魏　成

[摘 要]刑法上的行为概念一直是刑法理论上争议很大的问题。在大陆法系国家刑法理论上，关于行为概念形成了多种学说，它们各有优缺之处，但都难以对其进行准确表述。在我国，由于对刑法理论的研究起步较晚，对行为概念所作的定义阐述也不尽人意。鉴于此，本文从大陆法系关于行为概念的学说入手对其进行分析，进而提出笔者给行为所作的定义，在此基础上对我国犯罪构成要件的序位进行重排。

[关键词]行为 犯罪构成 重排

一、刑法上行为的概述

行为在刑法上具有举足轻重的作用，“无行为则无犯罪”，可以说行为是犯罪的核心。但是，国内外刑法理论都不能给行为做出合理的界定。笔者在分析研究之后，提出了自己的一点卑见，以下详述之。

关于大陆法系行为概念的学说主要有四种：

（一）自然行为论。这种学说把行为理解为生理的、物理的身体动作。在该学说内部又分出身体动作说与有意行为说。（1）身体动作说中的行为是指人的纯肉体的外部动作，至于这种动作是否是由意识所支配，并不是行为所要解决的问题，而是责任所要解决的。笔者不同意此观点，因为按此说的观点，睡梦中的活动、单纯的反射活动等都被列入刑法的行为范畴，这是无意义的。（2）有意行为说认为行为是行为人意识支配下的外在表现，但是此学说又将行为概念中的意识说成是中性无色的，使这里的意识成了空洞的概念，也并无多大的意义。

（二）目的行为论。此说认为行为是指行为人按照自己的目的意图所实施的身体动作。这种观点虽然相对于自然行为论有所进步，但是它不能解释过失行为存在的意义，所以也受到一定程度的批判。

（三）人格行为论。此学说是日本刑法学着团藤重光提出来的。该说认为行为是行为者人格的主体实现，或者说是行为者人格的发现，它既可以作为的形式表现，也可以不作为的形式表现。此学说具有一定的理论意义，但是这里的人格又是不明确的、模糊的概念，难以准确把握，也不能令人信服。

（四）社会行为论。该说认为刑法是一种社会统制手段，故具有社会意义的人的身体动静才是刑法上的行为。这种学说一般认为，犯罪的主观要素不是行为的内容，且对过失行为，尤其是忘却犯是难以说明的，因此也存在不足。

笔者认为以上四种学说都有其存在的价值与历史意义，但是都不能完全说明刑法上的行为的确切含义。笔者经过简单思考，给刑法上的行为下了一个定义，即：“刑法上的行为是指人在有认识或者有能力预见的意识支配下所实施的对社会既存状态的一种破坏。”为什么笔者会作这样的定义呢？理由如下：

1．笔者认为，作为刑法上的行为特别是犯罪构成客观要件的行为本身是具有否定评价韵味的，对社会具有一定的破坏性或者危害性。因为要成立犯罪，犯罪构成四要件缺一不可，也既然构成犯罪，那么客观要件的行为必定具有被否定的性质。这也是刑法上的行为与其它意义上的行为的主要区别所在。

2．此定义可将过失行为囊括在内。笔者在定义中提到有认识或者有能力预见两种意识因素，目的就是要将过失行为包含进来。有认识的情况可包含故意与轻信的过失两种罪过；而有能力预见主要是指疏忽大意过失的情况，因为疏忽大意的过失首先要求行为人有预见的能力与义务，只是由于疏忽而误事，两者正好相呼应。

笔者作出这样的定义，初衷就在于尽量把故意与过失两种罪过下的行为都包含进来，以至能还原刑法上行为的真正意义。

二、对我国犯罪构成要件序位的重排

经过对行为概念的分析，笔者认为刑法上的行为具有两个要素：意志性与有体性。在我国，判断一行为是否成立犯罪，关键是看是否符合犯罪构成四要件。但是我国的犯罪构成四要件是平面型的体系结构，四要件缺一不可才能判断行为的性质，“一荣俱荣，一损俱损”。这就出现一种悖论，即：“本来我们是要通过分析行为是否符合犯罪构成四要件来判断是否成立犯罪，但是反过来说我们在判断时已经事先承认了行为构成犯罪。”因为按照我国平面型的犯罪构成要件排序，行为只有成立犯罪，那么它才符合四要件；而不是它符合四要件，行为才成立犯罪。这与犯罪构成要件所要达到的目的是相悖的。再者，将犯罪客体排在首位也是不妥的。犯罪客体是指行为对刑法所保护的社会关系或者法益的侵害，具有违法判断的机能。如若把客体放在首位，就变相的承认行为是违法的了，不利于对行为的判断，也会侵犯行为人的合法权益。

从笔者所作的定义来看，行为中是包含行为人的主观罪过在内的，即行为人是在主观罪过支配下实施行为的。那么在此，我们就可以借鉴大陆法系递进式犯罪构成理论模式将我国犯罪构成四要件序位重新排列为：犯罪客观要件、犯罪客体要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件。以下笔者一一进行说明：

（一）将犯罪客观要件列在首位，首先是因为刑法是规范科学，它要解决的不是行为人整个行为过程：行为人在主观意志支配下通过客观行为作用于客体；而是要解决行为是否构成犯罪。那么我认为在此首先映入我们眼帘的应是客观上的行为，而不是行为人。只有有行为存在，我们判断此行为是否是犯罪才有意义。因为行为是人主观的反映，即使有行为人存在，不分析研究他的行为的话，我们也无从得知行为人真正的主观意识是什么。其次，将犯罪客观要件列在首位也与大陆法系构成要件符合性要件拉进了距离。大陆法系构成要件符合性是指行为只要符合刑法规定的构成要件即可被推定为违法。我认为这是比较合理的，虽然我们在理论上将构成要件分为主观、客观等，但不存在纯粹的主观与客观，两者必定是相互结合的，行为人行为时必定有主观意志上的支配。也就是说，客观要件的行为本身就包含主观上的因素。因此，要判断行为是否符合客观要件，其实是将主客观一起进行了判断。既然如此，何不借鉴大陆法系构成要件符合性原理，只要符合客观要件就推定为违法呢？

（二）犯罪客体要件排于客观要件之后也有一定的合理性。笔者认为客体要件相当于大陆法系的违法性要件。在我国，犯罪客体是指行为对刑法所保护的社会关系或者法益的侵害，反映出行为侵害客体就具有一定的违法性；若行为没有侵害客体就不具有违法性。这样也就具有了与大陆法系违法性要件相类似的犯罪排除功能。

（三）主体要件与主观要件排于最后，与大陆法系有责性要件相呼应。有责性要件中包含责任能力要素、责任故意与过失、期待可能性三部分的内容，与我国的犯罪构成主体要件、主观要件基本等同，只是我国理论与实践中没有期待可能性要素，但是我个人认为，我国刑法理论与实践中判断行为是否成立犯罪在某些情况下也会考虑行为人有无预见能力与预见义务，这也不失为一种期待可能性的表现。

综上所述，笔者将序位重排，使其具有了立体式的判断模式，相较于平面式的犯罪构成模式来说，更符合犯罪构成要件本身应具有的功能。

参考文献

[1]冯军、李春雷主编：《外国刑法学概论》，中国民主法制出版社2004年版

[2]童伟华著：《犯罪构成原理》，知识产权出版社2006年版

[3]童德华著：《外国刑法原论》北京大学出版社2005年版