吴水星

摘要:目前对于定罪情节与量刑情节应当从功能角度来下定义。定罪情节和量刑情节是极具相对意义的概念,两者可相互转化。对同一情节进行定罪评价之后再进行量刑评价,并不违反禁止重复评价原则,而是正确界定行为人的刑事责任所必需的。在行为处于罪和非罪临界点的时候,并不属于符合构成要件的情节也可能起到重要的定罪功能。实际上,定罪情节和量刑情节并没有抽象意义上的分类,只有具体案件的归属。再者在我国审判模式以及量刑制度上对于构建专门的量刑程序也是所需的。

关键词:定罪情节 量刑情节 相对性 量刑程序

序言

情节可分为定罪情节和量刑情节,这种分类方法是为学者十分熟悉并津津乐道的,存在的新问题也是极具争议的。其纷争点主要涉及到定罪情节和量刑情节的关系如何,可否相互转化?对一个事实进行定罪评价之后,是否还能对其进行量刑评价?假如评价的话,是否违反禁止重复评价原则?文章将集中围绕这些新问题进行分析,以求证于学界,并希望对司法实践有所益处。同时基于对定罪情节与量刑情节相关的阐述后,以及对于定罪情节与量刑情节的相对性的简要分析之后,并结合我国的审判模式和量刑制度,提出了对于建立量刑专门程序的基本构想。

一、定罪情节与量刑情节的概念

学者们对于情节按其功能可分为定罪情节和量刑情节两类一般没有争议,但有关两种情节的概念界定却存在着不同的思路。

第一种方法是从定罪情节需要满足犯罪构成的角度,或者从定罪情节和犯罪构成的关系角度来给定罪情节下定义。然后强调量刑情节是定罪情节以外的事实,并说明其功能。

第二种方法是都从功能或功能的角度给两种情节下定义。比如:“定罪情节是指一切对定罪起影响功能的情节”,“量刑情节就是那些影响有刑无刑、刑轻刑重的情节”。又或者“定罪的情节,也就是决定行为的罪和非罪、此罪和彼罪、何种犯罪形态的各种事实情况”,“量刑情节是指在行为已构成犯罪的前提下,决定对行为人是否需要判处刑罚以及判刑轻重的情节”。

第三种方法通过指出两种情节是影响行为的社会危害性或行为人的反社会性角度来下定义。比如:“定罪情节是行为成立某种具体犯罪不可缺少的主客观事实情况,换言之,定罪情节是影响行为的社会危害程度而被刑法列为犯罪构成综合标准的事实情况”。而“量刑情节是影响行为社会危害性和行为人反社会程度,进而决定是否处刑以及处刑轻重的各种事实情况”。

综上,笔者以为,第一种方法以偏概全,虽然大量的定罪情节均符合犯罪构成要件,但是定罪情节还应包括其它不属于符合构成要件、却对行为最终成立犯罪起到重要功能的事实。第三种方法不足取,因为情节是体现行为社会危害性程度的事实。社会危害性程度是由人格缺陷程度等三方面因素来说明的,行为人反社会程度和人格缺陷程度意思相近,不能和其上位概念社会危害性程度相并列。相比而言,第二种方法较合理可行。笔者采取这种方法将定罪和量刑情节定义为:定罪情节是决定行为是否成立犯罪的事实;量刑情节是决定刑罚轻重的事实。

二、定罪情节与量刑情节的相对性

定罪情节和量刑情节是具有相对意义的一组概念,该相对性体现在:首先,从抽象意义上来看,定罪情节和量刑情节可相互转化。在此罪中的定罪情节在彼罪中也可能是量刑情节,反之亦然。如国家机关工作人员身份这一主体情节在以非该身份作为主体要件的犯罪中是定罪情节,在不以非该身份作为主体要件的犯罪中又成为量刑情节。其次,一个具体情节完全可以一身两任:既是定罪情节又是量刑情节,这涉及到对于同一情节做定罪评价之后能否再做量刑评价的新问题。

再次,一般作为量刑情节的事实在个别情况下也会发挥定罪功能而成为定罪情节。一般作为量刑情节的事实在多数情况下都是发挥影响刑罚轻重的功能,但影响刑罚程度增减到一定极致便会影响到刑罚的有无,而行为取得犯罪的含义恰恰是通过刑罚而取得的。这种情况出现在行为本身的定罪情节尚不足以明确地确定行为是否是犯罪的情况下,即处于犯罪临界点的行为。比如前文提到的盗窃数额并没有达到定罪数额,但盗窃款项是被害人的救命钱,造成被害人死亡的严重后果,完全有可能因为严重后果这一量刑情节而使得该盗窃行为被作为犯罪处理。

