韩立余

摘 要：判例法这一用语在不同的语境下具有不同的含义。判例法是普通法法律制度中的一种传统，该传统是经由长期的司法实践形成的，而非来自于立法的强制性要求。严格意义上，判例法的突出特点是遵循先例，案件相同裁决相同。在一般意义上，判例法具有指导作用。在WTO争端解决中，无论是上诉机构的观点，还是上诉机构和专家组的实际做法，都体现出明显的案例法的指导作用的特点。与普通法制度不同的是，WTO的案例都是依据WTO规则的解释形成的，并非独立于WTO协定的法律淵源。

关键词：WTO；争端解决；案例法方法

中图分类号：DF96

文献标识码：Aオ

判例法，在不同的语境下有不同的含义。其中，最为普遍的含义是指与大陆法系相对的法律制度。与此相联系，它指这种法律制度中司法机构的司法惯例或实践，具体指遵循先例原则或先例约束原则。它还指独立于立法机构立法的法律渊源，如英美国家的合同法、侵权法等。[注：英文本身也有不同的具体表达方式，如case law, common law, precedent/rule of precedent, principles of stare decisis等。］在中文中亦存在多种表达，如判例法／普通法／先例法或制度。本文使用的“案例法方法”一词，侧重于案件审理的具体方法，以区别于上述法律制度或法律渊源意义上的判例法。在WTO/GATT的争端解决报告中，jurisprudence/case law既表示这些争端解决报告本身，亦表示案件审理方法。

WTO的争端解决，明显地表现出了案例法的方法或特点。这一特点，对坚守传统大陆法系法律制度的国家（我国是最明显的例子）充分利用WTO争端解决制度提出了挑战和要求。本文结合判例法的基本条件和要素，根据WTO相关规则的要求，通过实证的方法来分析、论证WTO争端解决的这一案例法方法，以期引起大家的进一步重视和研究。

一、判例法的特点及要素

（一）作为传统的判例法

判例法（case law），或者普通法（common law），从起源上讲，实际上称为“普遍法”更为确切一些。由于缺乏成文立法，处理实际案件的法官日积月累，逐渐形成了具有普遍适用效力的法律规则（法律渊源）。与此相联系，在后审理案件的法官需要参照在先审理案件的法官做出的裁决，由此逐渐形成了遵循先例的惯例。因此，由于现代意义上的立法机构的缺位或立法技术的缺乏，处理争端的司法机构形成了自己的惯例和传统，有人甚至可以称之为行业惯例和传统。这一行业惯例和传统影响到律师，进而影响到当事人。为了从事法官和律师这些行业，法学教育亦按照这种惯例和传统进行，进而又创造出遵循这种惯例和传统的法官和律师。“……这种方法，在任何传统的意义上，都不能命名为‘规则，因为没有任何权威性的来源命令法官这样做。美国法官按照美国普通法方法行事，因为他们的教育、实践和传统是这样。”^[1]也许这正是普通法制度下将法律称为艺术而非科学的一个原因。

普通法始于英国，推广于其殖民地。由殖民地获得独立的国家普遍地继承了这一传统，尽管未必继承作为法律规则一部分的普通法规则。[注：美国在独立后的一段时间内徘徊、斗争于普通法系制度和大陆法系制度的选择中，最终选择了继承英国普通法的做法。普通法传统在美国的确立是指美国法律的分类、渊源、司法制度、法律概念、原则以及法律推理方法方面。并不存在英国法在美国生效的问题（参见：沈宗灵. 比较法研究［M］.北京： 北京大学出版社, 1998： 225, 232, 234.）。但香港则存在英国普通法在中国香港的适用问题。］这些国家或地区在经过长时间的发展后，在具体问题上有了自己的本土特点，但传统保持不变。这也是普通法称为判例法的原因。

理论上这种传统是可以改变的，但实际上这种传统习惯已经根深蒂固。“从不怀疑，国会可以改变或废除遵循先例原则的任何方面。”但“制定立法规定法院没有义务遵循其他法院的裁决是一个方面，阻止相同案件相同处理的做法再次固定为准规则，则是另外一个方面。”^[2]即使是判例法的成文化，也阻止不了这种习惯。“过去的一些成文法禁止法院考虑成文法前的法律规则。但这种性质的规定被证明毫无效果。”^[2］228

（二）遵循先例原则

判例法的根本或实质是“遵循先例原则”（stare decisis, doctrine of precedent），根据该原则，“诉讼中再次出现相同的问题时，法院有必要遵从以前的司法判决”^[3] 。“遵从司法先例的规则，在遵循先例原则中得到了表达。该原则是，当某一法律问题或法律原则已经由有关法院在直接涉及和必然涉及的案件中的裁决正式确定下来时，不能由同一审判庭或有义务遵循这一判决的审判庭再次审查或得出新的裁决，除非出于紧急理由并存在例外情形。”^[4]遵循先例原则的要求、作用或结果是相同案件相同裁决。

先例原则发挥作用需具备以下条件：先前的案例、相同的事实和做出判决的法院之间存在某种特定关系即处于同一法律结构中 ^[5] 。其中同一管辖权领域内不同等级法院的存在是前提条件。处于同一结构中的法院，下级法院要受上级法院判决的约束；上诉法院要受其本身判例的约束；最高法院倾向于受其本身判例的约束。[注：关于上诉法院和最高法院受本身判例约束的问题上，英国最为严格，但自1990年以来，英国上院对自己的判例采取了更灵活态度（参见：Rupert Cross & J.W.Harris, Precedent in English Law, 4th edition, Clarendon Press, Oxford 1991, pp.6, 19.）。 ］

