高留志　李　琼

摘 要：诉权是一国国民基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷的权利。请求权是一种不通过起诉来表述自己主张的权利，其价值在于节约成本。将请求权混淆于诉权的历史原因要么根本不存在，要么系出于误解，都是站不住脚的。请求权与诉权在主体、发生基础、内容、性质、与诉讼的关系等方面，都存在显著的区别。

关键词：请求权；诉权；混淆；区别

中图分类号：D913 文献标识码：A

文章编号：1003—0751(2009)03—0097—03

虽然请求权与诉权均脱胎于罗马法上的“actio”，但这并不能成为混淆二者的理由。在司法实务中，涉及请求权与诉权关系的问题并不鲜见，如在请求权罹于时效的情况下，当事人是否还享有诉权？理清请求权与诉权的关系，发现二者的区别，不但有利于认清请求权的本质，而且有利于正确行使和保护诉权。

一、诉权的发生基础及其现代含义

我国现行《民事诉讼法》没有规定诉权的概念，各种教科书和论著中关于诉权的主体和内容的表述较为一致，但关于诉权发生基础的观点不尽相同：有认为诉权的发生基于民事纠纷的存在，有认为诉权的发生基于民事权益受到侵害，还有的认为诉权的发生基于民事权益受到侵害或与他人发生争议（该观点与认为诉权的发生基础是民事纠纷的存在的观点并无本质不同）。关于诉权发生基础的不同观点实际上是有关民事诉讼目的论的分歧在诉权概念上的反映。关于民事诉讼的目的，迄今为止影响较大的观点主要有三：权利保护说、维护法律秩序说和纠纷解决说。根据权利保护说，诉权的发生基础是民事权利被侵害；根据纠纷解决说，诉权的发生基础是民事纠纷的存在。那么诉权的发生原因究为民事权利受到侵害还是民事纠纷的存在？笔者认为应当是后者。原因有三：第一，关于民事诉讼目的的“纠纷解决说”日益受到学界和司法实务界重视，该说的合理性在于，“民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼的目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实。因为民事案件与刑事案件不同，如果加进时间因素的话，当事人之间的利益关系随时在变化，因而只有变化的真实，而无绝对的客观真实”①。从我国司法制度设置、人民法院审判权的作用以及民事诉讼的构造等方面，也可以看出解决纠纷在民事诉讼中的中心地位。第二，公民的民事权利受到侵害且与他人（加害人）发生争议，才有提起诉讼的必要性。如果某人的民事权利受到侵害，但没有与加害人发生争议，则其没有必要提起诉讼。例如在医疗过程中，医生的手术行为使病人的健康权、身体权受到侵害，但这一侵害行为得到了病人的事前同意，如果医生没有医疗过失，病人就没有理由以自己的健康权、身体权受到侵害而起诉医院和医生。另外，如果某人的民事权利受到侵害，而加害人事后及时对受害人作出了合理的赔偿或与受害人达成了赔偿协议，则受害人也没有必要起诉加害人。第三，即使一个人的权利没有被他人侵害，其在某些情况下也有必要向法院起诉，请求法院解决纠纷。例如，在义务人对自己义务的范围、义务是否已经全部履行与权利人发生争议的情况下，即使权利人不起诉，义务人也可以向法院起诉，请求法院确认义务的范围以及义务的履行情况。这种诉的类型在民事诉讼理论中称为“确认之诉”。既然诉权基于民事纠纷的发生而发生，那么可对其作以下界定：诉权是一国国民基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷的权利。

二、请求权概念产生的经济根源

罗马法中实体法与诉讼法不分，权利和诉权不分，这意味着许多权利的行使必须通过诉讼来实现。罗马法中之所以没有独立的请求权概念，主要有两方面的原因即权利发现和权利证明。首先，随着公权力的扩张，私力救济日益受到限制，人们之间发生的纠纷最终要通过诉讼解决，但在权利体系还不够发达的罗马法时代，成文法的规定无法概括全部生活领域，许多权利依赖于诉讼而被发现、被创造。其次，由于权利的证据体系不够发达，人们之间的法律交易和法律关系的建立需要通过诉讼这一庄严的程序来完成，需要诉讼作为权利和法律关系的外观来证明某种交易和法律关系的真实性。通过诉讼生成和证明权利的情况在法国法的发展中发生了变迁。19世纪初，法国颁行了包括《法国民法典》和《法国民事诉讼法典》在内的诸多法典，实现了实体法与诉讼法的分离。《法国民法典》规定的权利已经相当完备且类型繁多，其对物权、债权、亲属权、继承权都有规定。但法国法仍然没有规定请求权而仅规定了联结实体法和诉讼法的诉权。《法国民法典》制定时，法国正处于从农业社会向工业社会转变的阶段，工业化进程尚未完成，人们之间的交易关系尚未达到高度复杂的程度，人们之间的日常纠纷的数量并不比罗马法时代有更多的增长，即使这些纠纷均通过法院予以解决，法院也不会不堪重负。因此，在《法国民法典》制定的时代，包括当事人协商处理在内的多元化纠纷处理机制的重要性仍未彰显，请求权并未在《法国民法典》中予以规定也就不足为奇了。

