古丽阿扎提.吐尔逊 阿地力江.阿布来提

2009年年初,新疆喀什地区两名糖尿病患者因服用标识为“广西平南制药厂”的“糖脂宁胶囊”以后死亡。事件发生以后,检验结果发现,标识为“广西平南制药厂”生产的批号为081101的“糖脂宁胶囊”非法添加“格列苯脲”和“格列吡嗪”。批号为081101的“糖脂宁胶囊”中每粒含有“格列苯脲”化学物质最高达12.3毫克,超过正常剂量的6倍。如果消费者按照说明书服用的话,可能迅速出现低血糖,导致生命危险。一个正规的中成药掺入了严重过量的“格列本脲”,不但成了假药,而且成了致人死亡的毒药。

案件发生以后,犯罪嫌疑人李某被警方抓获。据犯罪嫌疑人李某交代,他与广西平南制药厂签有总经销协议。药厂是真的,总销售商身份是真的,卖的糖脂宁胶囊却是假的。

二、打击假药犯罪的立法演进

由于假药的社会危害性很大,1979年《刑法》第164条规定假药罪,将其界定为“以盈利为目的,制造、贩卖假药危害人民健康的的行为。”但是当时法律上对假药尚无明确的界定,假药劣药的判断标准具有随意性,影响了这一条款的实施。

1984年9月20日通过的《中华人民共和国药品管理法》明确界定了假药和劣药的概念,并且为了实现与刑法的衔接,该法第50条第二款规定:“对生产,销售假药,危害人民健康的个人或单位直接责任人员,依照刑法第164条的规定追究刑事责任。”该法首次规定单位的责任,把假药罪的主体扩大到了单位。

1993年7月2日,第八届全国人大常委会第二次会议审查通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》。在该《决定》第2条的一款中规定生产、销售假药罪为“生产、销售假药,足以危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;致人死亡或者对人体健康造成其他严重危害的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。”该《决定》第7条第2款规定,生产、销售假药,不足以构成规定之罪,但是违法所得数额在2万元以上的,按照生產、销售伪劣产品罪处罚。这个《决定》降低了生产、销售假药罪的门槛,把假药造成的结果分成三种档次,根据它的危害程度制定了三个不同档次的处罚原则,刑罚起点也从以前的2年提高到了3年。值得注意的是,在这个《决定》中规定,没有造成任何可能或现实的危害而违法销售所得数额2万元以上的生产、销售假药行为按生产、销售伪劣产品来定罪,对惩罚那些制造、销售没有治疗效果的假药的罪犯有实际的威慑力。

1997年修订《刑法》时,又对该罪的罪状和法定刑作了必要的修改和补充。1997年《刑法》第141条规定:“生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重威胁的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”对假药罪的罚金刑和没收财产刑在新《刑法》中得到进一步明确化和具体化。1997年《刑法》还指出刑法中的假药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

《中华人民共和国药品管理法》列举了假药和按假药处理的几种情形。该法第48条规定,有下列情形之一的,为假药:(1)药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的;(2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品,按假药论处:(1)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;(2)依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;(3)变质的;(4)被污染的;(5)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;(6)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。上述假药都限于用于人体的药品与非药品。[1]

1997年《刑法》发挥刑法的人文精神,坚持防止“入罪”的滥用,没有机械地把违法销售假药金额2万元以上规定为假药罪,而是根据假药的危害程度分为“足以严重危害人体健康”、“对人体健康造成严重危害”和“致人死亡或者对人体健康造成他特别严重危害”等三种结果,根据不同结果规定不同的惩罚档次,充分体现刑法中的罪刑相适应原则,实现刑罚的区别化。在实际操作中需要分清三种结果的范围。

最高人民法院、最高人民检察院于2001年4月5日在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2001年解释》)第3条规定,经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定,生产、销售的假药具有下列情形之一的,应认定为刑法第141条规定的“足以严重危害人体健康”:(一)含有超标准的有毒有害物质的;(二)不含所标明的有效成分,可能贻误诊治的;(三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围,可能造成贻误诊治的;(四)缺乏所标明的急救必须的有效成分的。《2001年解释》的“足以危害人体健康”在内容上与《药品管理法》中规定的假药罪的界定是完全吻合的,它主要从药品的成分上界定涉案药品是否足以严重危害人体健康,适合惩罚销售假药的不法分子。但是《2001年解释》在实际适用过程中又遇到了新的挑战。特别是对“足以危害人体健康”需要做出更明确的界定。

三、关于“假药”的司法认定问题

以“糖脂宁”案件为例,如果通过《药品管理法》的假药界定来看李某的制造、销售“糖脂宁胶囊”行为的话,我们就可以非常清楚地看到他的这种行为明显违反了国家的相关法律。在本案件中所说的“糖脂宁胶囊”是中药,按照国家的规定,中药里不应该含有西药成分。而“糖脂宁胶囊”成分中出现的“格列苯脲”和“格列吡嗪”是西药的化学成分。况且,李某制造、销售的批号为081101的“糖脂宁胶囊”没有通过任何药品检验部门的检验和批准。他利用手上持有的真“糖脂宁胶囊”的手续,冒充合法生产企业,在山东生产了假的“糖脂宁胶囊”。因此,本案的性质是生产、销售假药罪。