裁决理由（ratio decidendi/reason for deciding），指案件基本事实（material fact）和基于该事实的判决，是“根据基本事实裁决案件的法律表达”^[6]。该事实为基本事实和概括事实，是从案件具体事实中抽象出来的有代表性的具有典型特征的事实。该抽象事实与基于该事实的判决构成了约束力的裁决理由。构成上述裁决理由基础的是四项推定：法院必须对提交给它的争端做出判决；法院只能对提交给它的特定争端做出判决；法院只能依据涵盖整个同类争端的一般规则对特定争端做出判决；法官在其判决书中可能说的每一件事，无论大事或小事，必须根据提交给他的特定争端、特定问题来理解^[7］。

但构成约束力的裁决理由并非容易确定，“仅是一种能够根据后来发展的力量进行调整的公式”^[8]。因此找出该判决中真正的裁决理由，就成为非常关键的因素。美国《布莱克法律词典》将裁决理由描述为法院裁决据以成立的法律规则，或者后来的法院认为以前的法院的裁决据以成立的法律规则^[3］1290。这种定义表明，裁决理由必须根据其他案件来理解、分析。就整个先例制度来说，单独一份判决本身无任何意义，既无案例可以遵循也无案例可以指导。“起作用的，给予指导的，给予确信的，是必须与之联系理解的其他案例……这是案例制度的基础。”^[7］49只有根据在先和在后的判决，才能确定某一判决的判案理由。某一案件的判案理由并非由做出该判决的法官决定，而是决定于后人对案件的分析、对事实的概括，决定于以后的案件。一份判决的含义开始时并非十分明确，经过后来的案例不断的阐释，最后演变成规则。因而同一个判决可能被不同立场的当事人使用，为自己的立场辩护。

先例原则发挥作用的必要条件是案件事实相同。如果两案事实不同（可以区别开来），自然也无相同判决的依据。正如英国上院在论述自己受其以前判决的约束力时指出：“只有在审案件情形不能与引发裁决的案件情形合理区别的案件中，上院的裁决才是权威性的。”^[9]因此区别和类比(distinguishing/analogizing )，就成为是否遵循先例的主要手段，成为律师和法官的关键任务。正因为如此，普通法的另一大特征是特别强调案件事实和法律问题的区别。上诉法院只审查法律问题。

法官遵循先例的结果是归纳、创造出一些新的法律规则，丰富了法律规则的内容。从这一实质意义上说，法官在造法。这也是普通法制度中法律渊源来自于制定法和判例法的原因。

遵循先例制度，对制定法的解释和适用也产生了极大的影响。法官的任务是解释和适用法律。一项成文法或一条款的含义应由法官来决定。而法官在解释时总是参考以前的判例，尽管该成文法可能与以前的判例有所不同。如果立法机关认为法官的解释违背了立法意图，立法机关只能重新立法，推翻该判决。立法机关不能指示法官解释、适用制定法。这是保证司法独立的一个重要方面。这种方法也导致了普通法制度中立法技术上与大陆法的不同。

（三）裁决的约束力、案例的说服力和约束力

遵循先例原则下先例的约束力，并不含有该裁决对案件当事人之外的其他人有约束力的意思。任何判决只对当事人有效、有约束力。既判力这一概念也是因此而产生、针对此而存在。因而，有关规则中存在类似“判决只对当事人有约束力”的条款，并不阻止遵循先例原则的产生，与遵循先例原则也不矛盾。它只是表明由当事人承担该判决所引起的法律后果。

任何一项法院判决，都是法院基于该案特定事实对争议问题做出的法律裁判。其中包含了法官对法律规则的阐述、事实的认定以及法律规则对相关事实的适用，包含了法官的分析与推理。对于其他法官、律师或当事人来说，有一定的借鉴意义。从这一意义上说，无论是大陆法系，还是普通法系，以前的案例或上级法院的案例都多多少少地具有一定的说服力。

但这种说服力与遵循先例原则下的约束力是两个完全不同的概念。在不存在遵循先例原则的法域中，法官可以参考也完全可以不参考以前的案例，他没有义务考虑遵循以前的判决。在其做出的判决中，无需引用、讨论以前的判决，即使结果一样。但在英美法中，却是另外一回事。2006年美国最高法院就某一案件进行审理、做出判决的理由正是上诉法院遵循先例造成不合理的结果。“上诉法院得出结论认为，上诉人提供的意见中的根本缺陷是忽视了在最高法院自己推翻其先例之前上诉法院遵从最高法院先例的义务。我们（最高法院）准予申诉，对整个司法和立法史进行重新审查。”^[10]

值得注意的是，由于对案例作用的理解有差异，案例所起作用有大小，易产生一种先例在各个法律制度中普遍存在的认识。“先例是以后来裁决模式发挥作用的以前的裁决。将过去的经验教训适用于解决现在和将来的问题，是人类实际理性的基础部分。”^[11]“几乎在每一司法管辖领域内，法官都倾向于以另一法官已经判决的类似案件中的相同方法裁决案件，这是事实。但这种倾向性力度却差异很大。有的仅是意向，有的却是积极的义务。英国的遵循先例原则的特征是其强有力的强制力。”^[2］3因此，在提及先例作用时，有必要区分强制力和说服力，即使是“说服力”这一表述其范围也足以广泛到包括强制力的程度，在使用时应该注意其使用的语境。