三、对于构建量刑程序的基本设想

在以上对定罪情节与量刑情节的相对性进行简要分析之后,虽然其具有相互转化性而或并不应将定罪与量刑截然分开,但笔者认为在刑事审判中建立相应的量刑程序仍是必要的。

在量刑制度上,我国基本上和大陆法系的相同即认定事实和法律适用的主体同一,定罪和量刑程序混合。而法律对量刑的专门规定几乎没有。一方面,控辩双方几乎没有量刑的专门主张,基本不对量刑新问题进行专门的举证、质证、辩论。另一方面,法官对于量刑新问题裁断,没有专门的程序,实行办公室作业的方式,量刑不公开,判决书中对量刑的理由也不进行专门的陈述。可以说,在量刑新问题上,现行制度没有赋予刑事当事人的诉讼控制权。

因而应当建立专门的、相对独立的量刑程序,将刑事审判中的量刑程序和定罪程序相分离,以赋予刑事诉讼各方当事人在量刑新问题上的诉讼控制权,使其充分参和量刑过程,控辩双方专门就量刑新问题进行充分的举证,质证,辩论,被害人也可以就量刑新问题发表意见。同时量刑专门程序使得刑事当事人各方在量刑新问题上充分行使其诉讼控制权成为可能。

首先,检察官可以提出量刑建议,并可以提出相关的证据。这是检察机关起诉权的应有之义,其意见对法官公正量刑有参考价值。这样也可以减少对量刑新问题可能提出的抗诉。其次,辩护方可以专门就量刑新问题提出辩护意见,并可以提出相关的证据。这样就给了被告人充分的无罪辩护权。辩护人就可以先做无罪辩护,对被告人是否有罪进行辩护,在无罪辩护失败的情况下,再退而求其次进行从轻减轻的有罪辩护,充分行使辩护权。再次,被害人也可以通过这种程序对被告人量刑发表意见。同时,建立量刑专门程序还有其他方面的意义。一是定罪和量刑属于不同的实体新问题,其依据并不尽相同。二是实务中大多数案件最终都是认定有罪的,大多数案件的被告人是认罪的,所以假如将定罪程序和量刑程序相分离,大多数时候定罪程序是可以简化的,可以提高诉讼的效率。同时,这种程序的分离符合实体公正的需要,又能够吸纳不满,可以减少因量刑新问题产生的上诉、抗诉、申诉和上访,这也能够提高诉讼效率。三是专门的量刑程序的构建,可以改变量刑办公室作业,不公开,不说理,完全由法官自行裁量的目前状况。“阳光是最好的防腐剂”,这样不仅在形式上实现了程序的公正,有利于实体公正的实现,也能够防止法官在参和缺失、监督不足的情况下滥用权力,防止这个环节的司法腐败。

四、结语

定罪是量刑的基础,但是这并不能说明量刑就不重要。事实上,对刑事被告人实体权力的影响,往往最终落实在量刑的裁断上。实务中,绝大多数案件审理的焦点往往不是是否有罪的新问题,而是什么罪,以及如何量刑的新问题。再者对于定罪和量刑情节存在着相互转换性,它们只是具体案件中的归属,对其进行抽象意义上的分类是很难界定出某一情节究竟是定罪还是量刑情节的。总之,基于上述的分析及阐释,对于我国建立专门的量刑程序的必要性是有所共识的,但也并不是完全与定罪程序所区分开,那样做的话也只是纯粹的浪费司法成本。

参考文献:

[1]李翔.《情节犯探究》[M].上海交通大学出版社.2006年版.第15-16页;

[2]赵廷光.《刑法情节新论》[M].法律出版社.第44页;

[3][4]陈兴良.《刑事司法探究-情节、判例、解释、裁量》[M].中国方正出版社.2000年版.第27-36页;

[5]李洁.《定罪量刑情节若干新问题探究》[J].北华大学学报.2001年3期.第16-17页;

[6]顾肖荣、吕继贵.《量刑的原理和操作》[M].上海社会科学院出版社.1991年版.第27页;

[7]胡学相.《量刑的基本理论探究》[M].武汉大学出版社.1998年版.第165页;

[8]陈兴良.《禁止重复评价探究》[J].现代法学.1994年第1期.第11页;

[9]李洁.《定罪量刑情节若干新问题探究》[J].北华大学学报.2001年3期.第18页;

[10][德]耶赛克.魏根特.《德国刑法教科书》(总论)[M].徐久生译.中国法制出版社.2001年版.第1076页;

[11]李玉萍.《我国相对独立量刑程序的设立与构建》[M].法律出版社.2008年版.第11页。