[摘 要]在电子证据的研究过程中,人们往往把电子证据、计算机证据和数字证据视为同一概念,实际上三者的区别很大,在这三个概念中,电子证据的概念内涵和外延都要大于其他两个概念,因而在网络技术日益发展,网络纠纷日渐增多的今天,只有“以电子形式存在的,用作证据使用的一切材料及其派生物”这一概念才能够涵盖所有以电子形式存在的这种新的证据形式。

[关键词]电子证据 计算机证据 数字证据

基金项目:国家社会科学基金项目“网络环境下的仲裁制度研究”(批准号07XFX018)的阶段性成果。

作者简介:王莉(1973-),女,蒙古族,河南镇平人,重庆邮电大学法学院讲师,西南政法大学法学硕士。

网络技术和电子商务给人们带来了证据观念、意识上的新变革,其一就体现在证据形式方面,即网络和电子商务纠纷中普遍出现的证据已经发展成为一种超越传统证据形式的全新证据。人们所能看到的只是表现为E-mail、EDI、EFT、E-chat、BBS和E-signature等样式的各种证据,从它们身上再难以寻觅任何传统证据的影子,故它们被称为电子化的证据,或被简称为电子证据。

电子证据作为一种新的证据形式,目前在世界范围内对其涵义的理解可以说是众说纷纭、莫衷一是,即便是用语表述也是大相径庭。有人将其称之为“计算机证据”、“数据电文证据”、“电子文件证据”、“电子证据”或者“Electronic Evidence”、“Computer Evidence”、“Digital Evidence”、“Computer-based Evidence”、“Computer-produced Evidence”、“Computer-created Evidence”、“Computer-generated Evidence”、“Computer-stored Evidence”、 “Computer-related Evidence”、“Evidence from Computer Record”、“Computer Output/Printout”等等[1],而且每种表述的特定涵义并不完全一致。

有人认为计算机证据即电子证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。[2]在欧洲委员会通过的《网络犯罪公约》第一款中将“计算机数据(computer data)”界定为:“任何适合在计算机系统中处理的事实、信息或观念,包括使计算机系统执行某项功能的程序。”[3]将电子证据界定为计算机证据或计算机数据,无论其概念的表述有多么不同,但他们的相同之处就在于该证据是产生并存在于计算机系统中的,在计算机系统之外存在的即使是以数据形式存在的信息,例如在数码摄像机、手机等电子设备中存在的信息虽然与“计算机证据”在本质上是一致的,然而其都无法包含在“计算机证据”这一概念当中。由此,该定义的局限性是显而易见的。

有人将电子证据称之为“数字证据”。数字证据一词来源于英文“Digital Evidence”的直译。数字证据的概念有不同的表述,例如数字证据研究工作组(Scientific Working Group on Digital Evidence,简称SWGDE)[4]将数字证据界定为:任何可以提供证据的,以数字形式存储或传输的信息。[5]计算机证据国际组织(International Organization on Computer Evidence,简称IOCE)[6]将其界定为:“可以被法庭接受的,以二进制形式存储或传输的信息。”[7]“电子证据”虽然是在计算机普遍应用之后才被大量使用的一个概念,但仔细推敲,电子证据应当是在电子技术出现以后就现实存在的一个问题,只是在计算机普遍使用以前,它是以其他的方式或概念出现的。而数字证据的概念仅仅包含了基于数字电子技术产生的电子证据,只能说数字证据是电子证据的一个组成部分,而用数字证据来涵盖电子证据这一概念显然有以偏概全之嫌。

有人将电子证据界定为:以电子形式存在的,用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。[8]该定义既可以将在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其纪录的内容来证明案件事实的电磁纪录物、以数字形式或以二进制形式存储或传输的信息、以网络作为传播媒介的信息包含进去,而且也可以将基于模拟电子技术产生的电子证据包含进去,即使是在电子技术有了更进一步的发展,出现新的有别于模拟技术和数字技术的新技术,在这种新电子技术支撑下产生的证据,也可以包含在这一概念之中。国际上其他国家和国际组织对电子证据也有类似的界定。例如在菲律宾《电子商务法》中将“Electronic data message”界定为“以电子化、光学或其他类似方式产生、发送、接收或存储的信息。并且该法认为这些信息不局限于数据电文交换、电子邮件、电报、传真等形式,由此提出“Electronic data message”与“Electronic document”在含义上是相同的。[9]在南非《2002年电子通信和交易法》中将“data message”界定为“以电子化方式产生、传送、接收或存储的声音文件或存储的纪录。[10]《美国1999统一电子交易法》中将“Electronic record”界定为以电子方式创制、产生、发送、传输或存储的纪录[11]。类似的称谓还有新加坡《1998年电子交易法》将“Electronic record”界定为“以电子的、磁的、光学的或者其他方式在一个信息系统或系统间产生、传送、接收或存储的纪录。[12]《中华人民共和国电子签名法》第2条第2款规定,“本法所称数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”中国国际贸易促进委员会、中国国际商会2009年1月8日通过,2009年5月1日施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》第29条规定:“当事人提交的证据可以是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的电子证据。”这种开放式的界定方式相对于其他概念而言具有一定的前瞻性。因而也就更加科学和合理。

参考文献

[1]何家弘:《电子证据法研究》[M],法律出版社2002年版,第4页

[2]张西安:《论计算机证据的几个问题》[N],载于人民法院报,2000年11月7日第3版

[3]Chapterl-Use of terms,Article 1-Definitions:(b)“computerdata”means any representation of facts,information or concepts in a form suitable for Processing in a computer system,including a program suitable to cause a computer system to perform a function; See《Convention onCybercrime 》,http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/185.htm

[4]The Scientific Working Group on Digital Evidence (SWGDE) was established in February 1998 through a collaborative effort of the Federal Crime Laboratory Directors。See http://www. fbi. gov

[5]See FBI Forensic Science Communications Report on 《Digital Evidence:Standards and Principles》,http://www.fbi.gov/hq/lab/ fsc/backissu/april2000/swgde.htm#Definitions