韩　冰

摘要：经济分析法学是继自然法学、分析法学、社会法学三足鼎立之后有广泛社会影响的第四大法学流派，其最响亮的口号是效益最大化。文章试用经济分析法学剖析了商法的法律制度。

关键词：经济分析法；社会法学；成本理论

中图分类号：D913 文献标识码：A

文章编号：1674-1145（2009）05-0129-03

经济分析法学是继自然法学、分析法学、社会法学三足鼎立之后有广泛社会影响的第四大法学流派，其最响亮的口号是效益最大化。在传统观念中，人们普遍认为，法学所要解决的基本问题是“公平”和“正义”问题，或者说是“合法性”问题，即法律所面临的是如何在社会成员中合理合情地分配权利和义务问题；而经济学所要解决的是“经济效益”问题，即如何才能充分有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富。由于两个学科各自独立的研究领域，所以一直无人将法学与经济学联系起来，但随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，特别是资本主义经济危机的反复爆发，使得国家和法律越来越多地直接参与到资源和产品的分配和配置中去，而经济活动在进行过程中又需要依靠法律的强制力来维护其所需要的市场经济大环境，因此便产生了经济分析法学。

美国经济学家R.科斯（Ronald.Coase）提出的成本理论是经济分析法学中的理论基础和前提，被称为“科斯定理”。其主要含义是：在一个零交易成本的世界里，无论如何选择法规、配置权利和资源，只要交易自由，总会产生最有效率的结果；而在现实交易成本存在的条件下，能使交易成本效应最小化的法律是最适当的法律。就是说，在理想状态下，无论是个人还是合作行为，其交易成本都为零，则不管法律的权利义务如何配置，社会资源都会向最大效益方向流动。

在经济分析法学中，其核心思想是“效益”，效益原则是最基本和最主要的原则，法律的根本宗旨在于以价值极大化的方式分配和使用资源，或者是通过法律的参与使社会财富达到极大化的效益目标。

经济分析法学的最基本特征，就是将经济学的方法运用于法律分析。波斯纳的主要贡献是从理论上对经济分析法学的基本概念、原理进行了系统的阐述，而且对财产法、合同法、侵权法、刑法、反垄断法、程序法甚至宪法、行政法等作了系统的经济分析和效益评价。他认为，经济分析法学“只是在以下意义上运用经济学：将经济学看作是一种理性选择理论——即诉讼所要达成的理性选择，换言之，就是以最小可能的资源花费来达成预期目标的理性选择，从而将省下的资源用于经济系统的其他领域”。而且为了获取最有效益的结果，法律应该广泛干预社会生活，即法律应该通过“摹拟市场”来促进效益最大化。波斯纳定理最大的作用在于，把经济分析法扩展到法学各个部门法领域的实际运用中，而且进一步把它制度化，即明确地规定于法律制度中，并且为其普遍适用提供了一系列简单、清晰的数学公式，将烦琐、复杂的法律关系量化表示。

而商法或商事法在我国已不再是陌生的概念，但是商法到底是一个什么样的法律部门，商法的性质、特征与理论依据究竟是什么，商法对于市场经济的意义到底怎样，我国的商法体系到底应该如何建立，对于这些理论与实践问题尽管已有不少论述，但仍值得作进一步的探讨（刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》电子版）。笔者试图从经济分析法学的角度对商法的有关法律制度进行一剖析，以更清晰地明白经济法学以及商法的相关法律制度。

商法从它诞生那天起就烙上了谋利、求赢、趋财的印痕，讲求交易价值，谋求投资回报，实现利润最大化，以盈利为其本质特征。营利性是商法对于商品经济市场价值规律的客观反映，没有商事主体对商业利润的孜孜追求，没有商法对这种利润追求的切切保护，就不会有商品经济的发展，也就不会有人类的物质文明进步。

