祁 菲

摘 要 以对公民提供“有效、无漏洞”的权利保护标准来衡量,我国的行政诉讼法的权利保护体系是比较薄弱的。其中预防性权利保护、暂时性权利保护是需要着力完善的方面。本文以德日比较为视角,对我国行政诉讼法权利保护体系的完善提出相关建议。

关键词 行政诉讼权利保护体系 预防性权利保护 暂时性权利保护

中图分类号:D915.2文献标识码:A

“有效、无漏洞”的权利保护是行政诉讼对公民权利保护的国际标准。 而我国目前的行政诉讼仍是以事后的司法救济为中心,距此标准尚有很大距离。在行政诉讼立法中,对相对人权益的保护有三种类型,分别是压制式的或事后的权利保护,暂时性的权利保护,预防性的权利保护 。这三种权利保护在不同的国家发展程度不同。其中,压制式或事后的权利保护,是各国行政诉讼法都予以重点规制的部分,总体而言,在各国的发展比较均衡也比较完善。而暂时性和预防性的权利保护,则因各国法治所处的阶段不同有明显差异。而我国行政诉讼法在这三种权利保护方面都亟待完善。

一、 我国行政诉讼法权利保护体系的缺陷

我国行政诉讼法上对当事人权益的压制性权利保护还是基本完善的,根据《行政诉讼法司法解释》第1条第1款“对行政行为不服”的表述,在符合法定条件的情况下,对已经做出的行政行为当事人都可以在法院起诉。我国行政诉讼权利保护体系的弱点在于预防性权利保护缺失,暂时性权利保护范围狭窄。

我国行政诉讼中对预防性权利保护的关注非常少。在学界已经达成共识的诸诉种中,只有履行之诉具有预防性权利保护性质,属于预防性权利保护的范畴。但是我国的履行之诉所针对的并非是行政机关的预期不作为,只是对应作为而未作为的行为提起的诉讼,只相当于德国法上的义务之诉、日本法上课予义务诉讼中的申请型课予义务诉讼。而对于停止诉讼,我国行政诉讼法未有规定。关于预防性诉讼,有学者认为“从中国的法院对于行政机关的弱势地位而言,短期内要法院对公民提供预防性的法律保护是不可能的,因此,也就谈不上是否设立相应诉种的问题”, 笔者认为该种观点不妥。虽然现在我国法院相对于行政机关的确实处于弱势地位,但并不能因此而否定制度变革的必要性,或对制度变革的前景持悲观态度。正是点滴的制度进步才推动了法治一步步地向前发展。通过优良的制度设计,可平衡行政机关与法院的关系,法院会在保护当事人权益方面发挥更大的作用。行政诉讼法的实施重塑了行政机关与公民个人的关系,预防性诉讼的运作,也将会使行政机关与法院的力量对比有所改观。因此,笔者认为补充这两种诉讼是非常必要的。这不仅是完善相对人利益保护体系的需要,也是推动行政机关和法院之间的关系良性发展的需要。

我国暂时性权利保护过于狭窄。我国的暂时性权利保护制度由三部分组成:停止执行制度 、财产保全、先于执行 。关于我国是否存在诉讼停止执行制度,学者之间是有争议的。虽然《行政诉讼法》44条规定除几种特殊情况外,诉讼不停止行政行为的执行,但是由于我国大部分行政机关都没有强制执行权,而《行政诉讼法解释》第94条规定“在诉讼过程中,被告或具体行政行为确定的权利人申请法院强制执行被诉具体行政行为,法院不予执行,但是不执行可能给国家利益、公共利益或他人合法权益造成不可弥补的损失的,法院可以先予执行。”所以,从实际情况看,行政机关作出的大部分行政行为在诉讼中都处于停止执行状态,但是我们需要特别注意的是,恰是拥有行政强制执行权的行政机关易给当事人造成事后难以修复的损害而有进行暂时性权利保护之必要,但这部分行政行为却不能在诉讼中自动停止执行,而需由相对人提起申请。

财产保全与先于执行⑥仅限与财产有关的案件,范围非常狭窄。而其他大量需要暂时性法律保护情形则无从得到保护。就先于执行制度而言,除财产的先于执行外,也存在对行为先于执行的必要,这集中反映在要求行政机关履行职责,而且有较强时效要求的案件中。比如,行政机关不予发放司法考试准考证,法院就无从通过裁定行政机关暂时允许相对人参加司法考试来实施暂时性的权利保护。 而对于保全制度,也存在对状态或行为进行保全的必要,而不仅仅限于财产。

