马法超　于善旭

摘要：“形象权”在我国还是一个新的概念。从“刘翔诉《精品购物指南》案”说起，引出形象权的概念，介绍运动员形象权价值实现的基础和方式，并研究了现行法律对运动员形象权的保护以及保护的不足之处，最后提出运动员形象权保护的几点建议。

关键词：运动员；形象权；法律保护

中图分类号：G80-05文献标识码：A文章编号：1007-3612(2008)01-0014-03

The Publicity Rights of Elite Sportsmen and Their Legal Protections

MA Fa瞔hao1, YU Shan瞲u2

(1. Sports Economics and Management Department, China Finances University, Beijing 100081, China; 2. Dean's office, Tianjian College of Sports, Tianjin 300381, China)

Abstract:“The Right of Publicity" is a new idea in China. Taking the case of “Liu Xiang versus Life Style" as a typical example, this article discusses the concept of the publicity right, introduces the foundation and mode of the publicity right of elite sportsmen, and studies the relevant laws and regulations to the publicity right of elite sportsmen. At last, this article puts forward several suggestions on protecting the publicity right of elite sportsmen.

Key words: Elite Sportsmen； Publicity Right； Legal Protection

2004年10月21日，精品购物指南报社出版了2004年第80期《精品购物指南》，该期封面使用了刘翔在雅典奥运会上跨栏时的肖像，同时在封面下方刊载了北京中友百货有限责任公司第六届购物节的广告。刘翔以该广告侵犯其肖像权为由将精品购物指南报社等四家单位起诉到法院，经北京第一中级人民法院终审判决，认定《精品购物指南》侵犯刘翔肖像权的侵权行为成立，需于30日内登报道歉，并赔偿刘翔精神损害抚慰金两万元人民币。

此案的审理已经告一段落，但对于此案引发的相关法律纠纷和暴露的一些深层次问题，如怎样对运动员肖像权进行保护、侵权是否的认定、合理使用的范围以及赔偿损失的标准等问题，却不得不引起我们的思考。在此，本文拟从形象权的角度谈一谈与之相关的法律问题。

1 形象权的概念

お

民法关于财产权和非财产权的区分，是先确定哪些权利属于非财产权，非财产权以外的权利，均属于财产权。^[1]从原则上讲，人的人格只具有精神利益，并不具有财产的或者经济的利益因素。人格权不是财产权，一般不具有财产内容。

但是，伴随经济的发展，民法商法化或是商法民法化趋势的加强，人格权在内容和属性等方面已经发生了新的变化，产生了许多新的问题。实践中对人格权客体进行商业利用的样态也不断增多，在商业活动中许多商品和服务已经成为部分人格权客体的载体。并有学者提出了自然人的“人格商品化"的概念。^[2]许多民法和知识产权法学者从不同的角度，相继提出了商品化权（merchandising right）、形象权（the right of publicity）、公开权（the right of publicity）和商事人格权(the commercial right of personality)等概念并对此进行了深入研究。

形象权制度起源于美国，形象权起源于隐私权。借用民法和知识产权法学研究的一般理论，并结合运动员人格标志商事使用的实际，在此，我们将运动员能利用自身人格标志进行商事使用的权利称之为运动员形象权。^[3]

运动员形象权的主体就是运动员本人；内容从积极的角度看就是运动员对自己的形象拥有独占使用权，可以自由地决定如何将形象投入商品化实践，从消极的角度看就是运动员对自己的形象拥有禁用权，可以禁止任何未经授权的形象商品化活动并要求赔偿损失；客体是由姓名、肖像以及其他能够进行商事使用的人格标志所体现的能够确认是运动员本人、具有个性化特征的运动员整体形象。形象权作为一种对世权，由权利主体所专有，其他任何人只有经过他的授权才能将其形象在授权的范围内进行商品化使用。

2 运动员形象权价值实现的基础和方式

2.1运动员形象权价值实现的基础人格权中的人格标志可以商事使用的基础就在于这些人格标志具有转化为财产利益的可能性。在理论上，人人都有人格要素，都具有潜在的商业价值，普通人也有权以合法的方式使用自己的姓名、肖像，并由此取得财产利益，但人格的财产利益对于大多数人来说只是一个应然假设。有些国家认为，只有名人才具有形象权；一个人成为“名人"后就部分的丧失了他的肖像权与隐私权，而获得形象权。而日本法院1986年的“中森明莱案"中，则认为非名人也享有形象权。^[4]在目前关于真实人物形象权的研究中，大部分学者认为只有部分知名人士才享有形象权。形象必然具有一定的知名度，这是形象可商品化的前提。这一特征并非是法律的设定，而往往就是市场本身的要求。^[5]英国最大的体育经纪公司——奥塔根（Octagon）公司的运动员管理负责人曾经说过：“企业还象过去那样愿意花钱找运动员做形象代言人，但是这些钱全部集中在最好的5%身上，而对于另外的95%的运动员来说，他们的知识产权对经纪人来说不是可开发的资产，而是负担。"^[6]