中世纪是欧洲商法的起源之时，所谓中世纪商法更具体地说是当时地中海沿岸诸城市的商事习惯法。11世纪是欧洲尤其是地中海沿岸诸城市的商业复兴时期，特别是地中海海上贸易的繁盛、通向东方的商路的重新开放，极大地促进了沿岸诸城市商业的发达。商业发达带来的社会成果之一是商人阶层的形成。商人在商业上的优越地位演进为在经济上、社会上的优越地位，并进而演进为在法律上的优越地位。商人为了摆脱封建及宗教势力的束缚，争取自身自由和集团利益，逐渐结合起来组成商人自治组织。这种自治组织的功能不仅仅在于协调商人间的利益，处理商人间的纠纷，而更主要的是体现在以下两个方面：（1）立法权，即能够独立制定自治规约，这些自治规约独立于当时的教会法和其他世俗法；（2）裁判权，即能够对商人间的纠纷作出裁决。商人集团订立的适用于商人内部的规约、习惯日积月累，渐成大观，这便是最初的商事法律，一个新型的法律门类。这一新型的法律门类最初只适用于商人之间，但后来逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间。其内容则以反映商品交换关系的要求、规则为主，包括现代商法所称的买卖法、海商法、合伙法、保险法等。这些法律直接或间接地导源于民法的原则、精神甚至制度，但已经有了不同于传统民法的个性特征，这些个性特征主要体现在以下几个方面：（1）反映商事活动的盈利要求；（2）适应商事活动大量、频繁、大宗出现的要求；（3）反映商事活动对分担商业风险的要求；（4）适应对商人利益特殊保护的要求。这些个性特征通过诸如合伙制度、连带责任制度、第三人利益保护制度、保险制度、代理制度、商业登记制度、权利证券化制度、交易票据化制度等各项具体商事法律制度表现出来。

现代商法以商事活动为调整对象，商事交易关系的发展促成了商法的萌生和发展，同时商事交易关系的特性也决定了商法的意义与特性。从经济分析法学的角度出发，可以这么说，正是由于经济分析法学的核心思想是“效益”，效益原则是其最基本和最主要的原则，经济分析法学在商法的有关法律制度中得到了淋漓尽致的体现和反应。也就是说，由于法律的根本宗旨在于以价值极大化的方式分配和使用资源，或者是通过法律的参与使社会财富达到极大化的效益目标，所以商法在现代社会得到迅猛发展，在21世纪的今天，商法正深入人们生活的每个角落，经济分析的方法也逐渐深入人心。

经济分析法学的应用主要体现在商法的法律特征上。

首先，商法适应了商事交易关系简捷性的要求。

简捷性包括简便性与迅捷性。随着商品经济的不断发展，商事交易从即时交易转向远期交易，从现货交易转向期货交易，从实物交易转向权利交易，从小量交易转向大宗交易，从国内交易转向国际交易，从双向交易转向多向交易，从一次性交易转向连续性交易，这与简单商品经济条件下成就的民法原则与制度大相径庭，商法则适应了这些发展的需要。细而言之，商法中的契约定型化、权利证券化、程序简易化、短期时效等制度保证了商事交易的简捷性。

契约定型化是指商法对契约的内容或基本条款予以事先的统一的规定，简化订约过程，便于要约方发出大量的、连续的、一致的要约，便于相对方迅速作出是否承诺的决定，从而便于现代商事活动大规模、反复性、连续性交易的实现。契约定型化具体表现为商事合同中的附和合同与标准合同。附合合同也称定式合同，是指“契约之内容，豫由当事人一方为之确定，他方当事人惟得依其既定内容，为之加入之契约”。标准合同也称格式合同，即合同一方当事人事先拟定了合同的全部条款，他方当事人只能在此条款基础上进行选择，决定接受或不接受其中的某一或某类条款。例如在我国外贸业务中，外贸公司一般都采用统一印制、统一条款的售货确认书（合同样板），这种售货确认书即为典型的标准合同，一般包括标的物、原产地及制造商、装运港、目的港、装运期、包装验收、保险、索赔、不可抗力、纠纷解决等预先拟定的条款，对方当事人原则上得接受全部条款，但对争议解决中的仲裁条款可提出改为诉讼管辖的要求，对付款方式则可选择电汇、现汇、信用证等任一种类。

权利证券化主要是指商事交易中的各种权利以有价证券的形式表示出来。传统私法中的财产权利总是直接附设于一定的有形物之上和权利的取得以对物的实际占有为特征，权利的让渡以物的交割为特征，权利的行使以直接作用于物为特征。这反映了简单商品经济条件下的交易手段和财产状态。现代市场经济条件下，要求交易的快捷、流通的方便，于是权利离开了具体的有形物而文化为一定形式的各种证券与票据，使得权利的流通极为简便而安全，例如票据法上的支票、汇票、本票等各种票据，公司法上的股票及债券，保险法上的保险单，海商法上的提单、仓单等各种载货证券等。权利的证券化不仅简化了付款结算手续、交货验收手段、股东投资手段等，方便了权利的行使与流通，而且极大地丰富了社会的交易方式，促进了市场经济的繁荣与发展。例如，票据不仅具有了最基本的支付、结算职能，而且还具有了汇兑、信用以及融资职能，成为现代商品经济中不可或缺的工具。