二、我国行政诉讼法权利保护体系的完善——以与德日比较为视角

(一)预防性权利保护体系的完善。

日本的预防性权利保护在2004年行政诉讼法修改以前,主要是通过扩大性解释撤销诉讼之“处分性”要件进行的,2004年通过行政诉讼法的修改增设课予义务诉讼、停止诉讼壮大了原有的预防性权利保护体系。我国行政诉讼法上的预防性权利保护也必须通过增设相应诉种来解决。但我国该种诉讼类型的增设存在一个障碍。

日本在行政诉讼中得以直接增设课予义务诉讼、停止诉讼两种诉讼类型是基于日本行政诉讼受案范围规定的容许性。日本《宪法》第32条对裁判事项进行了一般性概括规定,称:“任何人都具有不被剥夺的、在法院接受裁判的权利”。现行行政事件诉讼法中并没有对行政诉讼的总体范围作出明确规定,而是规定行政诉讼包括抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼与机关诉讼四种类型,然后分别对这四种类型以概括的方式规定其各自的诉讼范围。 其中抗告诉讼的范围是与“公权力的行使”有关的诉讼。虽然停止诉讼、课予义务诉讼中的行政行为是否可以看做“公权力的行使”还存在解释上的可讨论性,但是日本《宪法》第32条的对当事人诉讼权利的一般性概括规定却为这两种诉讼类型的增设提供了空间。日本宪法和行政诉讼法对新诉讼类型的增设有很强的容许性。与之类似,德国法的受案范围的规定也极为概括,根据行政法院法第40条,对于一切未被法律划归其他法院管辖的,非宪法性质的公法争议,都由行政法院管辖。

我国行政诉讼法关于受案范围的规定见于《行政诉讼法》第2条、第11条、第12条、《行政诉讼法司法解释》第1条第1款,及《行政诉讼法司法解释》第1条第2款。但这些规定并未提供预防性诉讼的存在空间。其中对受案范围规定最广泛的是《解释》第1条第1款,使用的是“对行政行为不服”的词语,如果说申请型课予义务诉讼还可以通过将行政不作为解释为消极行政行为内化为该《解释》下的诉讼之一种的话,针对行政机关预期不作为的直接型课予义务诉讼、针对行政机关预期作为的停止诉讼却难以做此种内化。 而与此同时,我国的宪法并没有类似德国行政法院法、日本宪法关于公民诉讼权利的概括规定。因此在我国行政诉讼法上并不存在增设预防性诉讼的法律空间,欲增设这两种诉讼类型,必须对受案范围的总体表述作出修改。

(二)暂时性权利保护体系的完善。

就停止执行制度而言,应建立对拥有行政强制执行权的行政机关的行政行为停止执行制度。虽然相对人可以向法院申请停止执行该行为,但是法院经审查后认为“确实会造成不可弥补的损失且停止执行不损害社会公共利益”时,才会停止执行该行为。考虑到目前法院之于行政机关的弱势地位,对“社会公共利益”的解释不确定性,此种情形下,相对人的权益保护前景并不乐观。因此,欲完善对该类行为的停止执行,从保守意义上讲,可以在行政诉讼法上列举规定可以停止执行的情形,规范法院的自由裁量权,防止法院摄于行政机关的压力作出不利于相对人的裁定;从长远意义上讲,应当仿效德国,逐步建立对所有撤销诉讼的停止执行制度,确立以停止执行为主、不停止执行为例外的原则。

就先于执行和财产保全而言,则是扩大其适用范围的问题。笔者认为我国暂时性权利保护体系之所以范围如此狭窄,根本原因在于行政诉讼立法之时并没有暂时保护相对人权益的理念指导,整个暂时性权利保护体系并不是一个有意识构建的、完善的体系,因此存在多处漏洞。理念的缺失,也是日本暂时性权利保护体系不完善的原因。此外,从德日的权利保护体系 比较来看,日本暂时性权利保护存在漏洞的制度原因也在于其规定方式的不科学。德国区分具有可执行内容的撤销诉讼与其他诉讼类型分别规定不同的保护方式,其中对其他诉讼类型采取的是统一规定保护方式的方法,避免了对不同的诉讼种类分别规定可能导致的疏漏,而且立法方式非常简单,也便于民众理解和运用。而日本则是针对不同的诉讼类型分别规定暂时性权利保护的方法,因此,目前仅有三种诉讼类型存在暂时性权利保护,而其他的诉讼类型则不存在暂时性权利保护。

笔者认为,我国的暂时性权利保护体系的构建应当遵从德国法的思路,区分规定撤销诉讼和其他诉讼类型。虽然我国行政诉讼法尚不存在如德国法那般细致的诉讼分类,但诉讼类型化是我国行政诉讼的发展趋势。停止执行制度应逐步扩大到所有的撤销诉讼,不再区分行政机关有无强制执行权。其他诉讼类型,应规定统一适用的暂时性权利保护条款,可以直接借鉴德国法“法院运用暂时命令来改变或保护现状,防止被诉行政行为对原告造成不利影响”原文条款。由该规定可以将原本仅限于与财产相关的财产保全和先于执行的范围扩大到了行为保全和行为的先于执行。