“糖脂宁”案件发生后不久,2009年5月13日最高人民法院和最高人民检察院新颁布的《最高人民法院和最高人民检察关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2009年解释》)明确规定了“足以危害人体健康”,“对人体健康造成危害”和“对人体健康造成特别严重危害”的具体表现形式。《2009年解释》将“足以危害人体健康”的情况归纳为以下六种情况:(一)依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有,或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的;(二)属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的;(三)以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;(四)属于注射剂药品、急救药品的;(五)没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号,且属于处方药的;(六)其他足以严重危害人体健康的情形。本款列举了各种足以危害人体健康的情况,与以往的司法解释相比,无论在内容上还是适用对象上都更加适合于目前药品市场的管理现状。《2009年解释》规定,“对人体健康造成危害”指的是生产、销售的假药被使用后,造成轻伤以上伤害,或者轻度残疾、中度残疾,或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍,或者有其他严重危害人体健康情形的;“对人体健康造成特别严重危害”包括生产、销售的假药被使用后,造成重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍,或者有其他特别严重危害人体健康情形的。这个解释明确了《刑法》第141条规定的三种结果,廓清了三种结果的具体含义,为假药罪的正确适用刑罚和惩罚犯罪分子打下了坚实的基础。

根据《2009年解释》,制造、销售“糖脂宁胶囊”的主犯李某背着“广西平南制药厂”,给“糖脂宁胶囊”非法添加“格列苯脲”,生产、销售假“糖脂宁胶囊”,符合《2009年解释》的“足以危害人体健康”的第(一)种和第(六)种情况,是危险犯。生产、销售假药而对人体健康造成严重危害的,是实害犯。李某在新疆等地销售假“糖脂宁胶囊”,11个人因服用假“糖脂宁胶囊”,被迫住院就诊。犯生产、销售假药罪而對人体健康造成特别严重危害的是结果加重犯。假“糖脂宁胶囊”在新疆喀什地区已经剥夺2个人的生命。根据前引司法解释第2条第1款和2款的规定,犯罪嫌疑人李某和其他四名销售假“糖脂宁胶囊”的人应该承担相应的刑事责任。

四、关于假药案件罪名的司法适用

生产销售假药罪是选择罪名。选择罪名是指一个法律条文规定一种以上内在联系的犯罪行为,根据案件具体情况可选择其中之一作为罪名,也可以将并发的多种行为概括定位一个罪名的,而不实行数罪并罚。[2]本案中,犯罪嫌疑人冒用“广西平南制药厂”的名义,在山东生产假“糖脂宁假药”,并通过网络和其他边缘地区的电视、报纸等媒体广告销售假“糖脂宁胶囊”。李某犯生产、销售假药罪是毋庸置疑的,而在新疆被抓获的四名犯罪嫌疑人主要销售假“糖脂宁胶囊”,他们犯的是销售假药罪。

生产、销售假药罪涉及到刑法中的生产、销售伪劣产品、生产销售劣药罪、非法经营罪、诈骗罪和侵犯商标权等罪名。本案中的犯罪嫌疑人在销售真“糖脂宁胶囊”的同时,又把自己生产的有化学成分的假药作为“广西平南制药厂”生产的“糖脂宁胶囊”来销售。他的行为构成生产假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪。假冒注册商标罪是指行为人未经注册商标所有人许可,在同一商品上使用与其注册商品相同的商标,情节严重的行为。销售假冒注册商标的商品罪是指行为人违反商标管理法规,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的行为。在实践中,行为人为了使生产的假药更易于销售,往往采用假冒注册商标的方法生产、销售假药。在这种情况下,假冒他人注册商标是行为人为了达到销售假药获利的目的而实施的手段行为或方法行为,在刑法理论上属于牵连犯,应从一重罪处罚,而不实行数罪并罚。本案中的主犯李某是“广西平南制药厂”的全国销售代理。他代理的是没有化学成分的、经过药监部门检验批准的真“糖脂宁胶囊”,而他在新疆等地销售的标识为“广西平南制药厂”的“糖脂宁胶囊”是冒用真“糖脂宁胶囊”。他的行为同时侵犯了“广西平南制药厂”的商标权。

笔者认为本案还涉及到诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。本案中犯罪嫌疑人虚构“中国慢性病康复协会”,以义诊的名义,用免费讲课、检测为诱饵,私售假药,使消费者遭到财产、生命和身体上的重大损失。犯罪嫌疑人还在网络、电视和报纸等媒体上随意夸大药物疗效,以至于消费者因对这些媒体的信任而对药物的效果也产生了一种信赖感。他们隐瞒药品非法添加西药成分会危害人体健康的真相,骗取群众的信任,从而达到骗取财产的目的,符合诈骗罪的构成要件。《2009年解释》明确规定实施生产、销售假药、劣药犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。本案犯罪嫌疑人的行为虽然侵犯了刑法多种条文,依照《2009年解释》,应该依照处罚较重的规定定罪处罚。比较本案所涉及的诈骗罪,生产、销售假药罪和生产、销售假冒注册商标的商品罪,刑法对生产、销售假药罪的处罚比较重一点,因此,本案的犯罪嫌疑人应该按照假药罪受到处罚。

近年来,我们多次看到各种媒体因对广告审核不严牵涉到不同的制售假药案件中,间接地成为犯罪分子的帮凶。但是,事后我们却很少见到这些媒体或者其负责人受到应有的处罚,其中,相关的法律规定的缺失不得不说是一个重要的原因。假“糖脂宁胶囊”也通过电视和地方政府的机关报宣传自己药品的疗效。在这次的司法解释中对此也做了相应的规定,要求知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药,提供广告等宣传的,以生产、销售假药罪的共犯论处。这个条款填补了刑法中缺乏对假药提供场所和广告等宣传的单位和个人追究刑事责任的漏洞,使涉假药案的犯罪分子和当事人及时得到法律的处罚,这将对净化药品市场,遏制生产、销售假药行为的发生发挥重要的作用。

注释:

[1]药品,是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调解人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。参见张明楷著:《刑法学》第三版,法律出版社2007年版,第553页。

[2]赵长青主编:《刑法学》,法律出版社2000年版,第375页。