许娟娟

摘要本文简要的介绍了有关证人出庭作证的立法现状,并从立法方面分析了刑事证人不出庭作证的相关原因。

关键词刑事证人不出庭证据规则

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-176-01

刑事证人不出庭作证,立法方面的不足是最根本的原因。

首先,我国刑事诉讼法没有从根本上确立证人应当出庭作证制度,而且各种规定存在矛盾,致使证人对是否出庭作证问题具有“法定的选择性”。我国现行法律关于刑事诉讼证人出庭制度的规定散见于《刑事诉讼法》及相关司法解释中,这些规定并未形成一个系统的证人出庭制度体系:(1)《刑事诉讼法》第48条只规定了证人的作证义务,并未明确证人应当出庭作证。规定“证人应当出庭作证”的是《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“98《解释》”)第141条第1款,该条第2款同时还规定了可以不出庭作证的四种例外情况。(2)《刑事诉讼法》第47条规定:必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等询问、质证,经查实后才能作为定案根据的也只是笼统的“证人证言”;1998《解释》第58条才明确了“对于出庭作证的证人,必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等询问、质证,其证言审查确实的,才能作为定案的根据”;但同时又规定了“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的,可以作为定案的根据。”而且1996刑诉法第157条也有类似的规定。

其次,法律没有确立“传闻证据排除规则”,对书面证言的使用未作任何限制,致使根据传闻证据定案的做法大行其道。刑诉法第157条规定:“公诉人、辩护人……对未到庭的证人的证言笔录……,应当当庭宣读。”也就是说,不到庭证人的证言笔录经过当庭宣读,可以成为定案依据。这种不加限制地使用书面证言的情况,违背了现代诉讼制度最基本要求。正如前述,现代各国审判制度的通例是,在法庭审判中必须最大限度地实行直接言词原则,排除不能经过法庭质证的“传闻证据”,包括庭前获取的书面证言。排除传闻证据,是英美证据法中最重要的规则。

当然,考虑到现实可行性,言词原则或排除传闻证据规则也应有某些例外。从法理上看,例外使用书面证言需符合两个基本条件,第一是必要性,即证人确实无法到庭陈述;第二是“真实性的情况保障”,即证言笔录本身不能证明自己的可靠性,而必须以其他方式对其可靠性作出证明,如伴有全程录相的书面证言,在中立的法官面前所作的陈述笔录,以及经诉讼对方审查后同意或无异议的书面证言等。然而,在我国刑事诉讼中,对这种“真实性的情况保障”未作任何规定。不仅重大和特别重大的案件(如死刑案件)可以凭一般的书面证言定案,而且双方有原则分歧,内容很不确定的证人笔录,也可以交由法官自由取舍,使其作为定案根据。

第三,证人的权利、义务、责任在法律规定上不平衡,证人权利保护制度、不出庭作证的责任追究制度均没有真正确立,致使证人出庭制度的推行困难重重。权利义务相一致是我国宪法的原则,公民不能只享有权利而不尽义务,也不应只尽义务而不享有权利,违反义务必须承担一定的责任。刑事诉讼中证人履行法律规定的作证义务,承担因作伪证或隐匿罪证所应负的责任,他们当然应享有一定权利。但1996刑诉法和98《解释》中,证人的权利、义务、责任均严重失衡。

第四,证人证言效力具有不确定性。1996刑诉法规定,证人证言的固定,在不同的诉讼阶段可采取“书面证言、询问笔录、法庭笔录”三种形式,但是对哪一个阶段的证言效力优先却没有明确规定。因此,在司法实践中,当出庭作证的证人证言出现反复时,司法人员由于不清楚哪一种证言的效力应优先,在审查判断证据时往往无所适从,从而增加了审理的难度。而部分职业道德素质低下的律师,因受经济利益驱动而唆使证人不出庭作证或者出庭作证改变证言,也加大了法官对证人证言真实性、可靠性的审查判断的难度。不少司法人员因害怕在庭审过程中证人证言出现变化,影响案件定性并承担责任,大多不积极推行证人出庭制度。

第五,证人出庭作证的程序性规则不完善。(1)由谁传唤证人,如何传唤,法律无明确规定。《刑事诉讼法》第151条第4款规定,人民法院在决定开庭后,应在开庭3日前将出庭通知书送达有关证人。可是,如果证人无法定理由拒不出庭,那么,应由哪个部门、以何种方式将其传唤到庭,法律却无明确规定。司法实践中,法院认为自己已将传票发出去了,证人到不到庭是检察院的事;而检察院则认为,传票是法院发出的,证人是否能按时到庭作证当然是法院的事,法院有义务以合适的方式将证人传唤到庭。因此,在证人出庭作证问题上,法院和检察院之间存在互相推诿的现象。(2)对特殊证人的出庭缺乏可操作的法律依据。特殊证人主要是指未成年人、有生理缺陷者及其他特殊情形之证人。这些证人由于其某一方面的特殊性,在被要求必须出庭作证的情况下,法律理应给予不同于一般证人的特殊关照。但在目前我国的诉讼制度中,有关这方面的规定可以说少之又少,很不利于调动证人出庭作证的积极性,只好用书面证言来代替。

综上所诉,证人制度立法内容的不完善是造成证人拒不作证的最直接原因。