一般适龄劳动者的保险费率。并且基于保护退休人员生命健康的需要, 可划定其就业的范围, 限制其从事一些高风险的行业。