但《德国民法典》制定时，社会经济形态与罗马法、《法国民法典》制定时已有根本不同。《德国民法典》制定时德国已处于交易高度频繁、复杂的工业化阶段，由此必然带来交易纠纷数量的增加和纠纷性质的复杂，在这种情况下，仅靠诉讼来解决人们之间的所有纠纷使法院不堪重负，当事人也没耐心排队等待法院处理纠纷，多元化纠纷处理机制势在必行。“只要人与人之间的交往更多，人与人之间的关系更多、更复杂，人们必然不堪忍受诉讼这一耗时耗力的方式，而要寻求更为简便的方式。否则，交易的效率就会极其低下，社会资源的流转就会极其低效。因为必须通过诉讼来行使权利才使得权利的行使过程缓慢而低效，要提高权利行使过程的效率，必然是使权利的行使过程摆脱诉讼的束缚，也就是不通过诉讼来直接地行使权利。”②除诉讼之外，哪种行使权利的方式成本更低呢？《德国民法典》全面系统的权利体系不但使人们根据权利的内涵行事成为可能，而且为人们私下解决纠纷提供了依据。尤其是在权利内涵和法律规定相对明确的情况下，当事人自己就可以成为纠纷的裁决者，而无须再耗费更多的成本求助于法院。出于节约纠纷处理成本的考虑，人们根据法定的权利内涵直接向对方主张权利，不再通过起诉来表述自己的权利主张，如果他要表达的权利主张具有给付的内容，那么这种权利在内容和外观上显然就是现代法上的请求权。这种权利的特征是，主体可以不通过起诉（即向法院提出强制对方为一定行为的请求）而直接向对方提出为一定行为的请求，当对方拒绝此一请求时，该请求仍然可以通过起诉来实现。③

三、混淆请求权与诉权的历史原因

根据上文的论述，可以看出请求权和诉权是不同的。但是在民法学、民事诉讼法学理论以及司法实践中，仍有混淆请求权与诉权的现象。这一现象的存在，学界认为主要有两个方面的历史原因。

1.请求权与诉权均起源于罗马法上的“actio”，而罗马法上的“actio”兼有实体法制度和诉讼法制度的双重性格，其不但发挥请求权的功能，而且发挥诉权的功能。由于罗马法上的“actio”并不是纯粹诉讼法意义上的诉权，而是和实体权利处于一体未分的状态，以至于罗马法时代“人们经常用说有没有诉讼权利或诉权，来表示有还是没有权利”④。在罗马法时代，由于许多情况下不通过诉讼人们无法判断自己是否享有实体权利，所以当时人们提起诉讼要求审判机关对纠纷行使审判权不但是诉权的表现，也是通过诉讼请求对方当事人给付的表现。正是由于罗马法的“actio”兼具请求权和诉权的功能，所以当人们仅从整体上看而不看具体内容时，“actio”的提起既像诉权的行使，又像请求权的行使，诉权与请求权相混淆也就不难理解了。事实上，罗马法的“actio”也分为两个阶段，如罗马民事诉讼程序的法律诉讼程序就分为在执法官面前的法庭程序和在审判人面前的程序两个阶段，前一阶段称为法律审，后一阶段称为事实审或裁判审。“法律审”的主要任务是查明原告是否有权起诉，“事实审”的主要任务是查明原告的请求能否得到审判机关的支持。两个审理阶段的划分实质上已经具有现代法上的诉权和请求权相对立的模样了。因此可以说，即使在罗马法时代请求权与诉权也没有真正混淆过。

2.萨维尼（Savigny）提出的私法诉权说中诉权的含义与后来学者们提出的请求权的含义几乎完全相同。萨维尼在《当代罗马法的体系》第五卷中对“actio”作评述时认为，“actio”既是实体权利通过诉讼实现时出现的一个阶段，又是实体权利的一项权能。他把基于债权和侵权行为而产生的用以保护债权和消除侵害的权能添加到“actio”的含义之中，认为这种权能具有与债权相似的实体法的性质，但不能将之与起诉混为一谈，因为起诉行为本身以及起诉的要件等属于诉讼法的内容，而在提起诉讼以及实现诉权之前，诉权只具有潜在的能力，其只是债的法律关系的胚胎，这种胚胎只有在提起诉讼之后才会变成真正的债。这样，萨维尼把“actio”又分为两个含义：要求加害者消除侵害的权利和进行诉讼行为。萨维尼将前者明确地称为“诉权”，对后者则并未进行概括。仔细研究萨维尼的观点就会发现，其所谓的诉权与罗马法上的诉权在含义上已经相差甚远。罗马法上的诉权不仅有向对方请求之意，还包括向对方请求所要依据的基础权利以及向法院提出请求的纯粹诉讼法意义上的诉权；萨维尼所说的诉权虽然在概念上仍然使用了“诉权”一词，却剥离了罗马法中诉权含义里的基础权利和起诉权利的成分而仅指向对方提出请求的权利，这也即温彻夏德（Windscheid）在后来所提出的请求权的含义。当1856年温彻夏德提出请求权概念后，请求权概念实际上已经取代了萨维尼的诉权概念。此后，《德国民法典》采纳了温彻夏德的请求权概念，萨维尼的诉权概念被《德国民事诉讼法典》所采纳并被后来产生的权利保护请求权说的诉权论所继承，在德国长期处于支配地位。⑤这样，在民法学者的眼中，请求权就是萨维尼所说的诉权；在民事诉讼法学者的眼中，诉权又是权利保护请求权。

