董少广

“定金”和“订金”是民法学中的两个不同的概念。但在现实生活中，尤其是在购买或交易房屋时，人们却容易混淆这两个概念，开发商或二手房交易买卖双方在开具发票或书面合同中将“定”字写成“订”字，一字之差，法律含义相差甚远。

定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依照合同约定或者法律规定，由一方于合同履行前预先付给对方的一定款项。根据《中华人民共和国担保法》规定：定金应当以书面形式约定。即当事人在订立合同前，为保证正式签订合同而约定的“定金”，目的在于确保当事人能够最终订立合同。当债权人履行债务后，定金应当抵做价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。换句话说，“定金”发生转移就成为索赔的标准，任何一方不履行合同或有其他合同约定的事由出现，均要招致相应的法律处罚。

订金，只具有预付部分价款的作用，不具备担保的性质，即接受订金的一方不履行合同时，应当承担返还订金（不能要求双倍返还）、赔偿损失等违约责任。如果合同中没有对违约金作出相关约定，一方违约，另一方在诉讼中主张违约金的，法院不予以支持。双方当事人在合同中没有约定违约金的，一方违约给对方造成损失的，另一方当事人可以主张相应的利息损失作为补偿，利息的计算标准按照人民银行同期贷款利率计算。

案例一：A先生于2003年10月预订了一套商品房，并与开发商签订了预订协议，开发商也收取了预付款，并承诺小区房屋每平方米售价将在5300元～5500元。然而该公司开发的项目一直到2004年10月才开始动工，并且每平方米售价增加了2000元。王先生认为开发商不履行承诺，不但开工时间晚，而且私自提高房价，严重侵害了他的权益。

就此案而言，若A先生与开发商在预订协议中标明了房屋单价和“定金”金额，开发商又私自提高房价，A先生可以依据《中华人民共和国担保法》规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返回定金。”但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”也就是说，若当事人在合同中写明的是“订金”等，就不能向开发商主张双倍返还。可见，“订金”和“定金”一字之差，却有很大差别。

案例二：王某与李某于2006年10月20日口头达成了一项约定，李某将一套建筑面积为120平方米的房屋以82万元的价格出售给王某，双方在三日后签订正式书面购房合同，同时一并协商买卖合同的其他条款。为了确保双方签订正式的房屋买卖合同，王某与李某签订书面协议，约定由王某付给李某5万元定金。王某当场向李某支付了5万元定金，但李某收受定金后并未就合同其他条款与王某协商，也没有与王某签订书面房屋买卖合同，反而于2006年10月31日将该房屋卖与赵某。王某要求李某履约遭到拒绝，遂向法院起诉，要求李某双倍返还定金10万元。李某抗辩称，定金合同是从属合同，以存在有效的主合同为前提，现双方没有订立房屋买卖合同，故不存在有效的主合同，双方约定的定金合同自然无效。

法院判决：本案争议的焦点是王某预先交付5万元定金的性质及该定金的效力问题。因原告、被告口头约定了房屋买卖合同的基本条款——房屋和价款，并约定为保证双方签订正式合同，原告向被告交付5万元定金。从该约定上看，双方之间并未形成具体的房屋买卖合同关系，仅是对房屋买卖达成了初步意向并约定双方继续协商其他条款并最终订立正式的书面合同。因此，原告、被告之间的定金合同属于立约定金，即立约定金合同的主合同为预约合同，不存在导致合同无效的情形，遂判令被告李某雙倍返还定金10万元。

最后需要说明的是，如果合同约定没有冠以“定金”的名称，则应当按照合同约定的内容考察是否存在有关定金的约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。《中华人民共和国担保法》第九十一条还规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”即定金须实际交付生效，并以实际交付的定金为准，如果约定与实际不一致时，以实际交付为准。同时定金不得超过主合同标的额的20%，超出部分无效。（作者单位：中国银行安徽淮北市分行）