周峻峰

摘要不作为犯与作为犯一起构成了犯罪构成要件中的实行行为,同时不作为犯又可以分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。先行行为作为不纯正不作为犯的义务来源,在学界已经没有很大的争议。但是,作为先行行为本身,其性质、范围等概念内涵却一直存在争议。本文就先行行为的一些概念内涵,提出了相关见解。

关键词不纯正不作为犯先行行为作为义务

中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-030-02

一、不纯正不作为犯

不纯正不作为犯是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪豍。之所以要惩罚不纯正不作为犯,从内容上看是因为该行为侵害了刑法所保护的法益;从形式上讲是因为该行为的效果与以作为形式实施的犯罪效果一样,“因为从作为与不作为的性质来看,作为与不作为虽然构造不同,但是当由不作为导致的构成要件的实现,与由作为导致的构成要件的实现具有等价性时,不管是作为还是不作为”豎,都可以将构成要件的实现作为处罚对象。

但是,由于客观上就一个事件而言,不纯正不作为犯可以延伸到社会生活中的每一个人,即社会上每一个人有可能在同一时刻成为不纯正不作为犯的主体,如果此时刑法要求社会上每一个人都要为这件事负刑事责任的话,就会与“法不责众”的罗马法谚语相违背,同时也超出了公众对于刑法的可预期性。所以,刑法上需要明确不纯正不作为犯的成立条件。在德国、奥地利等国的刑事立法、日本的刑法理论与判例,都将“基于保证人地位的作为义务,视为不真正不作为犯的成立要件”豏。而历史和现实立法状况将会表明,不纯正不作为犯的义务来源是先行行为。

二、先行行为的性质

先行行为,也称先前行为,是指“导致法律所保护的某种法益处于危险状态的行为人自身的行为,因相对于其后的不作为而称之为先行行为”豐。

在古罗马中,就有对故意使人饿死的行为进行处罚,这就是今天我们所说的不作为犯。费尔巴哈在分析过去不作为犯案例的基础上,得出不作为犯的成立前提条件是行为人具有特别的作为义务的结论:“不作为犯通常是以规定行为人义务的特别法律根据(法律和契约)为前提的。无论什么人,欠缺这一根据都不能成为不作为的犯罪人”豑。其实,先行行为作为不作为犯的义务来源与当时的社会主要思潮有关系。原来的欧洲社会,个人主义与自由主义盛行,不作为犯的义务来源只限定在法律和契约规定的义务;但是随着后来社会本为主义的诞生,“刑事政策开始强调集体安全,立法思潮也开始注重社会连带责任”豒,因此,犯罪的范围开始包括违反个人对社会承担的义务。德国刑法学家斯特贝尔首先提出先行行为是不作为犯的作为义务。1884年10月21日,德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同样是作为义务的发生事由。莱比锡法院在判词中指出:“由不作为者的先行或者附随行为而产生的作为义务,或者,由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中,无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上,不作为都是作为”豓。至此,先行行为产生作为义务在判例上具有牢固的地位了。同时,德国、日本等国的刑事立法也都规定了因行为人的行为导致危险发生的防止义务,德国法谚中曾有“因自己之行为致发生一定之损害者,负防止其发生之义务”的说法豔。这是在立法上明确了先行行为成为了不作为犯的义务来源。但需要指出的是,按大陆法系刑法理论的一般见解,先行行为作为不纯正不作为犯的作为义务来源是根据习惯和条理,基于法的精神的合理判断而推理出来的,即以诚实信用和公序良俗原则为基础而得出的豖。因此,先行行为就其性质而言,可以认定为是不作为犯的作为义务。但是,对于其作为义务的性质,我们还需要作深入的理解,这样才有利于我们确定先行行为的范围。

首先,先行行为的作为义务与刑法的目的和本质是相一致的。刑法的目的是保护合法的法益,处罚不作为犯罪其根本思想是保护法益的思想。先行行为其实质性要素之一就是刑法所保护的法益受到侵害的危险性的存在,并且这种危险是现实存在的,客观的;是具体的,能够直接转化为现实的危险的;是紧迫的,一旦失去有效的救济就会马上使得法益受到侵害的。正是基于先行行为的上述特性,使得其与刑法的目的相冲突。为了实现刑法的目的,我们需要将先行行为认定为不作为犯义务来源,以保护法益。

其次,从行为的可责性角度来分析。先行行为的另一个实质性要素就是行为人对于法益具有可支配力,因为“不纯正不作为犯的作为义务是结果防止义务,故行为人必须对法益具有支配力才能负有不纯正不作为犯的作为义务。对法益的支配力是指行为人对危害状态――危害结果的因果进程具有控制力”豗。例如一个成年会游泳的男子带一个孩子去水库游泳,孩子溺水时男子袖手旁观最后使得孩子死亡,那么带孩子去游泳的先行行为因为这个男子具有相应的责任能力而应当成为不作为犯的作为义务,同时该男子对孩子的生命法益是具有可支配力的,所以他应当对孩子死亡负刑事责任。若一名医生去抢救一名本来就无法救活的病人,即使因为他工作时因为别的事情离开使得病人死亡,我们都无法将医生的先行行为作为不作为犯的义务来源,因为医生对于其生命法益不具可支配力,此时他的不作为范也是不成立的。所以,先行行为一定要使行为人对法益具有可支配力才能将这个先行行为归责于行为人。

