陈忠海

摘要：地方档案立法属于实施性立法或二次立法，在档案立法体系中处于较低层次，在坚持法制统一的前提下，它着重要解决地方经济和社会发展中的具体情况和实际需要。在《立法法》规定的立法基本原则和《档案法》规定的立法专业原则指导下，地方档案立法要实现自身的宗旨、功能和目的，就必须坚持两个原则：不抵触原则和地方特色原则。

关键词：地方档案立法立法原则立法研究

吴化、谭必勇、耿俊三位学者近期对我国1980年至2005年档案立法状况进行了调查和分析。在列举的不同层次和类别的档案法规中，地方档案法律法规与规范性文件有976项，占总量的73％，成为目前我国档案法律法规体系的主体。

地方档案法律法规的增加很大程度上是由上阶位法律法规的立法工作带动起来的。自从1987年《中华人民共和国档案法》(以下简称《档案法》)颁布以来，截止2006年初，除西藏自治区以外。各省、自治区和直辖市都发布了各自的档案(管理)条例或《档案法》实施办法，部分省会城市也制定了相应的档案(管理)条例。各省、自治区和直辖市还根据形势的变化，及时调整和修改了各自的档案(管理)条例。在我国现有的31个省级行政区域中(不包括港澳台地区)，共有20个区域至少修改过一次档案(管理)条例。

随着大量地方档案法律法规的出台和修改，对地方档案立法、执法和司法问题的研究也随之开展起来，立法原则的研究是其重要组成部分之一。

1、地方档案立法原则研究概况

早在1992年阿明就提出了地方档案法规建设的六项基本原则：一是合法性原则。地方档案法规与《档案法》等法律是从属关系，在内容上，地方档案法规必须以《档案法》等法律为依据。与国家档案工作的基本方针政策一致；在程序上，地方档案立法行为必须依照法定权限规定，并按照法定程序规则进行，不得逾越；在形式上，地方档案立法也必须采取规范化文件形式，以免引起法律执行上的混乱。二是主体性原则。地方档案法规建设必须维护地方档案事业主体，这是地方档案法规建设的核心。违反了这一原则，地方档案法规建设就失去了主要对象，三是适应性原则。制定地方档案法规，必须根据地方特点，符合地方档案事业发展实际和档案管理工作的现实要求，从实际出发而不是从抽象的原则出发，既要考虑到档案工作的本质，又要从地方的具体情况出发，并借鉴外地、外行业的共同经验，这样就可以保证制定的法规具有较强的可操作性和针对性。四是科学性原则。地方档案法规建设必须建立在对档案行政管理的客观调查、预测的基础上，遵循行政法学的科学调控规则，正确使用各种法律规范，语言准确简洁、无歧义，便于操作。五是系统性原则。地方档案法规作为我国整个档案法律规范中的有机组成部分，必须遵循法制统一的精神，贯彻系统性原则，使每一地方性法规既保持内部之间的协调，又与其它法规和谐统一，下一级的规范在效力上从属于上一级的规范。六是相关性原则。地方档案法规建设会涉及到相关部门和相关领域，要认真理顺其与地方其它事业立法的相互衔接与配合。

刘胜华认为，地方档案立法原则应当包括三个原则：一是纵向统一的原则。首先，地方档案立法必须坚持与宪法相统一，这是地方档案立法得以发生效力的根本所在：第二。地方档案立法必须与《档案法》相统一，尤其要与《档案法》所确定的基本原则相统一：第三，地方档案立法必须与行政法规相统一，既不能与国家行政法规的内容相抵触，更不能与行政法规的基本原则相矛盾。二是横向协调的原则。地方档案法规既要与国家法律、法规相统一，又要充分反映本地实际情况。由于各地经济、社会发展不平衡，导致各地档案工作发展不平衡。因此。在制定地方性档案法规、规章时，也往往表现出较大的差异。为维护国家法制的统一，又充分反映地方的特点，在地方档案立法时必须注意横向的协调。这就要求地方档案工作者对国家法律法规的基本原则有深刻的理解，并加强横向联系，互通信息，交流情况，通报各地立法信息，交流各地立法经验，以保证横向的协调。三是体现地方特色的原则。地方档案立法既要注重全局的、整体的实际，更要反映本地的实际和当前的现实。这是地方立法的根本所在。