国外有学者针对WTO争端解决报告的作用认为，约束力和非约束力的区别是一种幻觉（myth），“约束力”和“非约束力”的区别、“权威性”和“说服力”的区别，完全是顽固的错误观点。在现代国际法时代，至少是国际贸易法，所有的先例都是有约束力的。问题只是先例在事实上(de facto)有约束力或在法律上(de jure)有约束力的问题。纠缠于先例约束力和非约束力的区别，不仅是对WTO上诉机构真实行为的自我欺骗，也忽视了这样的事实：该区别，即使对依赖它的那些人、倡导它的那些人，完全消失了^[12]。缺乏先例约束原则，只是建立在虚幻上的虚幻，是建立在毫无用处的甚至不能成立的约束力和非约束力的区别之上的^[13］ 。

二、案例法方法在WTO争端解决中的产生与发展

（一）案例法方法产生的客观条件

1995年成立的世界贸易组织，在组织意义上，是对关税与贸易总协定的继承。在规则意义上，关税与贸易总协定成为世界贸易组织协定的组成部分。世界贸易组织设立了处理成员间贸易争端的争端解决机构，而具体争端的审理由非常设的专家组和常设上诉机构进行。

据以设立争端解决机制和争端解决机构的DSU，就专家组和上诉机构的关系作了明确的规定。争端方可以对专家组报告进行上诉。上诉仅限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。上诉机构审理专家组案件的上诉。上诉机构可维持、修改或撤销专家组的法律裁决和结论。上诉机构报告由争端解决机构通过，争端各方应无条件接受^[14]。实践中，上诉机构曾经指出，特定案件中专家组的裁决没有上诉，不应视为上诉机构对专家组裁决的认可。在以后的上诉中适当提出问题时，上诉机构可以审查这样的裁决^[15]。这些都确认了专家组与上诉机构之间的上下等级关系。

在《关税与贸易总协定》框架下，已经存在许多争端解决报告。这些报告，就涉及的某些相关协定和事项来说，先于世界贸易组织框架下的专家组报告和上诉机构报告。从某种意义上讲，亦构成了等级关系。[注：在常设国际法院与国际法院的关系上，常设国际法院具有先占性被普遍承认（参见：Shabtai Rosenne, The Law and Practice of The International Court (1920-1996), V.IV, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague 1997, p.1609.）。］这一点可以从《WTO协定》本身得到确认。《WTO协定》第16条第1款规定：除本协定或多边贸易协定另有规定外，WTO应受《GATT1947》缔约方全体和GATT1947框架下设立的机构所遵循的决定、程序和惯例的指导。DSU第3条总则第1款规定：各成员确认遵循迄今为止根据《GATT1947》第22条和第23条实施的管理争端的原则，及在此进一步阐释和修改的规则和程序。上诉机构以自己的方式对上述规定进行了确认：“《WTO协定》第16条第1款……以保证从《GATT1947》制度平稳过渡的连续性和一致性的方式，将《GATT1947》的法律历史和经验带入了WTO的新框架。这确认了《GATT1947》締约方全体获得的经验对WTO成员的重要性，并宣告该经验对WTO新的贸易制度继续相关。通过的专家组报告是整个GATT的重要部分。它们常被以后的专家组考虑，创造了WTO成员的合法预期，因而在与任何争端相关时，应予以考虑。” ^[16]上诉机构对通过的专家组报告效力的认定，后来又扩大到上诉机构报告^[17］。

可以说，GATT专家组、WTO上诉机构和专家组相互之间存在明确的等级关系。同时，WTO专家组和上诉机构同属于同一个争端解决机构，属于同一法律管辖权。这两项因素以及大量的及时公布的争端报告的存在，似乎为先例规则发挥作用创造了前提条件。

（二）否定法律上的约束作用

上述《WTO协定》的规定及DSU的规定明确了对待《GATT1947》框架下的案例报告的态度：接受以前惯例的指导（shall be guided by）、遵循以前适用的争端解决原则（adherence to）。上诉机构则又进一步明确以前的案例报告事实上常被考虑，今后也应予以考虑（should be taken into account）。上述规定和态度，涉及关税与贸易总协定框架下的争端解决报告对世界贸易组织框架下争端解决的指导作用。它似乎表明，两个框架下的争端解决报告之间存在遵循先例的要求。

但在上诉机构肯定考虑以前的报告的同时，从另一方面表明了对待以前专家组报告应持有的态度：“《GATT1947》框架下普遍接受的观点是，通过的专家组报告中的结论和建议，只对该特定争端的当事方有约束力，但在后专家组法律上没有义务受以前专家组报告的详细内容和推理的约束。”“［通过的专家组报告］除解决争端方的特定争端外，没有约束力。专家组报告的性质和法律地位并没有因为《WTO协定》的生效而变化。”^[18]目前认为世界贸易组织争端解决制度没有先例约束规则的主要依据，主要来自于此。

上诉机构的这一观点是针对专家组将以前通过的争端解决报告视为“嗣后惯例”、视为关税与贸易总协定组成部分而言的，上诉机构否定了该案专家组对以前专家组报告的这种定位和定性，并指出了在《1947年关税与贸易总协定》框架下的普遍观点。应该说，上诉机构否认争端解决报告构成了关税与贸易总协定本身的组成部分是有道理的，特别是考虑到关税与贸易总协定缔约方全体集体行动的要求，考虑到部长会议和总理事会对关税与贸易总协定条款修订和解释的专有权。

