王 奇

摘 要:人事保证制度在我国实践中已经大量出现,但是立法上却没有明确人事保证制度的效力,导致司法实践中的混乱,学者们关于该制度众说纷纭,笔者将从就业歧视的角度对该问题进行探讨。

关键词:人事保证 劳动合同 就业歧视

中图分类号:D631.15文献标识码:A

人事保证,指的是在雇佣关系或职务关系中,因为可归责于受雇人的事由,给雇佣人造成损害时,保证人应负损害赔偿责任的一种特殊保证。人事保证具有继续性、情谊性、专属性、广泛性等特征。

一、不同国家和地区关于人事保证的立法

一般认为,人事保证制度产生于罗马法,最早在法律中明确规定人事保证制度的是1911年的《瑞士民法典》,在日本,人事保证被称作身元保证,昭和八年(1933年),日本颁布《关于身元保证之法律》正式对人事保证作出规定。英美英美法国家以判例的形式对人事保证做出了规定。2000年5月5日,我国台湾地区立法者才在新修订的民法典债编中特增列人事保证一节。

二、我国的现状

对于我国法律上是否承认人事保证,在认识上存在着很大的分歧。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第24条规定:用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。《劳动合同法》第九条对此进一步规定:“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”根据以上两条,我们可以明确我国法律中明确禁止对劳动合同进行物的担保,但是是否也应同时禁止人的担保,确是不无争议。其中《劳动合同法》第九条规定“不得要求劳动者提供担保”似乎在字面上明确了禁止了所有的担保形式,但是该法条的后面又加上了“以其他的名义向劳动者收取财物”,从体系解释的角度似乎又可以理解为这是一种反向解释,即将保证担保的方式排除在外。《劳动合同法实施条例》(草案)中,原来规定了人事保证的内容,但在最后颁布时又删去了该条,使得立法机关关于这一问题的态度变得令人难以琢磨。《最高人民法院公报》2001年第5期公布了“中国工商哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案”,这是我国目前在人事保证方面唯一具有判例意义的案例。该案的二审判决实际上否认了我国人事保证的效力。但这并不足以说明在我国明确地否认了人事保证的效力。

尽管在立法上尚未明确地承认人事保证制度,但是在实践中,在深圳、广州、北京、上海等经济发达城市,用人单位早已心照不宣地开始实施劳动合同保证了,他们纷纷在雇佣职员时要求职员提供保证人。深圳甚至出现了专门以提供劳动合同保证为生的职业担保人。由于在立法上的模糊不清,使得在实践中出现的关于劳动合同人事保证的司法适用十分的混乱,不同法院甚至是上下级法院之间可能会做出相反的判决。在立法上明确人事保证制度的效力,已经是刻不容缓。

三、学理上的分析

对于我国立法中是否应该承认人事保证的的效力,学者们从法理学、法社会学、法经济学的角度对该问题展开了探讨。学界形成了两大派观点,支持人事保证的主要理由是尊中当事人意思自治,有利于降低用人单位在人力资源方面的成本,解决人事信用危机,合理平衡企业、劳动者和保证人之间的风险负担等等。反对人事保证制度的理由主要是保证作为一种担保方式只能适用于民法而不能适用于劳动法,不利于保护劳动者,会使企业滥用自己的优势地位,将本应该由用人单位自身承担的风险转嫁给保证人而怠于查找本单位存在的制度、纪律的问题等等。

四、从就业歧视的角度反对人事保证制度

笔者主要从就业歧视的角度出发,对人事保证问题进行探讨,反对在我国建立人事保证制度。

任何法律都有着鲜明的时代性,制定法律要结合当时的社会背景和现实需要,那么劳动法也不例外。如果承认在劳动合同中的保证效力,就会形成一种新的歧视和不公平。

这样导致的后果就是,富者愈富,穷者愈穷,使马太效应在本来已经就很不公平的就业领域里被无限放大。

而且,由于担保能力产生的歧视标准更加模糊,更加不确定。像年龄、性别,学历,工作经验等等至少还是有一个相对明确的标准,而判断担保能力大小的主观性极强,本身就没有一个明确的标准,则更容易导致就业过程中的歧视和不公。

当然,在法律上我们可以明确一个限定条件,就是要求只有在应聘特定的岗位的时候才可以要求提供担保,我们就可以将这种不公平限定在一个极小的范围之内,使其产生的负面效应降到最低。但现实的问题是,这种规定操作性不强,因为在现实生活中,各用人单位的情况千差万别,法律上也只能是限定一个范围,要求在这个范围内,按照相关的法律来执行。我们不得不承认,我们国家有很多的法律执行的很不好,《劳动法》就是其中之一,因为《劳动法》执行的不好,所以这种限定在实际的执行中很容易被扩大,而使这种限定变得没有意义,成为具文。

所以笔者认为如果承认劳动合同担保效力,将会在实际生活中产生十分不利的负面影响,使得本就已经很不公平的就业机会变得更加不公平,进而导致整个社会利益的严重失衡。□

(作者:西南政法大学2008级民商法硕士研究生)

参考文献:

[1]陈冬红.劳动合同保证之否定性研究.西南政法大学硕士研究生论文.2009(4).

[2]刘生亮.韩迎春.论人事保证.黑龙江省政法管理干部学院报.2005(3).

[3]朱凡.论我国人事保证制度之构建.法律适用.2004(3).

[4]车辉.试论我国劳动合同的保证担保.甘肃政法学院报.2006(9).

[5]汪渊智.梁慧瑜.关于人事保证制度的探讨.理论探索.2003(5).