马素萍认为，地方档案立法应当遵循的基本原则是维护国家的法制统一，具体体现为不抵触、不重复、不越权等原则。所谓不抵触，是指地方档案立法不与上位法的规定相冲突或相矛盾。不抵触原则包括两个方面：第一，地方档案立法应当结合本行政区域的实际情况和需要，对上位法的一般性、原则性的规定作出细化的具体规定：第二。对于上位法未作出规定而地方又需要规范的档案事务，应当在法律、行政法规允许地方立法的范围内作出规定。所谓不重复。是指地方档案立法除必要而合理以外。不应重复上位法的内容。所谓“必要而合理”的重复是指：第一，作为地方立法的依据而引用上位法的有关条款：第二，作为地方立法的适用条款而引用上位法的有关规定，以量来表示。一般以不超过法律文本总字数的20％为宜。所谓不越权，是指地方人大权力机关和行政机关应当依据国家有关法律法规赋予的立法权限行使立法权。不越权原则包括三个方面：第一，不属于中央专属立法权的事项，在国家尚未立法而需要地方根据本地区实际情况制定法规时，原则上应当制定地方性法规，地方人大及其常委会认为有必要授权政府予以规定的，可以授权政府制定规章。第二，凡属于长远的、重大的、需要普遍遵循的事项。可以由地方人大及其常委会制定地方性法规：凡属应时的、一般性的、局部性管理的事项，则可以由地方政府制定规章。第三，凡涉及依据法律、行政法规规范政府行为的事项，应当由地方人大及其常委会制定地方性法规：凡属于应由地方政府自行决策的事项，则可以由地方政府制定规章。

虽然三位作者对地方档案立法原则的表述方式和方法不同，但一些认识是基本一致的。首先，三位作者都强调维护国家的法制统一，大家提出的合法性原则、纵向统一原则和不抵触、不越权原则的精神实质是相同的：其次，三位作者都提到地方特色问题。适用性原则、地方特色的原则、不重复原则的思想内涵是一致的，只是表述的方式、方法还有待取得共识，还需要逐步使之规范化。至于其它原则应当纳入地方立法的上位法原则，即档案立法的基本原则之中。

2、地方档案立法原则及其表述

《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第六十三条对地方立法权限规定中的第一项是“为执行法律、行政法规的

规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”这一规定是指在有上位法的情况下，为保证法律和行政法规在本行政区域内的实施，地方立法机构可以制定执行性的规定。实践中这种立法可以说属于实施性立法或者说叫二次立法，也就是用地方立法的形式，弥补中央立法之不足，更好地满足地方的需求。二次立法既要不违背宪法、法律和行政法规，又要使所立之法具有较强的针对性和实用性，能解决本地突出的而中央立法没有规定或者不宜解决的实际问题，这就必须坚持两个原则：不抵触原则和有地方特色原则。

地方档案立法作为实施性立法，首先应当遵循《立法法》规定的立法基本原则：一是宪法原则：二是法治原则；三是民主原则：四是科学原则。其次还应当遵循《档案法》所确立的立法专业原则，如集中统一管理原则、保护档案的原则、档案开放或为社会提供服务的原则、档案机构的独立性原则、奖励与惩戒原则等。在此前提下，确立和彰显自身的立法原则。

2.1不抵触原则

坚持不抵触原则，维护国家法制的统一，是地方立法必须遵循的首要原则，也是地方性档案法规具有可操作性的法律基础。

《立法法》对地方立法的权限作了具体规定，对什么是抵触情况没有作出明确的界定。全国人大常委会提出的以下五种情况通常被认为属于与法律、行政法规相抵触的行为：

①上位法有明确的规定，与上位法的规定相反的：

②虽然不是与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定的：

③上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的：

④违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法的：

⑤下位法超出上位法规定的处罚种类和幅度的。

我国宪法、全国人大、政府组织法和立法法都规定，制定地方性法规以同上位法“不抵触”为原则，而制定行政法规和政府规章以“根据”上位法为原则。显然，立法者的用意是使这两种立法形式在其立法权力渊源、立法权限范围、立法效果等方面有所区别。对“不抵触”原则，有人认为是指作为下位法的地方性法规不得与国家的法律、行政法规的主要精神、宗旨相矛盾：也有人认为，不抵触是指不得与国家的法律、行政法规的具体条文规定相抵触。前者的理解过于宽泛，后者则过于严苛。可否按照全国人大常委会提出的上述五种情况分层理解：①国家的法律、行政法规已有明确规定的，地方立法不得有与之不一致或相反的规定；②不得作出与国家的法律、行政法规的基本精神、原则、宗旨相矛盾的规定；③不得超越国家法律规定的立法权限和范围进行立法。只有坚持上述三点，才有可能既不破坏国家的法制统一，又能保持地方立法的特色。