上诉机构用以证明通过的专家组报告无先例约束力这种观点的，是《GATT1947》框架下1989年通过的“欧共体限制苹果案”专家组报告中的观点：“本專家组会考虑1980年专家组报告，及通过该报告所产生的合法预期，也会考虑缔约方全体通过的其他关税与贸易总协定的做法和专家组报告。因而，专家组觉得法律上没有义务受1980年专家组报告的所有细节及法律推理的约束。”^[19]1989年专家组还提到1978年专家组就欧共体同一规章得出的相反结论。“在仔细注意以前专家组报告的同时，本专家组认为它们并不解除本专家组根据其权限对这一重要问题自己进行详细审查的职责。”^[19］12

WTO专家组对此也持有相同的看法。“回到不存在先例约束情况下如何对待通过的专家组报告这一问题上来，我们注意到上诉机构在日本酒类税案中讨论通过了专家组报告的效果……这一方法遵循了关税与贸易总协定的做法……因而，可以得出结论，专家组不受以前的专家组或上诉机构裁决的约束，即使主题相同。”^[20]

参与争端解决程序的争端方在相关案件中几乎都不主张先例约束原则的存在。例如，“欧共体诉印度专利案”（第二专利案）中，印度主张先例约束原则不适用于专家组或上诉机构的解释。尽管欧共体要求专家组将第一案件中的结论延伸（extend to）至本案，但也没有提出先例约束原则作为支持。实际上，在《GATT1947》框架下，欧共体承认关税与贸易总协定没有先例约束原则^{[20］7.9,2.27}。“美国软木反倾销案”中，针对“印度床单案”上诉机构报告的相关性，被诉方美国要求不能整个套用该案的裁定，因为美国不是该案当事方，案件中提出的主张不同，且上诉中不涉及美国的归零做法。申诉方加拿大承认上诉机构不受严格的先例约束作用原则的约束 ^[21] 。在“阿根廷禽制品案”中，针对阿根廷提出的专家组应遵循南方共同体专家组的判决的主张，专家组指出，“我们甚至没有义务遵循世界贸易组织专家组和上诉机构的裁决，因而我们看不出有任何理由应受非世界贸易组织争端解决机构的判决的结束。”^[22]

（三）创造合法预期的案例法

通过前文可以发现，上诉机构一方面明确否认通过的争端解决报告在法律上约束在后争端的同时，另一方面又肯定以前争端解决报告的作用：创造合法预期，在相关时应予以考虑。上诉机构还确认专家组的观点，肯定未通过的争端解决报告的指导力：“没有通过的专家组报告在GATT或WTO制度中不具有任何法律地位，因为他们没有获得缔约方全体或WTO成员通过决定给予的认可，然而未通过的专家组报告中的推理，在专家组认为相关时，可能发现有用的指导。”^[18］14墨西哥对危地马拉的水泥反倾销措施两次提出申诉，其争议措施和诉求相同。在第一次案件中，专家组做出了实体性的裁定，但上诉机构裁决专家组无权裁决。对于第一案件专家组报告对第二案件的作用，第二专家组指出，第一专家组报告中的实体裁决部分等同于未通过的专家组报告，不具有法律地位，但在专家组认为相关和有说服力时，可以提供有用的指导^[23]。

上诉机构认为，通过的专家组报告除解决争端方的特定争端外没有约束力、其性质和法律地位并没有因为WTO协定的生效而变化，同时，上诉机构肯定了其对发展指导性案例法的态度：“值得注意的是，《国际法院规约》具有同样效果的明确规定，即第59条。这没有禁止该法院（及其前身）发展案例法（case law），在这些案例法中可以明显地看出对以前裁决价值的相当依赖。”^[18］30《国际法院规约》第59条规定：“法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。”该第59条是和第38条1(d)一起增加的，[注：

《国际法院规约》第38条1(d)规定：在第59条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补充资料。］其效果是规约本身排除了先例约束原则，排除了司法判决作为创造法的先例的约束力^[24]。但是，“第59条涉及判决所产生的对案件当事人有约束力的义务。它不影响该判决的性质，作为司法决定指出判决日的法律是什么。判决的立场和份量是一般国际法的问题，在任何具体案件或情形中应适用的法律‘渊源中，规约第38条1(d)包括了国际法院的判决及其他相关的判决和裁决，已经被广泛接受。”^[24］1633上诉机构在此处使用的“案例法”这一概念，从“相当依赖”这一解释上，鉴于其前述“无法律约束”观点，似应理解为相当大的说服力。

以此观之，上诉机构实际上在彻底否定以前争端解决报告的作用与以前争端解决报告在法律上有先例约束力这两极之间，选择了一条中间路线。似乎可以用一句话来概括：法律上无约束，相关时应考虑。

国际法院的做法似乎验证这一判断。《国际法院规约》第59条虽然明确规定“法院之裁判除对于当事国及本案外无拘束力”，但这不妨碍国际法院遵循先例约束原则。国际法院不能像立法机关那样制定新法律,但是“能够根据新情况澄清、完善和解释国际法规则”。国际法院还可以提请注意国际法中的缺陷,并指出出现的新趋势。“由于国际法院的裁判(判例)有法律效力(即便仅就特定争端的当事方而言),并且由于这些裁判是对国际法的权威解释,因此,各国和国际组织必须加以考虑。这些裁判是国际行为的准则。此外,受托编纂和逐渐发展国际法的机关,例如联合国国际法委员会,在起草新条约时,常常援引国际法院的裁判。”^[25]