程序简易化是指商事活动中订约程序、设立程序和交易程序的简化。订约程序的简化：一是广泛适用以传真、电报、电传等现代通信方式为载体的要约、承诺的订约形式，避免烦琐的签约程序；二是采用具有广泛性、持久性、连续性、细节性的格式合同，节约询价、谈判时间；三是推行商事代理、居间、信托等授权签约制度，避免事必躬亲的订约形式。设立程序的简化主要体现在企业及其他经济组织设立登记程序中普遍采用的准则主义，只要申请者具备了法律规定的形式要件，即可宣告成立，登记主管机关不对设立条件进行实质审查，企业能否生存不由政府评判，而由市场检测。交易程序的简化主要体现在商事交易中以意思自治为原则，契约内容得由当事人自行决定，例如公司法中公司章程的任意记载事项、票据法中票据的任意记载事项、海商法中海上保险之委付、保险法中的标的价值之约定等，均依当事人意思而定，法律不加干预。事实上，契约的定型化与权利的证券化也都体现了程序的简易化要求。

短期时效制度是指商事行为中的消灭时效均采较短时效，概因商事交易贵在迅捷，行为效果宜从速确定，方能达到商事主体及时了结交易、实现盈利并再次交易的目的。例如我国《票据法》第17条规定：持票人对支票出票人的权利自出票日起6个月内不行使而消灭；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月内不行使而消灭，持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月内不行使而消灭。又如我国《海商法》第13章规定：就海上货物运输向承运人求偿的请求权、有关海上拖航合同的请求权、船舶碰撞中承担连带责任的船舶间的追偿权，有关共同海损分摊的请求权，时效期间均为一年；在时效期间内或者时效期间届满后被认定为负有责任的人向第三人的追偿权，时效期间为90天。所有这些，均反映了商事交易关系简捷性的要求。

其次，商法适应了商事交易关系安全性的要求。

如前所述，简易、迅捷是现代商事交易的特性和要求，但与此同时，交易的安全性更令人关注。现代商事活动中，随着交易手段的愈益复杂，交易标的的愈益巨大，交易频率的愈益加快，交易范围的愈益扩大，交易风险增加，交易的安全性便也愈益突出与重要。商法创立了如公示主义、外观主义、严格责任主义等一系列制度以适应这一要求，确保交易安全。

公示主义是指商法规定商事主体的一定营业行为必须公告周知，促使利害关系人及时、准确了解，以利交易之安全进行。商行为人的主体资格、行为能力、资信状况、授权范围、营业地址、财务关系等事项，对于交易之对方当事人或其他利害关系人尤为重要，而若凭当事人自己去了解，既费时力，又难保全面确切，更易生异议。公示制度专此而设诸如登记、公告、公示、文件备置等一系列具体制度，其中尤以公司法、商业登记法、破产法等商事法规最为显著。例如我国《公司法》第22条、第79条分别规定有限责任公司和股份有限公司章程必须载明的事项，使其成为公司对外交往的基本法律文件，为投资者、债权人及第三人与公司进行商事交易提供了条件和资信依据。

外观主义是指“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所发生之效果”即当交易当事人主张其真实意思与意思表示不一致时，以意思表示为准，意思表示一经成立即发生效力。其依据，乃因商事交易信用为本，一诺千金，加之交易频繁，循环往复，如允许当事人以外观表示与真意不符而撤销法律行为，则显然不利交易关系之稳定和相对人利益，从而产生交易的不安全感，破坏交易秩序的稳定感和信赖感。外观主义并非不注重真意，只是为交易安全之考虑，推定表示即为真意，此也有利于增强当事人的责任感，慎言谨行，从而从另一个角度保障了交易的安全。在各项商事法规中，尤以票据法中的外观主义最为显著。例如我国《票据法》第4条规定：“票据出票人制作票据，应当依法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任”等，这些规定旨在通过赋予票据突出的外观功能从而达到有利票据流通、保护交易安全的目的。

严格责任主义指商法中对交易当事人（尤其是处于优势地位的一方当事人）的义务和责任予以严格的要求，从重规定，以确保交易之安全、诚信与公平。例如我国《保险法》规定：保险公司应当将其承保的每笔保险业务的20％办理再保险（第101条）；保险公司资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资；除合同另有约定，保险合同成立后保险人不得解除合同而投保人可以解除合同。《票据法》规定：汇票、本票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任；持票人可以不按债务人的先后顺序而对其中任何一人、数人或全体行使追索权（第68、81、94条），等等，所有这些规定均体现了稳定交易秩序、确保交易安全的要求。