不抵触是地方立法的权限边界，不可超出。“根据具体情况和实际需要”是地方立法的指针，可以灵活运用。《立法法》第六十四条规定了地方性法规的立法事项。第一款规定了两个基本事项——为执行上位法而作出具体规定的事项和属于地方事务管理性的事项。第二款规定，除全国人大专属立法事项之外的其他事项，国家尚未立法的，地方可以根据本地的具体情况和实际需要先行制定地方性法规。《立法法》对地方性法规权限范围的规定，有其理论根源和现实意义。从理论上说。我国是单一制国家，这决定了我国的立法权必须相对集中于中央。国家权力由人民直接赋予，地方享有的权力不是本身固有的，而是由国家自上而下授予的。地方立法权来自于中央的授权，必须由法律明确规定，法律未明确规定的，地方不能擅自立法。从现实原因看，全国各地的地方立法工作经过20余年的发展，在取得成绩的同时，也暴露出不少的问胚。主要表现在：一是越权立法：二是重复立法：三是有些地方性法规与国家立法相抵触，损害了国家法制的统一和尊严：四是有些地方性法规质量不高，不问是否需要，盲目制定，片面追求大而全。

我们在实践中认识和把握不抵触原则总体上应当实事求是，深刻领会上位法的立法原则和精神实质，在坚持法制统一的前提下，可以比照上位法作出必要的有创意性的延伸，适当扩大一些调整的范围，增设一些自主性内容。

①从地方立法调整的范围角度。一是地方法规调整的范围比上位法有所扩大，也就是上位法对某一方面内容没有作出规定，地方法规就这一部分内容作出了合理性规定，那么扩大的这部分内容可以理解为根据地方需要作出的创制性规定，反之则视为抵触。地方档案法规中对有关村民委员会、街道办事处、居民委员会档案管理的规定：对中外合资和外资企业档案建立的宏观管理规定：优先利用权及限制利用的规定等等，均属于创制性规定。同时，《立法法》第九十三条对特定部门的立法做了规定，即军事法规由中央军事委员会根据宪法和法律制定，在武装力量内部实施，地方立法不得涉及这些事项。《中华人民共和国档案法实施办法》(以下简称《档案法实施办法》)第三十条对此作了明确的解释：“中国人民解放军的档案工作，根据《档案法》和本办法确定的原则管理。”而《广西壮族自治区档案管理条例》第三条规定：“本自治区行政区域内的一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业单位(以下简称各单位)和个人。均应遵守本条例。”此规定显然与上位法规定相抵触。二是地方性法规调整的范围等于或小于上位法调整的范围。这类法规属于执行性地方法规。制定这类法规的最大难点在于行政处罚的设置。《档案法实施办法》第二十八条规定，《档案法》第二十四条第二款规定的罚款数额，根据有关档案的价值和数量，对单位为1万元以上10万元以下，对个人为500元以上5000元以下。《行政处罚法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经做出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”《安徽省档案条例》(1997年安徽省人大常委会制定，2004年修正)作出对三项档案违法行为处罚的额度低于上位法幅度的规定。其规定为：“对单位可以并处2000元以上10000元以下罚款：对个人可以并处200元以上1000元以下罚款，”抵触之处十分明显。全国人大常委会提出的属于与法律、行政法规相抵触的第5项中对处罚种类和幅度的“超出”与《行政处罚法》相关规定中的“范围内”是不一致的。因此。法律学者建议全国人大常委会修改《行政处罚法》第十一条第二款的规定。

②从国家总的立法精神和价值取向的角度。符合国家总的立法精神和价值取向的地方规定是对上位法有创意性的延伸，反之则为抵触。其一，遵循有关法律的原则和规定。为与国家《行政许可法》的基本精神相吻合，