虽然理论上每个人都拥有自己的形象权，但具体到运动员，我们认为，只有部分在国际、国内大赛中取得过或可能在不久的将来取得优异成绩、具有良好气质特征或有传奇经历的运动员才有可能有将自己的人格标志商事使用的机会，也就是说，只有知名运动员才享有形象权，并且由于他们所从事体育项目和商事使用范围的不同，所获得的经济收益也相差甚远。

知名运动员之所以具有形象权，是因为在他们在人们喜闻乐见的体育赛事中有出色的表现，从而被人们所认识、接受和喜爱，他们的形象所代表的年轻、活力、拼搏向上的精神，正是许多面对年轻人消费群体产品的最佳广告选择。企业在商品或服务中使用这些形象，人们会把对该运动员的喜爱、崇敬之情，自然而然的转移到他所代言的服务或服务当中。正是由于这些因素，企业才愿意为购买它们的使用权付出一定对价，再经过商业转化，创造出更大的商业利润。就商家而言，通过体育明星的社会知名度和良好形象，可以使自己的商品在市场上引起消费者的关注，从而扩大商品品牌的社会影响和提高市场占有率；就体育明星而言，许可企业在商品或服务中使用自己的人格标志，也会进一步提升自己的形象影响，使自己的影响随商品或服务品牌的深入而具备更高的经济价值。这种结合是市场经济发展的必然结果。

2.2运动员形象权价值实现的方式运动员的主要目标就是在运动竞赛中取得优异成绩和理想名次，他们没时间也不大可能全身心的投入到商业活动当中。再者说就商业运营而言他们并没有多少优势，一般情况下不具备商业经营活动的条件。因此，运动员往往不直接将形象付诸商品化经营，而是将形象权转让给他人，或通过合同许可他人将自己的形象商品化。

必须说明的是，运动员形象权价值的实现与出卖人格毫无关系。转让形象权只是意味着运动员不能再对自己的形象按照合同限定的方式从事商品化使用，其人格权法上的人格仍然是完整独立的。换句话说，形象权转让只涉及与形象有关的财产利益，不涉及与人格有关的精神利益。

目前，我国运动员形象权实现的方式主要有：

2.2.1媒体广告利用各种媒体为企业做各类宣传广告，是运动员形象权实现的最常见形式。一般来讲，企业在电视、电影等视觉媒体上经常使用运动员的肖像，并常常伴有运动员的一些招牌动作；在其他视觉媒体如报纸、杂志上经常使用运动员的肖像和表明自己身份的签名；而在听觉媒体如广播上企业经常使用运动员的声音；另外还有企业在商品的包装或宣传资料、上使用运动员的姓名、肖像或其他人格标志。不管怎样使用，商家的主要目的就是尽可能有效的利用运动员的知名形象来宣传自己的企业、产品或服务。

2.2.2注册为商标《中华人民共和国商标法》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。"根据这条规定，任何运动员都有权将自己的姓名注册为商标。例如，著名体操运动员李宁将自己的姓名注册了商标，现在“李宁"已成为国内非常知名的体育品牌，并且在国际上也有较大的影响。另外，知名运动员如邓亚萍、李小双、王军霞，其名字也已经成了企业的注册商标。

2.2.3注册为企业字号《企业名称登记管理规定》第十条第三款规定：“私营企业可以使用投资人姓名作字号"。《企业名称登记管理实施办法》第十五条规定：“企业名称可以使用自然人投资人的姓名作字号。"从我国的法律规定看，企业的字号如果要使用自然人的姓名，应该是投资人的姓名。我国著名乒乓球运动员邱钟惠退役后，开设了一家以自己的姓名命名的体育用品商店——“邱钟惠体育用品有限公司"（现更名为“北京邱钟惠科贸有限公司"），前著名乒乓球运动员许绍发从国家队主教练位置上退出后也成了“北京许绍发体育有限公司"的董事长和总经理。

2.2.4其他形式我国运动员人格权商事使用的方式主要有以上三种，但随着社会的进步和市场经济的发展，相信还会出现其他运动员人格权商事使用的形式。

3 现行法律对运动员形象权的保护及缺陷

3.1现行法律对运动员形象权的保护正是由于运动员形象权具有如此重要的价值，运用法律保护他们的形象化权也就显得格外重要。从我国的现行立法和实践经验来看，运动员形象权的保护途径是多种多样的。最基本的途径就是通过民法通则中的人格权和商标法、反不正当竞争法等特别法以及其他法律保护途径。