三、 结语

“有效、无漏洞”的权利保护体系应该成为我国行政诉讼法完善的方向。目前我国预防性权利保护十分薄弱,需增设相应的诉种来解决,因此笔者认为应当立足长远,重新界定诉讼范围,为预防性诉讼提供空间,并进而规定课予以务诉讼、停止诉讼两种诉讼类型。而就暂时性权利保护而言,应逐步扩大现有财产保全和先予执行的范围至所有的行为,使行政诉讼不仅可以对涉及财产的事项提供暂时性权利保护,也可以就相关的行为、事实状态为相对人提供暂时性保护。

(作者:山东大学法学院2007级法学硕士,研究方向:宪法行政法)

注释:

参见(中国台湾地区)朱键文.论行政诉讼之预防性权利保护.月旦法学.1996年第3期,第90页。转引自陈金波《论我国实行预防性行政诉讼的必要性及其策略》,载于云南行政学院学报,2001年第5期,第30页,

参见(中国台湾地区)朱键文.论行政诉讼之预防性权利保护.月旦法学.1996年第3期,第93页。转引自陈金波.论我国实行预防性行政诉讼的必要性及其策略.载于云南行政学院学报,2001年第5期,第31页.

刘飞.行政诉讼类型制度探析——德国法的视角.法学.2004年第3期,第52页.

关于行政诉讼法44条规定应定性为诉讼不停止执行制度还是停止执行制度学者之间多有争议。虽然该条明文规定除几种特殊情况外,诉讼不停止行政行为的执行。但是由于我国大部分行政机关都没有强制执行权,而《行政诉讼法解释》第94条规定“在诉讼过程中,被告或具体行政行为确定的权利人申请法院强制执行被诉具体行政行为,法院不予执行,但是不执行可能给国家利益、公共利益或他人合法权益造成不可弥补的损失的,法院可以先予执行。”所以,从实质意义而言,行政机关做出的大部分行政行为在诉讼中都处于停止执行状态。

我国的学界对于暂时性权利保护的研究只能说是在起步阶段。杨海坤主编《行政诉讼法研究述评》是国内对行政诉讼研究概括比较全面的专著,但其中竟未有暂时性权利保护的内容。目前学者查到《论行政诉讼暂时性权益保护制度的构建》、《对我国行政行为反向保全制度的思考》、《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》、《完善<行政诉讼法法>诉讼停止执行制度之构想》是为数不多的几篇论及暂时性权利保护的文章。笔者赞同王小红对我国暂时性权利保护制度的界定,认为停止执行、先于执行、财产保全构成我国行政诉讼法上的暂时性权利保护制度。

由于诉讼不停止执行和先于执行同时出现在行政诉讼中,有必要对先于执行的含义予以一定的廓清。前者中的“执行”指对行政机关被诉具体行政行为的执行。后者中的“执行”指对当事人请求的执行。参见王小红.我国行政诉讼暂时保护法律制度的完.载于河南社会科学,2005年1月第1期第19页.

参见王小红.我国行政诉讼暂时保护法律制度的完.载于河南社会科学,2005年1月第1期第19页.

江利红.日本行政诉讼法.知识产权出版社,2008年6月第1版,第88页.

有学者认为,解释《解释》第1条第2款第六项之"对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为"不属于受案范围,亦可以解释为"对公民法人或者其他组织的权利义务产生实际影响的行为属于受案范围"。笔者对这种解释表示赞同,但是即便如此,对直接型课予义务诉讼和停止诉讼中尚未出现的行政行为都无法将其解释至此种范围中。

其实此处受案范围的修改不仅仅是为预防性诉讼增设所需,对受案范围的表述做出修改也是将来增设其他诉讼类型所需。这也是德日行政诉讼法对受案范围作如此概括规定的原因,其意在保持诉讼类型体系的开放性。

德国行政诉讼法上的暂时性权利保护体系主要由撤销诉讼的延缓效力和其他诉讼类型中的暂时命令构成。参见[德]弗里德赫尔穆•胡芬.莫光华译.行政诉讼法.法律出版社,2003年版,第487-531页.日本行政诉讼法上的暂时性权利保护体系由撤销诉讼与无效等确认诉讼中的不停止执行制度之例外和课予义务诉讼、停止诉讼类型中的临时救济组成的。参见江利红.日本行政诉讼法.知识产权出版社,2008年6月第1版,第414页,第416页.