WTO中发展案例法的条文依据，似乎来自于DSU第3条第2款：“WTO争端解决机制是提供多边贸易制度可靠性和可预期性的核心因素。”上诉机构和专家组面对以前的处理类似事项的争端解决报告时，均强调这一规定^[26]。而上诉机构在最初的上诉案件“日本酒类税案”中指出，通过的争端解决报告“创造合法预期”，在相关时应予考虑。可以认为，这是上述第3条第2款的另一种表达方法。早在《GATT1947》框架下，当时的缔约方尽管不承认先例约束原则的存在，但也表示了对争端解决一致性／连贯性的关注（第二金枪鱼案）。

争端解决报告包含了对法律的阐释、法律对具体事实的适用，表现出了专家组或上诉机构的推理和结论。经过了这一过程，原本僵硬、呆板的条款活起来了，看似瘦削的身体丰满起来了。这可能导致另一种可能：它突破原来的界限。因此，上诉机构告诫不要在解决争端之外造法。在“美国羊毛衫案”中，上诉机构引用了DSU第3条第2款规定“WTO成员承认争端解决制度适于保护成员据相关协议的权利和义务，根据国际公法的习惯解释原则澄清现有条款”后指出：“鉴于DSU所包含的争端解决的明确目标，上诉机构不认为DSU第3条第2款旨在鼓励专家组或上诉机构在争端解决的框架之外通过澄清现有条文制定法律（make law）。”^[27]在解决争端中澄清现有条文的含义，是争端解决机构（包括专家组和上诉机构、仲裁人）的任务和职责。上诉机构此处的告诫，只是针对在争端解决框架之外造法。在争端解决中，原本不很清楚但经过了澄清的条文，其澄清后的含义无疑具有了“真正含义”的意思。这样的条文澄清是在争端解决报告中体现的。争端解决报告不仅提供了争端解决的结果，提供了依据该案事实的争端解决结果，还提供了对条文含义的澄清。因而，我们必须从争端解决报告中去发现澄清的条款、去寻求法律或类似法律的东西。另一方面，争端解决报告，在相关时，创造了成员的合法预期，预期在类似的情况下会产生类似的结果。因而，我们有必要研究报告中的事实、报告中的推理，报告所得出的结论实际上是根据事实、适用经澄清的条文、逻辑推理的产物。

上诉机构希望建立一致性的争端解决制度的态度在下文中表现得淋漓尽致：“马来西亚还反对专家组经常引用“美国虾案”上诉机构报告中的推理。专家组所依赖的“美国虾案”上诉报告中的推理，不是附带意见（dicta）；而是上诉机构裁决的基本理由(essential)。专家组使用它是正确的，也有权依赖它。专家组经常引用“美国虾案”上诉机构报告中的推理，上诉机构对此一点也不觉得奇怪。确实，上诉机构一直希望专家组这样做。专家组必须考虑上诉机构就这一主题发表的意见，因为上诉机构推翻了原专家组对这一问题做出的裁决的某些方面，并且更重要的是，上诉机构为未来专家组（例如本案专家组）提供了解释指南……‘通过的专家组报告构成了整个GATT的重要部分。它们经常为后来的专家组所考虑。它们在WTO成员创造了合法预期。因而，当与任何争端相关时应予以考虑。这一推理也适用于通过的上诉机构报告。因而，在考虑通过的上诉机构报告中的推理时，专家组没有错误，而且该报告与专家组对解决所面临的问题直接相关。专家组使用上诉机构的裁决作为其自己的推理是正确的。”^[28]

当在后专家组面临的事项与上诉机构以前裁决的事项相同时，上诉机构更表现出希望专家组遵循其裁决的强烈愿望。在“美国对阿根廷石油管线日落审查案”中，专家组所面对的正是上诉机构在“不锈钢日落审查案”中审查的同一文件，“专家组在确定日落审查政策公告是否是一项措施时，依赖上诉机构在该案件中的结论是适当的。确实，遵循上诉机构在以前争端中的结论，不仅是适当的，也是对专家组的预期，特别是当争议事项相同时。虽然专家组可能以简明的方式表达了自己的观点，我们认为在其分析中不存在可以构成违反DSU第11条的错误。”^[29]而专家组则认为，在事项相同时，背离上诉机构的结论是不适当的^[30］。

在确立了中间路线后，无论是专家组还是上诉机构在具体审理案件中都在努力实现这一目标，在否定先例约束力和说服力之间保持平衡。同时，在具体方法和措词上，使用了先例约束制度中的一些方法和用语，例如“类比法”和“区别法”、“附带意见”和“判决理由”。

原世界贸易组织上诉机构成员James Bacchus在积8年的实践经验后指出，“当我们的案例法（case law）支持你的诉求时，务必要论证（argue）我们的案例法。是的，国际公法中确实不存在先例原则（stare decisis, rule of precedent），但是根据我的经验，当我们的案例法支持一方的诉求时，该方会论证我们的案例法；当我们的案例法不支持一方的诉求时，该方会提醒我们国际公法中不存在先例原则。”该成员还进一步提醒：“当我们的案例法不支持你的訴求时，不要轻易忽视我们的案例法。你当然有完全的自由来论证我们在以前的案件中出现错误。你能够这样做。或者相反，你可以希望论证你的案件与以前的案件能够区别开来——如果能够区别。”^[31]

