[摘 要]本文结合我国保险格式条款订入合同的规则，分析了“快餐式”保险销售模式下合同订立的缺陷，认为该种模式下普遍存在格式条款未订入合同的情况，但是，鉴于大陆保险业及相关立法的现状，前述缺陷有其存在的合理原因。为尽可能减少对实际业务的冲击，又能弥补相关缺陷，笔者从加强行政监管和完善立法两个方面提出了建议。

[关键词]格式条款 合同订立

作者简介：骆海生（1977-），男，籍贯浙江，中国太平洋人寿保险公司总公司，民商法方向。

一、“快餐式”保险合同的界定及其条款的法律性质

（一）“快餐式”保险的界定

本文所探讨之“快餐式”保险泛指通过极为快捷、简化的，类似“快餐”模式销售的保险，比如机场、车站销售的乘客意外险，学生入学报名时销售的学生平安险，旅游景点门票出售处销售的旅游景点意外险，燃气公司在燃气收费单上所附的燃气意外险等。

（二）“快餐式”保险条款的法律性质

从法律性质上讲，“快餐式”保险条款由保险公司单方预先拟定，在与不特定多数的消费者订立保险合同时重复使用，消费者在购买保险时只能选择要或不要，就合同条款没有任何协商余地。根据《合同法》第39条第2款规定，“快餐式”保险条款属于的格式条款。

二、保险格式条款订入合同的规则

（一）《合同法》的一般规定

格式合同与非格式合同的订立一样，需遵循要约、承诺的一般规则――“合意”。由于格式条款由单方拟定，因此缔约时，条款拟定一方有义务将格式条款通过合理方式提示对方，并使对方能够了解条款的内容，否则，对方在不知条款内容的情况下作出意思表示，显然将背离“合意”原则。

（二）《合同法》的特别规定，即该法第39条第1款的规定。

（三）《保险法》的特别规定，即该法第17、18条的规定。

根据特别法优于一般法的法的适用原则，上述法律规定可以总结为以下要件：

要件一：保险格式条款使用人（保险公司）向相对人（消费者）合理提示保险格式条款，并提供合理机会由相对人了解条款内容；

要件二：保险格式条款使用人向相对人说明保险格式条款内容，并明确说明其中关于责任免除的内容；

要件三：相对人同意保险格式条款的内容，并同意订立保险合同。

三、“快餐式”保险是否适用保险格式条款订入合同的规则

“快餐式”保险的特别之处在于交易时间短、涉及对象广、交易标的金额小，在法律没有特别规定的情况下，法律规则的适用从来不因交易时间、交易对象或交易标的额而例外。

格式条款拟定仅仅是条款使用人为订立合同而做准备工作，不具法律意义，格式条款不因拟定行为而订入合同。虽然行政机关对格式条款会进行审批或备案，但审批和备案属行政管理措施，不改变保险条款的性质。格式条款订入合同仍需遵循法定要件。

从目前大量的审判实践看，法官在审理案件时，不论保险的销售模式，也不论保险条款行政审查的程序为何，均统一适用《保险法》第17、18条的规定，可见，审判实践也未就“快餐式”销售的保险适用特别的规则。

综上，笔者认为，“快餐式”保险应当适用保险格式条款订入合同的规则。

四、“快餐式”保险合同订立缺陷的具体分析

合同订立主要涉及合同成立和条款订入合同问题。“快餐式”保险在合同成立上不存在问题。但是，“快餐式”保险合同订立时，常常无法满足前述保险格式条款订入合同的特殊规则的要求，影响了条款订入合同。

（一）要件一的分析

条款拟定方提示格式条款及其内容需达到合理的程度。所谓合理，应从一般消费者而非专业人士的角度考虑。理论上，判断条款使用人提示条款是否达到合理的程度，可从提示方法、提示程度等方面考虑。

多数“快餐式”保险合同都具有交易对象广泛的特点，这使得保险经营者只能通过公告方式提示保险条款。但实际的公告提示情况却并不理想。以“快餐式”保险中乘客意外险为例，许多保险公司乘意险保单上注明：“具体内容以xxx保险条款为准”，但并未告知消费者可在车站公告栏查阅。乘客购票窗口也仅张贴“保险自愿”字样，未提示保险条款。有的车站虽然张贴条款，但没有做出明显标识引起消费者注意，还有就是公告纸张过小，字体过小，不适合远距离阅读。作为一个到车站正常购票的普通乘客，在前述情形下，无法“合理”的注意到保险条款并了解到条款的内容。

另一方面，保险条款非常复杂、抽象，艰深的术语比比皆是，常常被形容为“天书”，我国消费者对保险的认知度又低，在“快餐式”保险仓促的交易环境下，消费者也无法通过短时间的阅读了解条款的含义。

可以看出，“快餐式”保险销售中，经营者对条款的提示方式和提示程度均难以满足“合理”提示的要求，消费者也没有获得“合理”机会来了解条款的具体内容。

（二）要件二的分析

“快餐式”保险中，保险经营者说明义务的履行非常欠缺。《保险法》并未规定具体“说明”的方式，一般认为可以是口头也可是书面。在“快餐式”保险中，由于交易仓促、对象广泛，且实际售卖者多为非专业人员（如车票、门票售票员），难以对消费者一一作口头说明，因此往往在保单上进行技术处理（如加粗保单背面上责任免除事项的字体，以表明对消费者特别提示）。最高人民法院法研[2000]5号批复对“明确说明”作出了解释：“是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”。保单上的提示再明显，也仅仅是提示，不能免除保险经营者的说明义务。