三、先行行为的范围

先行行为的表现形式有很多,对于先行行为的范围认定理论上也有很大的争议。由于先行行为的成立缺乏一个标准,使得在实务上会出现一些极端的现象:“要么对本应因其先行行为负有作为义务而构成犯罪的案件不作刑事追究,缩小刑罚的调控范围,客观上导致纵容犯罪,损害社会的整体利益;要么扩大不纯正不作为犯的处罚范围,扩张行为犯罪化的程度边界,客观上导致刑法的泛化和刑罚的膨胀”豘。所以确定先行行为范围的意义极其重要。

(一)先行行为是否限于作为

刑法学界对于这个问题有两种观点,一是认为先行行为只限于积极行为来实施,而不能用消极行为来实施;二是认为先行行为即包括作为,也包括不作为。笔者赞成第二种观点。尽管从逻辑的角度来说,先行行为如果可以是不作为的话,那么该不作为必定要继续往前推,最终都需要找到一个作为后来所有不作为的先行行为,所以先行行为只可能是作为。这样的逻辑推演有一定的道理,同时它也符合不作为原因力的三个特点豙:不作为原因力的义务前提性、不作为原因力的依赖性,不作为原因力的隐形行。但是,这样的思维没有正确认识先行行为的实质性因素:即使法益处于危险之中,且行为人对法益具有可支配力。逻辑上的推理只是存在于逻辑之中的,其前提是人们对于世界上所有的因果关系都可以完全找到并且可以准确分析,然而人的精力是有限的,而世间因果关系是无限的,这样使得我们无法一定找到那个作为逻辑原点的作为行为。但是我们所知的不作为却又确实使得法益处于危险之中,若我们固执地一定要寻找到那个逻辑的原点,我们将失去保护法益最好的时机,这样与破坏法益是一致的。所以,我们更多地应当从先行行为的性质出发,而不是过多地关注其表现形式。

(二)先行行为是否可以包括犯罪行为——与“禁止重复评价”原则的关系

笔者认为,一个行为能够被刑法所评价,要求其具有独立性和完整性。故意犯罪的停止形态,既遂本来就是指一种危险性完全转化为现实,并且使得刑法所保护的法益受到了实质性和现实性的侵害,所以故意犯罪既遂已经将所有的危险性转化为现实性,不存在不作为犯罪的前提条件了。因此,先行行为不可能是一个既遂的故意犯罪,也就不可能出现重复评价的现象。加入这个所谓的“既遂”仍然使得某些法益处于危险状态中,那么只有一种情况,就是这种行为是一种高度危险的“抽象危险犯”。正是因为抽象危险犯的高度危险性,使得一旦这种危险转化为现实必然导致巨大的社会损失,根据对等行原则,要消除这样巨大的危险,必然要求后续的不作为行为人履行一个高度危险的义务(因为这个高度危险会随时发生,所以是一个高度危险的义务)。如果履行这样的义务,行为人将使得另一个被法律保护的法益出于高度的危险之中;如果不履行这样的义务,行为人将要承担刑事责任,这样的境况使得行为人无论作出怎样的选择其面临的风险和成本都很大,这样的情况下我们是不可能期望行为人去履行一个危险如此之高的义务的。所以,高度危险性可以成为后续不作为行为人的免责事由。因此,既遂的故意犯罪不可能成为后续不作为犯罪的先行行为。

若一个故意犯罪行为,其停止形态是预备、中止、或者未遂,此时该犯罪行为已经使得某种被刑法所保护的法益处于危险的状态之中,但是正是后来的不作为行为使得该危险性转化为现实的法益受到侵害,此时先行行为与后来的不作为行为一起才组成了完整且独立的能够被刑法所评价的行为,先行行为可以被后续行为所吸收。此时的先行行为的价值,体现在后续的不作为行为当中,本身已经失去了被独立评价的价值。如果要独立评价先行行为的话,那么后续的不作为行为将无法评价。所以笔者认为先行行为已经被后续的不作为所吸收了,后续的不作为的效力溯及到开始使得法益出于危险状态中的先行行为。这样的情况与民法上,关于胎儿法律地位的确认中,世界上普遍通行的总括保护主义所强调的一样。该说认为,“只要其出生时尚生存,胎儿就和已出生婴儿一样具有民事权利能力”豛,即婴儿的民事权利已经溯及到胎儿存在的时候,这样有利于保护胎儿的利益。同样,对不是既遂的故意犯罪,将其纳入到后来的不作为犯罪里面能更好的评价,那么我们应当承认这种先行行为,同时我们也可以清晰地知道我们是对先行行为和后续行为作为整体来评价的,没有出现对一个行为重复评价的现象。

至于过失犯罪行为,因为过失犯罪本身其成立就要求危害结果的实际发生,所以借鉴故意犯罪当中的停止形态的化可以认为是“既遂”。既然如此,那么其论证的方式与结论同故意犯罪当中的既遂一样,这里就不再详细阐述了。

综上所述,基于先行行为实质要素中的两个判断标准,犯罪行为将一种法益至于危险之中,同时这种行为所侵犯的法益是行为人可支配力之下的,因此先行行为可以是犯罪行为。同时,上述分析也表明,即使将犯罪行为纳入先行行为当中,也不会违反“禁止重复评价”原则。