三、走在钢丝绳上的案例法方法

通过上文分析与论述，我们可以看出，无论是作为高一等级的上诉机构本身还是一审的专家组，都明确否认先例约束制度的存在，或严格意义上的先例约束制度的存在。上诉机构在其审理的第二个案件中就做出了这样的宣告，并且在以后的案件中不时地予以重申，表明在法律上不存在在后案件专家组受在先专家组报告和上诉机构报告的约束、必须遵从以前案件报告的结论。在这里，我们可以通过一个二难悖论进一步看到这一结论：如果WTO争端解决制度中存在先例约束制度，则在后专家组或上诉机构必须遵循上诉机构在前宣告的在先报告无约束力的结论，其结果仍然是无先例约束制度。

大量的专家学者都在否认WTO争端解决制度中存在先例约束制度的同时，承认以前的争端解决报告的作用，即在先例的“约束力”和“非约束力”间进行区别。持这一看法的有国际法院法容Shahabuddeen、世界贸易组织法律顾问美国戴维教授、美国杰克逊教授、世界贸易组织上诉机构秘书处原负责人加拿大的Steger女士、法律事务官员Hainsworth女士等国际贸易法的知名专家^[32]。对于有些人提出的通过的争端解决报告具有先例作用的主张，杰克逊教授表示了不同的看法，认为这一主张存在下述问题：第一，国际法中一般认为争端解决程序或法庭的观点或裁决不具有先例约束效力。其次，在GATT的争端解决报告中，存在许多具体的情形，专家组有意地偏离以前的专家组报告的结果，专家组似乎认为它有权这样做。这强化了这样的观念：严格的先例效果或先例约束原则并不存在，即使专家组经常引用以前的专家组报告支持其结论。但杰克逊同时认为，“明显存在着‘事实上的先例效果，尽管不严格”^[33]。

“事实上的”“不严格的”先例效果，或者“非正式的”先例效果，似乎是先例约束制度下的一个分类，但它与先例约束制度有着质的区别，而不仅仅是量的差异。将这一区别概括为“事实上的先例”和“法律上的先例”有可能混淆这种质的不同。倡导将“事实上的先例”变成“法律上的先例”的学者这样答问：“什么给予先前的判决约束力？当法律上的先例约束原则起作用时，答案是明显的：法律。这一原则的根本含义是审判者所负的法律义务。而当事实上的先例约束原则起作用时，答案则不那么明显。先前的判决确实约束将来的争端方，尽管只是因为这是现实中的审判程序运作的方法，而不是因为法律上强制要求审判者注意以前的结果。即，存在一个未申明的可反驳的推定：以前的判决约束新的案件。”^[32］938但事实是，法律上强制要求和可以反驳的推定，其差别不是一点。

英美法律制度中的先例约束原则是严格的，下级法院必须遵循上级法院的先例。同时，先例约束原则并不否认在某些情形下不遵循先例，在某些情形下不遵循先例是先例约束制度的组成部分。例如，事实不同、法律诉求不同、先前判例已被推翻，或先前判例的做出疏忽或遗漏重要的法律依据，因此，我们不能以先例约束制度不要求在所有情形下遵循先例为理由，将之与无约束力的先例所起的说服作用等同。实际上，主张在世界贸易组织争端解决制度中建立法律上的先例约束效力制度，正是基于所有的先例都有指导作用这样的泛论而言的，而且将大陆法系某一国家某一法院（宪法法院）中的先例约束制度等同于这一国家司法体系中严格意义上的先例约束制度，等同于所有大陆法系国家司法制度中存在严格的先例约束制度^{[32］907-914}。

针对学者认为世界贸易组织争端报告的效力具有英美法制度的先例作用这一认识，我们可以得出情况并非如此。以美国最高法院和联邦法院的态度为例，在一个上诉案件中，面对被上诉方提出的各种论据，美国联邦上诉法院指出，“被上诉方所有论据中的根本性错误是，它们忽略了这样的事实：在最高法院自己选择明确推翻其先例之前，上诉法院的义务是遵循最高法院的先例。无论随后的案件对最高法院先例的持续有效性提出多少怀疑，在最高法院认为适于重新考虑前，最高法院的先例依然保持约束力。”“如果没有直接解决问题的最高法院的案例，我们需要从最高法院案例的附带意见中确定规则……我们有义务遵循这样明确阐述的最高法院的附带意见。”^[34]实际上，这些语句都是引用了美国最高法院自己的话。最高法院还指出：“如果最高法院的先例在一个案件中直接适用，而依据的似乎是其他案件中拒绝理由，上诉法院仍应遵循直接控制的案例，推翻其先例是最高法院的特权。”^[35]就目前来看，无论是上诉机构还是专家组，都没有表现出这样的态度。