再次，商法适应了商事交易关系公平性的要求。

简捷性、安全性体现了商事交易要求高效、快速的经济特性，而公平性则更多地反映了商事交易的社会属性。诚然，每一企业、每一商人都希望以最小之投入、最快之速度、最高之保障获取最大之利润，商场犹如战场，竞争如荼，风险如炽，机遇如丝，但它容不得尔虞我诈、巧取豪夺、坑蒙拐骗、显失公平，而崇尚诚实信用、平等交易，并创立了诸如情势变更、危险分担、和解救济、公平竞争等具体制度，以求最大限度地实现公平交易，防止和消除不公平、不正当、不诚实行为给交易各方带来的不合理损害。例如《海商法》规定：海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效：免除承运人对旅客应承担的法律责任，降低承运人的责任限额；对举证责任作出与本法相反的约定，限制旅客提出赔偿请求的权利（第126条）；我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》规定了禁止和制裁内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为，以保障证券发行、交易及相关活动中的公平、公正。

最后，商法适应了商事交易关系国际化的要求。

现代商事交易早已跨越国界，特别是国际经济一体化和国际统一大市场概念的提出，更使得商事交易关系的国际化成为当代国际经济关系发展的基本潮流。自从中世纪统一的商人习惯法被各国国内商法取代以后，国际商事交易主要由国内商法调整，然而随着国际经济交往范围的不断扩大和程度的不断加深，及各国间经济、技术、贸易的交往与合作的加深，而各国的自然条件、经济模式、发展水平以及由此形成的法律传统、制度及观念差异较大，使得法律冲突不可避免，近代商法正是在这种背景下得以产生。商法适应商事交易关系国际化要求具体体现在以下诸方面：（1）在国际商事领域实现法律的统一，减少国际商事交易的法律障碍。国际商法正是在这个意义上得以产生，国际商法的冲突规范和实体规范同时成为统一国际商事交易规则的途径，这方面的重要条约包括1980年的《联合国国际货物销售合同公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1930年的《统一支票法公约》《统一汇票及本票法公约》、1924年的《统一提单的若干法律规则的国际公约》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1972年的《国际海上避碰规则公约》、1974年的《海上旅客及其行李运输公约》、1913年的《统一海难救助若干法律规则的公约》、1913年的《统一船舶碰撞若干法律规则的公约》等。（2）大量适用国际商事惯例，使之成为国际商法的重要渊源，便于各国接受，如1936年公布的《国际贸易术语解释通则》、1975年公布的《联合运输单证统一规则》、1930年公布的《跟单信用证统一习惯和做法》、1978年公布的《托收统一规则》等。（3）引导、鼓励各国将国际商事统一公约、商事惯例引入国内商法，使各国的国内商法愈益趋同，同时使某些国内法具有了国际商法的意义。（4）将传统商法以调整国际货物买卖为中心扩展到国际投资、国际技术转让、国际工程承包、国际运输、国际保险、国际资金融通等现代广义的国际商事交易。（5）在承认各国政治制度、经济制度、社会制度、文化传统等差异的前提下，强调国际商事交易的经济属性，谈化其政治属性，把发展经济、增强合作、促进交易置于优先考虑的地位，以期尽可能建立国际商事交易的统一规则，适应国际商事交易日益国际化的要求，恰如《关税与贸易总协定》序言中所表明的缔约目的：“提高生活水平，保证充分就业，保证实际收入和有效需求的巨大持续增长，扩大世界资源的充分利用以及发展商品的生产与交换。”（注：《关税与贸易总协定》序言开宗明义的订约目的可以看作是国际商事领域合作的终极目的，也表明了国际商法对于促进国际商事合作，建立统一商事规则的意义，尽管该《协定》已为新的《世界贸易组织协定》所取代，但其确立的索旨仍为后者所遵从，并在更大范围将全球贸易纳入新体制）

综上所述，商法讲求交易价值，谋求投资回报，实现利润最大化，以盈利为其本质特征。而在经济分析法学中，其核心思想是“效益”，效益原则是最基本和最主要的原则。正是基于此点，经济分析的方法在商法的有关法律制度中得到了很好的体现，也正是由于有了经济分析的方法，才致使商法构建了效率与安全的平台，使得法律的根本宗旨即以价值极大化的方式分配和使用资源得到了充分的表现，通过法律的参与使社会财富达到极大化的效益目标。

参考文献

[1] 刘凯湘.论商法的性质、依据与特征电子版[M].