《辽宁省档案条例》等众多法规均把省档案行政管理部门对档案中介服务机构进行“资质认定”的内容加以删除。但出台于《行政许可法》生效之后的《山东省档案条例》(2004年修正)第十一条第二款规定：“管理属于国家所有的档案的工作人员应当持证上岗。”这显然与《行政许可法》第十五条第二款“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可”的规定相抵触。其二。立足于解决档案工作中出现的新情况、新问题。广东省毗邻港澳台地区。华侨众多。《广东省档案管理规定》第十九条规定：“香港特别行政区居民、澳门、台湾同胞和华侨凭回乡证、身份证等有效证件，可以到档案馆利用涉及本人或亲属的档案资料：经档案馆同意，可以利用已开放的档案。”《四川省<档案法>实施办法》将原《实施办法》第二十八条“中国公民凭个人身份证或工作证，单位凭组织介绍信可以到地方的国家档案馆利用已开放的档案”修改为“个人凭有效身份证件，可以到地方的国家档案馆利用已开放的档案”，废止了在档案利用中对外国人和外国组织制定的双重标准与歧视性政策，使WTO规则的国民待遇原则得以充分体现。其三，富有创设性的规定。如《上海市档案条例》第十六条第二款规定：“市、区、县政府及各部门制定的行政规范性文件，应当在报送备案的同时，送交同级综合档案馆。”首次明确将市和区县综合档案馆是同级人民政府公开信息的集中查阅场所的内容纳入地方档案法规之中。

2.2地方特色原则

坚持地方特色，一切从实际出发是地方立法生命力之所在。也是地方立法的特点。地方特色越突出，其实用性、可操作性就越强，法规的执行效果就越好。

地方立法长期以来没有解决的一个技术问题，就是法规体例的大而全、小而全，不论法规内容如何，总则、分则、附则、章节条款一应俱全，地方档案法规体例也不例外。同时。地方档案法规内容与上位法及彼此之间高度趋同。从立法主旨、法规效力范围，到档案管理体制：从各级各类档案机构设置及职责，到档案人员的任职条件和要求：从文件的移交归档，到档案管理的各环节：从档案的开放利用要求及限制，到档案公布权限及形式：从违法行为的各种表现，到承担的相应法律责任……这些几乎涵盖了法规各方面的全部主要内容，在各地区档案法规中无不表现出惊人的相似。其结果是：1、地方特色普遍未能彰显。地方档案法规视《档案法》及《档案法实施办法》为圭臬，导致内容极近雷同。据统计，《北京市实施<档案法)办法》共40个条款，其中与《档案法》、《档案法实施办法》相同或基本相同的条款有16条。重复内容约占40％；《上海市档案条例》共51个条款，其中与《档案法》、《档案法实施办法》相同或基本相同的条款有17条，重复内容约占33％。除少数地区外，包括个别少数民族地区在内，完全可以把法规内容相互置换。这样一来，地方法规就失去了应有的功能和作用。2、可操作性不强。多数法规条文偏重于原则性，有些则过于笼统模糊。《贵州省档案条例》、《河南省档案管理条例》、《浙江省实施(档案法>办法》都没有对违法行为作出确切的罚款数额的规定。大多数做了相关规定的法规，其数额空间极大，很容易造成执法的随意和偏差。3、对档案事业急需解决的时代性问题把握滞后。如在法律中确立档案的信息属性，应对电子文件管理的策略和保障机制，对档案所有权和开放档案公布权的重新界定，现行文件利用中心的归属及其运行机制，集体、个人或私人档案的公共属性的确认等等，这些都需要地方档案法规及时作出回应。

当然，2001年施行的《山西省档案管理条例》和同年施行的《贵州省档案条例》在体例上别具一格。它们都没有构筑“标准”体例，不分章节，法规条文采取大流水排列，不搞《档案法》、《档案法实施办法》和地方法规的“三世同堂”，对上位法中一些已经规定的比较具体、不影响贯彻执行的条款，不再纳入地方法规中，不再重复规定，而是集中解决严重影响和制约地方档案事业发展的重大问题和新的情况。这样可以更好地体现地方档案法规的作用，更好地实现地方档案立法的目的。

法学界人士指出，地方立法作为中央立法的补充，应当重在“拾遗补阙”上做文章。在内容上，要增强法规的针对性，根据本行政区域的具体情况和实际需要，解决地方经济和社会发展中的现实问题和焦点问题：在形式上，不盲目追求法规体例完整，尽可能避免“小法”抄“大法”、“后法”抄“前法”的现象。有什么需要就规定什么，有几条就规定几条：该具体的要具体，该细化的要细化：要充分发挥法的引导、教育和服务功能，不能把处罚作为法规执行的唯一手段。即使设有处罚，也要特别注意处罚幅度不宜太大，尤其是在罚款的幅度上不要过大，力争从源头上遏制处罚的随意性和执法腐败问题，为地方经济和社会的协调发展提供优质、高效的法规保障，建立起促进社会和谐发展的第一道防线。这对我国地方档案立法来说，可谓善意良言。