完全否认以前的争端解决成果，割裂过去的经验对今后的指导是不可取的。但用以前的结论来束缚不断变化的现实，既不符合GATT的传统，也不适应争端解决机构所承担的任务。解决争端应有助于“WTO的有效运转”、“保持各成员权利和义务的适当平衡”，“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”，“争端解决机制的目的在于保证争端得到积极解决”，“专家组应客观评估其审议的事项”^[36]。所有这些都构成了对专家组和上诉机构的约束。实践中，专家组和上诉机构既注意尽可能出现矛盾的结果，又注意自己的职责、争端方的主张及案件事实，尽可能避免一边倒的情况。无疑这一工作是非常艰巨的。著名的法专家赵维田教授曾经指出，“WTO体制在实践中似乎是在这两个极端之间中间路线开始的，后来，越来越向‘遵循先例倾斜”^[37]。但根据前述分析，我们相信，争端解决报告所起的作用，就象走钢丝一样，在倾斜中保持平衡，在平衡中发生倾斜，而不是笔直地前进。这种走钢丝，“一方面认为争端解决报告没有先例作用，另一方面又在实际案件中大量引用和遵循，这种看似矛盾的表现也反映了GATT/WTO争端解决机制的灵活性，其好处在于，在采取报告的同时又不束缚自己，在以后通过决议采取行动解释适用协定时可以与以前报告中的不同，也使以后的争端解决机构有机会根据实际情况变化作出更符合国际实践的解释”^[38]。

实践中，针对完全相同的争议措施和诉求，专家组对上诉机构的结论表现出了依赖性。這种依赖程度因专家组不同而不同。例如，在“欧共体诉印度专利案”中，专家组将上诉机构在前一案件中的结论作为一种推定、一种申诉方确立的初步证据，在此基础上审查被诉方是否提出了新的证据和主张反驳这一推论，遵循着正常的争端解决程序。而在“欧共体诉美国归零案”中，面对上诉机构两次得出的同样裁定，专家组认为在各方面都没有变化的情况下，背离上诉机构的裁定是不适当的。对于不同的措施或诉求，专家组或上诉机构则更多地引用以前的报告作为一种论据，而不是一种结论。这种引用在争端解决报告中不断出现。

四、WTO案例法对我国实践及法学教育的挑战

在世界贸易组织的争端解决报告中，我们经常看到“case law”或“GATT/WTO jurisprudence”这样的字眼。它表明世界贸易组织争端解决中存在这样的东西。我们在了解、研读世界贸易组织相关协议的同时，也要研究这样的“case law”。

DSU确立的世界贸易组织的争端解决机制，是统一适用于世界贸易组织的相关协议的争端解决制度，也是统一适用于世界贸易组织各成员的争端解决制度。在世界贸易组织的成员中，从法律制度的类型来分，有普通法系的成员，也有大陆法系的成员，而即使在同一法系内部，各国的争端解决规则和程序也不尽相同。世界贸易组织的争端解决制度，既不同于成员的国内法律制度，也不同于普通法系或大陆法系的法律制度，是一个独特的争端解决制度。但它不是完全脱离于现有法律制度的凭空臆造的产物，而是吸收了这些制度的有关内容或特点，因而它又带有不同法律制度的痕迹。从大陆法系和普通法系这两种制度来看，世界贸易组织的争端解决制度是一个综合体。比如，专家组拥有的寻求信息、事实认定的权利，更带有大陆法系的特征，与普通法系特别是美国法律中的做法不同；另一方面，在世界贸易组织的争端解决中，专家组、上诉机构、仲裁人，在对争议事项进行审查时，都表现出了对以前案件价值的肯定和依赖，这更带有普通法系的特征。

对于中国大陆读者来说，上述第一个方面是比较熟悉的，第二个方面则是相对比较生疏的。如果说传统意义上的大陆法系国家中有的个别国家已经开始采取先例约束制度的话，在我国先例约束制度则根本无任何位置。大家对案例的价值的理解，更多的是认为它有助于理解法律条文，其本身对以后的类似案件却没有什么指导作用。无论是法官、律师还是当事人，并没有觉得以前的案例对自己有某种实际上的约束力。我们的案例，都是为了“以案说法”，通过案例来帮助对法律的理解。我们的案例教学，我们出版的案例汇编，都无遵循先例的思想在内。而且我们的案例汇编，既无管辖权的划分，也无法院等级的排列。我们提供的案例，都是孤零零的，没有“先例”的追溯和延伸。实际上，我们没有案例法意义上的案例报告。由于缺乏案例的比较、研究和概括，我们看到的是一个个具体案件的判决，而看不到案例法意义上的案例，更谈不到先例的约束力或指导性。

也有人提出，《大清律例》即包括了判例，因而我们对判例制度并不陌生。这样的判例是否相当于英美法上的先例制度，我们不敢妄断，我们也确实有过以英美判例法为特点的法学教育（解放前的东吴大学），但新中国以来，我们则选择了传统意义上的大陆法系制度。除了技术上的因素外，政治上的原因也非常明显。我们的法律学习了苏联的模式，同时，不希望法律为某一阶层垄断似乎也是考虑因素。“还比如说判例法，彭真同志也是不太喜欢的，他认为，判例法也不是西方的发明，我国从唐朝的大唐律例就开始有判例了，所谓的律是皇上制订的，律例也就是所谓的判例，一直到清朝也还有大清律例。但是他从哪个角度不太喜欢这个判例呢？他认为，一个一个的朝代下来，判例一波一波的积累很多，非常繁琐，一般的老百姓是没有办法掌握，都被掌握在了绍兴师爷手里面，因为只有这些人才有机会和时间去了解这些判例。这些判例有时还互相矛盾，一旦打起了官司就看绍兴师爷帮谁了，如果想帮助原告就找有利于原告方的判例，如果想帮被告就找对被告方有利的判例。”^[39]鉴于彭真是新中国法制的主要奠基人，他的倾向性代表了新中国对先例制度的态度。