由以上分析可见，将请求权混淆于诉权的历史原因都是站不住脚的。这些原因要么根本就不存在，要么系出于误解。为了以简单的方式获得请求权与诉权的清晰界限，除从历史上理清这些所谓的混淆因素外，还要对请求权与诉权的区别再行明确。

四、请求权与诉权的区别

请求权的形成史有力地说明：请求权属于实体法上的权利，其与诉讼法上的诉权有着本质的区别。从实体法与诉讼法的关系来看，二者共同构成了现代法律部门中不可缺少的两大权利救济制度，构成了对基础民事权利进行保护的双层结构。由于实体法以规定权利的实际享有为核心，强调私法自治，属于私法范畴，而诉讼法以规定对权利的保护为己任，强调国家干预，属于公法范畴，所以存在于实体法上的请求权与存在于诉讼法上的诉权具有不同的理念和内容。具体而言，请求权与诉权的区别主要有以下五个方面：第一，从权利的主体看，请求权是个人针对个人的权利，其权利主体是基础权利或原权受到侵害的人，义务主体是侵害他人基础权利或者原权的人，而诉权是个人针对国家机关即法院的权利，其权利主体是与他人发生纠纷的国民个人，义务主体是代表国家行使审判权的法院。第二，从权利的发生看，请求权基于基础权利或原权受到侵害而发生，而诉权基于民事纠纷而发生，其不但存在于给付之诉中，还存在于确认之诉和变更之诉中。第三，从权利的内容看，请求权是一方请求另一方恢复基础权利或原权的圆满状态的权利，诉权是国民个人请求法院行使审判权以解决当事人之间纠纷的权利。在实践中，请求权的内容中最典型的是赔偿损失，而诉权无非是要求法院就当事人之间的纠纷作出裁判。第四，从权利的性质看，请求权作为私权可以放弃，许多请求权亦可让与；诉权作为公权可以放弃，但不可让与。利益冲突的双方当事人之间，只能由一方对另一方享有请求权；而在诉讼中，原告和被告均有诉权，都可向法院起诉。第五，从与诉讼的关系看，请求权是原告获得胜诉判决的根据，而诉权是诉讼程序发动的根据。原告基于诉权可以请求法院为审判行为，但要获得胜诉裁判，其必须用证据说服法官自己对被告享有请求权。我国有许多学者将诉权称为“起诉权”，将请求权称为“胜诉权”，这是有一定道理的。但享有请求权与获得胜诉裁判并非完全一致，如果原告对被告享有请求权却不能提供证据予以证明，其诉讼请求也不能被法官支持。

现实生活中，当事人即使就给付内容发生民事纠纷，也不一定同时享有请求权与诉权。在有些情况下，一方虽对另一方享有请求权，但其并无诉权，“当事人可能享有实体法上的请求权，但其起诉不符合诉讼法关于起诉条件的要求，其起诉被驳回或不予受理。在此情况下当事人仍然可以基于其请求权向行为人提出请求，所以请求权未必完全等同于诉权”⑥。例如，甲与乙签订合同，乙后来违约，甲对乙享有请求权。如果甲乙在合同中约定发生争议只能向仲裁机构请求仲裁，那么即使乙违约甲也不得向法院起诉。此时，甲对乙有请求权，但无诉权。在另一些情况下，一方享有诉权，但对另一方无请求权。在请求权罹于时效的情况下，当事人是否还享有诉权？我国司法实务中早期对于请求权罹于时效的起诉是不予受理的，认为请求权既已过时效，诉权就消灭。但是后来，人们在观念上逐渐认识到请求权与诉权存在区别，于是在请求权罹于时效的情况下就不再限制当事人的诉权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条规定，“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求”，该规定是将请求权与诉权区别对待的适例。

注释

①［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社，1995年，译者前言。

②③⑤段厚省：《民法请求权论》，人民法院出版社，2006年，第10、10、53页。

④［意］彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年，第85页。

⑥王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，2003年，第217页。

参考文献

［1］［美］科佩尔•S•平森.德国近现代史（上）［M］.范德一译.北京：商务印书馆，1987．220．

［2］［德］卡尔•迪特利希•埃尔德曼.德意志史（第四卷下）［M］.华明等译.北京：商务印书馆，1986．379．

［3］张述周.论马克思主义法学思想的历史轨迹［J］.河南师范大学学报（哲学社会科学版），2007，（6）：102．

责任编辑：林 墨