刘欣然

可以对比的是与董正青一案几乎同时发生的香港行政会议成员李国宝涉嫌内幕交易案，两案处理逻辑有所不同

历时半年的“券商第一内幕交易案”1月9日一审宣判，广州市天河区法院判决：被告人广发证券原总裁董正青犯泄露内幕信息罪，但是内幕交易罪不成立；董正青的弟弟被告人董德伟和董正青的同学赵书亚犯内幕交易罪。

董正青案估计是中国证券市场上18年以来影响最为重大的内幕交易案，毕竟，犯法的类似行为在市场上可以说比比皆是，但一级券商总裁受审判刑史无前例；而且，修订后《刑法》于第180条增设了内幕交易、泄露内幕信息罪，这成为董正青一案最重要的判处依据。

董正青一案，一方面表明我国的证券市场对股价异动和内幕交易监管越来越严格，另外一方面，控辩双方争执的焦点也凸显了对“内幕交易”从监管到审判中存在的难题。

被判4年

广州市检察院起诉书显示，2006年2月至5月，董正青利用其个人直接主导广发证券借壳上市的职务便利，将广发证券借壳延边公路（深圳交易所代码：000776）上市的消息透露给其弟董德伟，并指使董德伟买入并卖出延边公路股票。董德伟利用该消息，于2006年2月23日至10月18日，通过其控制的股票资金账户大量买进延边公路股票，总计投入7000余万元，买入1457万余股，在股价升高后卖出，获利5000余万元。

2006年5月，董正青又将内幕信息透露给其中专时的同学赵书亚，赵书亚即利用该内幕信息，在价格敏感期内买入延边公路股票49.81万股，买入金额247.80万元。

检察机关认为，董正青等三人的行为触犯了刑法第180条，构成内幕交易罪、泄露内幕信息罪。

但在2008年8月1日的庭审中，董正青和赵书亚当庭翻供，董正青否认曾将广发证券借壳的信息透露给董德伟、赵书亚；赵书亚也否认曾从董正青处获知该内幕信息。董正青和赵书亚均称公安机关调查时对其进行了诱供和逼供，上述证词和口供是出于不得已。董强调自己对广发证券借壳延边公路一事并没有最终决定权。

1月9日，董正青被判4年。他当即大闹法庭，在法庭令将其带下时董正青躺地打滚耍赖，并踢倒了一个麦克风，大喊自己“有冤情”。

谁该承担举证责任

赵书亚的律师刘海清在宣判后接受记者采访时表示，“我觉得有部分事实没有查清楚，泄露内幕信息需要一个载体，这个载体或者是电话或是其他的传达方式。在这个案件中，起诉书提到是通过电话，我认为电话记录这个证据是一个核心证据，但是并没有找到电话记录证明。我认为，在电话泄露内幕信息这一节(的认定上)是欠妥的。”

这一说法代表了董正青及另外两个行为人的共同想法，也是几乎所有内幕交易案中共同的难点。

我国的法律法规除了在“巨额财产来源不明”一项下实行举证责任倒置原则外，其他所有法律均坚持过错责任归责原则，要求公诉机关“证据确凿”，并且要证明行为人主观上有故意。但内幕交易的一大特点就是隐蔽性，因此在调查、认定和处理方面，是证券监管领域的世界性难题。

美国在对证券市场的监管上比其他领域更为严格，实行举证责任倒置原则。简单来说，举证责任倒置就是如果检察机关认为一个行为人有嫌疑，那么行为人要找出证据证明自己清白。

可以比照的是与董正青一案几乎同时发生的香港行政会议成员李国宝涉嫌内幕交易案。

2007年5月，传媒大亨默多克宣布，通过其拥有的新闻集团向道琼斯公司提出收购，总收购价为50亿美元。而万众前执行董事梁家安及其丈夫王勤竞，在4月内大手购入了41.5万股道琼斯公司股份。二人于5月4日悉数沽售道琼斯股票，套现2320万美元，获利达810万美元。

李国宝时任道琼斯董事，与被告之一梁家安的父亲——香港商人梁启雄有业务和社交往来。据美国证监会SEC的一份声明说，2007年4月13日，李国宝和梁启雄曾乘坐同一架飞机飞往上海，而此前一天他获知了收购的内幕消息。此后就发生了王勤竞夫妇购买道琼斯股票的事件。 而王勤竞及梁家安夫妇购买道琼斯股票的巨额资金，正好由梁启雄提供。

从SEC公布的材料来看，它并没有找到李国宝向梁启雄透露消息的证据，也没有找到李国宝本人利用该内幕消息进行交易而获利的证据。但SEC认为，李国宝“应该知悉”，其所透露的信息会被利用。2008年年初李国宝与SEC以810万美元达成和解。

目前虽然对实行举证责任倒置有所讨论，但在证监会作为行政机关去年出台的《证券市场内幕交易行为认定指引》中，没有实行举证责任倒置，仍然实行谁主张谁举证，因此司法认定更没有采取此原则。

明显优势和自由心证原则

尽管没有实行举证责任倒置，但是从本案的判决可以看出采取了明显优势和自由心证原则，这也是一大突破。

明显优势证明标准也称为“高度概然性证明标准”，是指审理人员在自身知识和经验的基础上，遵循职业道德、逻辑法则和经验法则，对所有证据进行综合分析和判断后，在心证上达到确信案件的真实性明显大于不真实性。也就是说，作为审理人员和调查人员在内心确信，所有证据放在一起，当事人泄露和利用内幕信息的可能性远远大于没有利用的可能性。

与明显优势原则不可分割的是自由心证原则。自由心证以前在我国是不被认可的，我国的法律体系强调“以事实为依据”，但近几年对自由心证的看法有所改变。

董正青此前以侦查机关无法提供相关电信通话内容等为由，否认向董德伟和赵书亚泄露该内幕信息。但法院认为，董正青、赵书亚在侦查阶段的供述均证实董正青向董德伟泄露内幕信息并要求董德伟购入延边公路股票。董德伟买入或卖出延边公路股票的时间点与董正青供认的要求董德伟买入或卖出该股的时间点相互吻合，因此泄露内幕信息罪成立。但法院同时认为，由于现有证据尚不足以证实被告人董正青与董德伟、赵书亚有内幕交易的共同主观故意及客观行为，故指控被告人董正青内幕交易罪名不能成立。

如果说市场操纵是证券市场的大恶，那么内幕交易就是证券市场的最恶。在这方面，美国经过了100多年的努力与反复，至今仍有很多争议，也未能找到根治“顽疾”的“灵丹妙药”。年轻的中国资本市场从原来的内幕交易实际上是惯例、法不责众，到现在对董正青等人处以刑罚，已经迈出了一大步。