但是，中国加入世界贸易组织，在世界贸易组织争端解决机构中申诉或被诉，不了解过去的争端解决经验，无异于瞎子摸象。另外，中国虽然没有接受国际法院的管辖权，但中国已经参与国际法院的运作，现任法院院长就来自中国，可以相信随着中国参与国际事务的进一步扩大，中国可能会将某些争端提交国际法院来解决。无论是世界贸易组织争端解决机构还是国际法院，过去的争端解决报告创造了合法预期，对将来案件的解决提供了指导。中国有必要且应该了解、掌握、运作争端解决机构的游戏规则。实际上，随着中国走出去战略的实施，中国会越来越多地卷入普通法国家的诉讼，因而，我们急需补上案例作用制度这一课。

おお

参考文献：

［1］ Richard Cappalli, Advanced Case Law methods： A Practical Guide, Transnational Publishers 2005, p:4.

［2］ Rupert Cross & J.W.Harris, Precedent in English Law, 4th edition, Clarendon Press, Oxford 1991, p:227.

［3］ Bryan A. Garner, Blacks Law Dictionary, 8th edition, West 2004, p:1443.

［4］ William M.Lile et al., Brief Making and the Use of Law Books 321 (3d ed. 1914). See Blacks Law Dictionary, 8th, West, p:1443.

［5］ Peter Wesley-Smith： The Sources of Hong Kong Law, Hong Kong University Press 1994, p:30.

［6］ Michael Zander, The Law- making Process, 5thedition, Butterworths 1999, p:263.

［7］ K. N. Llewellyn, The Bramble Bush, Oceana Publications, INC., New York 1960, pp:41-42.

［8］ Michael Zander, The Law- making Process, 4th edition, Butterworths 1994, p:266, 269.

［9］ Midland Silicones Ltd. v. Scrutons Ltd., ［1962］ AC 466, 466. See Rupert Cross & J.W.Harris, Precedent in English Law, 4th edition, Clarendon Press, Oxford 1991, p:101.

［10］ Illinois Tool Works Inc. v. Independent Ink, Inc., 126 S.Ct.1281, 1285 (2006).

［11］ D.Neil MacCormick, Roberts Summers (ed), Interpreting Precedents： A Comparative Study, Ashgate Publishing Limited, 1997, p:1.

［12］ Raj Bhala, The Myth about Stare Decisis and International Trade Law, 14 American University International Law Review 845 (1999), at 919.

［13］ Raj Bhala, The Power of the Past： Towards De Jure Stare Decisis in WTO Adjudication, 33 George Washington International Law Review 873 (1999), at 976.

［14］ DSU第17條第4款，第6款，第1款，第13款和第14款.

［15］ Canada-Periodicals, WT/DS31/AB/R, footnote 28.

［16］ Japan-Alcoholic Beverages, WT/DS8/10/11/AB/R, p:13.

［17］ US-Shrimp, Recourse to Article 21.5 of the DSU by Malaysia, WT/DS58/AB/RW, para.109.

［18］ Japan-Alcoholic Beverages, WT/DS8/10/11/AB/R, pp.13-14, footnote omitted.

［19］ L/6491, BISD 36S/93. Adopted on 22 June 1989, para.12.1.

［20］ India - Patents (EC), WT/DS79/R, paras.7.28-30.

［21］ US - Lumber AD, WT/DS264/AB/R, paras.109-110.

［22］ Argentina - Poultry Anti-dumping Duties, WT/DS241/R, para.7.41.

［23］ Guatemala - Cement II, WT/DS156/R, para.8.15.

［24］ Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court (1920-1996), V.3, Martinus Nijhoff Publishers, 1999, p:1628.

［25］ 国际法院问答［EB/OL］. ［2006-10-30］http：//www.un.org/chinese/law/icj/ch6.htm#21.

［26］ US - Lumber AD, WT/DS264/AB/R, para.112. India - Patents (EC), WT/DS79/R, para.7.30. US-Zeroing (EC), WT/DS294/R, para.7.31.

［27］ US - Wool Shirts, WT/DS33/AB/R, p.20.

［28］ US - Shrimp (Article 21.5), WT/DS58/AB/RW, paras.107-109.

［29］ US - OCTG Sunset Reviews, WT/DS268/AB/R, para.188.

［30］ US - Zeroing (EC), WT/DS294/R, para.7.31.

［31］ James Bacchus, Trade and Freedom, Cameron May 2004, p:382.

［32］ Raj Bhala, The Myth about Stare Decisis and International Trade Law, 14 American University International Law Review 845 (1999), at 917.

［33］ John H. Jackson, The Jurisprudence of GATT and the WTO, Cambridge University Press 2000, p:126.

［34］ Independent Ink, Inc. v. Illinois Tool Works, Inc., 396 F.3d 1342(2006), 1351. footnotes omitted.

［35］ Rodriguez de Quijas v. Shearson/American Exp., Inc,, 490 US 477 (1989), 484.

［36］ DSU第3条3款、第2款和第7款，第11条.

［37］ 赵维田，等. WTO的司法机制［M］. 上海：上海人民出版社，2004：77.

［38］ 纪文华，姜丽勇. WTO争端解决规则与中国的实践［M］. 北京：北京大学出版社，2005：196.

［39］ 傅洋. 彭真委员长与民法通则［EB/OL］. ［2006-03-24］ http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=24634.