销售中另一个常见的问题是说明对象错误。有一个实际案例很好的说明了这个情况：江西某县学生蓝某购买了某寿险公司的学生平安保险。后蓝某在上学路上发生交通事故并受伤，花费医疗费148.3元，后续治疗费9160元。虽然保单上约定，保险期间内未实际发生的费用（即本案中的后续治疗费）不属于理赔范围，但由于保险公司代理人在销售保险时仅对学校老师就责任免除事项进行了告知，而未告知原告，因此法院认定，责任免除条款不生效力，保险公司应赔偿后续治疗费。事实上，“快餐式”保险消费中，代买保险的情况非常普遍，如学校代学生购买学生平安险，乘客、游客代他人购买门票及保险等，在这种情况下，保险经营者无法对适格的对象进行条款的说明。

（三）要件三的分析

消费者无法对保险合同条款的内容进行协商修改，因此其同意为概括性同意。只有保险经营者的售卖行为满足了前置的两项要件，消费者同意的行为才可视为将满足要件的条款纳入合同之中。

综上所述，保险经营者没有尽到合理提示、给予消费者合理机会了解条款、以及向消费者说明和明确说明的义务，导致大量“快餐式”保险格式条款未订入合同。

五、“快餐式”保险存在的现实原因及其合同订立缺陷的危害

（一）“快餐式”保险存在的现实原因

如本文第三部分的分析，将得出一个看似荒谬的结论，即目前保险公司在售的上百亿保费所对应的保险合同都普遍存在合同订立上的缺陷。笔者认为，这个结论并不荒谬，这种现象是在目前中国转轨体制的大环境下，相应的经济、社会和法治条件的过渡性产物。

首先，“快餐式”保险单位保费低，保险公司不可能花很大的成本在履行提示和说明义务上，消费者很可能也不原意为了几块钱甚至一块钱的保险而花费过多时间去了解复杂的保险条款。其次，尽管我国保险业发展速度快，但由于起步晚、基础薄弱、覆盖面不宽，保险深度只有2.85％，人们从正常模式销售的可替代这些“快餐式”保险的责任险、寿险和综合性意外险中获得的保障还很有限，因此，“快餐式”保险起到了一定程度“补充”的积极作用。再次，我国格式条款立法体系和保险合同法律制度均不完善，也给“快餐式”保险合同订立缺陷提供了继续存在的环境。

（二）“快餐式”保险合同订立缺陷的危害

“快餐式”保险合同订立上缺陷将使大量保险合同陷入条款严重缺失的情况，从而使得合同当事人权利义务处于不确定状态，造成合同履行的困难，并极易引发纠纷。

其次，条款，特别是保险责任和责任免除条款，对于保险人确定风险范围，保证安全经营不可或缺，如果此类条款因未订入合同而无法产生约束力，则将使得保险人的经营风险无法控制，甚至危及偿付能力，最终损害广大保险消费者的利益。

然而实际情况更多的是，保险公司有意无意地利用了消费者维权意识薄弱的特点，以本未订入的对消费者不利的条款进行拒赔，赚取了不正当的利益。监管机构则未充分认识到该缺陷的严重性，未对保险公司业务的规范性予以有力监管。

六、解决对策

从长远来看，继续加快保险业的发展，加强格式条款和保险相关立法是解决问题的根本方法。但法律体系的建立完善以及保险业的发展不会一蹴而就，现实存在的“快餐式”保险业务模式存在缺陷，也有其合理性，从如何尽可能弥补现状缺陷的角度考虑解决对策似乎更有意义。

在行政监督方面，保险监管机构应强化其保护保险消费者利益的职能，应提高对“快餐式”保险合同订立缺陷问题的认识，加强相关业务规范性的指导和管理，加大对不规范经营行为的整治力度。

在立法方面，本文提出以下解决方案供相关方参考：

（一）以实施细则或司法解释等较为灵活的立法形式规定，如因经营者未履行提示、说明等法定义务导致条款未订入合同，消费者仍得主张条款订入合同（台湾地区《消费者保护法》为立法例）。由此，消费者可将保险条款中对自身有利的内容主张订入，对自身不利的不符合订入要件的内容则主张未订入，从而明确权利义务，保护自身权益。这种方案的缺点是消费者主张订入的实际效果不佳，因其需以较强的消费者维权意识为基础。

（二）通过实施细则或司法解释的形式建立新规则：对审批类条款，规定可直接订入合同，因为通过行政审查，使得条款趋向公平，并且基于行政公开的原则，事先将条款公布，消费者可以有了解的机会（以色列《标准合同法》为立法例）。当然，行政审查使得条款订入合同并不排除对条款效力的司法审查，根据格式条款内容控制的具体情况，仍可判定条款无效。对备案类条款，则规定不能自动订入合同，毕竟备案时，公权力的介入力度和深度都极为有限。在明确前述规则的基础上，监管机构应将交易对象广泛、涉及公共利益的“快餐式”保险险种纳入审批范畴进行审查，代消费者进行条款阅读和评判，提高社会总效益，也达到了保护消费者的目的。

参考文献

[1]参见苏号朋：《格式合同条款研究》，北京，中国人民大学出版社，2004，第157页

[2] http://ydxfy.chinacourt.org/public/detail.p hp?id=530

[3]数据来源：http://www.circ.gov.cn/Portal0/Info Module_394/90224.htm

[4]参见苏号朋：《格式合同条款研究》，北京，中国人民大学出版社，2004，第170页