《中华人民共和国民法通则》第99条第1款规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒"。第100条和第120条也有保护的直接依据。

《中华人民共和国商标法》第8条、第9条和第41条等对此也相应做出了一些规定。根据这些规定，知名运动员的姓名、肖像、绰号或者照片等都可以注册为商标，按照商标法保护。如果他人擅自将知名运动员的特征注册为商标，运动员可以以侵犯自己的姓名权、肖像权为由主张在先权利。

在我国现有法律框架内，反不正当竞争法起到兜底保护的作用。《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第（2）项对经营者使用近似标识，引起商品混淆和消费者误认的不正当竞争行为作了禁止性规定，可在一定条件下用作运动员形象权的保护。

为规范体育无形资产开发，我国政府及体育行政部门曾多次制定规范性文件，其中不少文件就专门谈到运动员形象权的使用问题。如2002年中共中央国务院发布的《关于进一步加强和改进新时期体育工作的意见》、2001年国家体育总局发布的《关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》和2006年国家体育总局发布的《关于对国家队运动员商业活动试行合同管理的通知》等。

另外，著作权法以及其他一些知识产权法中的规定，也可以为运动员形象权实现和侵权保护提供法律依据。

3.2现行法律保护运动员形象权的缺陷形象权自发端之初就是从传统人格权项下的姓名权、肖像权、隐私权等权利衍生而来的，因而具有明显的人格权特征。但时值今日，用现行的人格权法律来保护形象权会有许多局限性。第一，传统的人格权只限于在世真人的姓名、肖像等人格特征和由此所得利益的独占与支配。它的保护不能延及已经去世的知名运动员。第二，个人的人格权不允许转让，也不允许许可使用，而运动员的形象权主要是通过转让或许可使用才得以实现的。第三，传统的人格权益是一种精神权益而非物质利益，而商品化了的人格权益是一种独立的收益方式，属财产权益。第四，传统人格权法强调人格权利不得放弃，而作为财产权的形象权当然可以放弃。第五，人格平等是传统人格权法的主要原则之一，但形象权的许可使用费用因运动员知名度和从事项目的不同会有很大的差异。

商标法对运动员形象权保护也有不近人意之处。第一，我国商标法规定，商标申请人须是从事商业活动，以及必须持续的使用，否则就有被撤消的危险。第二，注册商标的保护一般只限于几类商品和服务，注册必须依商品类别分别申请。要求运动员在所有类别的商品和服务中都注册商标，除去成本的考虑外，在实践中也无任何可能性，没有任何一家企业能从事所有类别商品和服务的经营。第三，并非所有的人格特征都能注册为商标，如声音，动作等。

不正当竞争法在保护运动员形象权方面也有一些不足。国内有学者认为，形象权无法进入反不正当竞争法的保护体系，因为反不正当竞争保护的主体具有特定性。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条的规定，主体主要是“经营者"，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。“反不正当竞争法调整的是在市场经济中产生的各种社会关系，它规范的对象是竞争者，其主体亦在竞争者之间"。^[7]WIPO在1996年发布的《反不正当竞争示范条款》虽不再要求主体方面须存直接竞争关系，但其示范条款并未突破行为主体为工商企业（包括自然人和法人）的范畴。^[8]如果不适当地扩展反不正当竞争法的适用范围，将引起知识产权诸法域之间产生交叉保护、重叠保护、选择保护等一系列复杂繁难的法律技术问题，容易引致理论上的不协调和实践中的不统一，并且可能增大法律实施成本。

承上所述，传统的民法学说和人格权理论以及知识产权法已无法对运动员形象权提供全面的保护。对人格权中财产性利益的立法缺失以及日益频繁的人格标志商事使用的实践，无疑是产生这一现象的一个主要原因。

4 运动员形象权保护的建议

お

运动员形象权的法律保护是当今法学界尤其是体育法学界研究的一个新课题，世界各国的立法、判例和学术界都在积极探讨寻找一种有效的调整方式，相关国际组织也对形象权问题予以关注。具体到我国运动员的形象权保护而言，从现有有效的法律制度分析，人格权法、商标权法、反不正当竞争法等都可以找出适用的法律依据，但从每一个角度分析又都存在难以克服的缺陷和不足。“在一般民法的人身权与版权之间，以及在商标权、商号权、商誉（Goodwill ）权与版权之间，存在着一个边缘领域（指形象权）。正像把工业版权领域的问题无论放到工业产权领域还是版权领域，都不尽合理一样，把这一边缘领域的问题无论单放到人身权（或商标权）领域还是单放到版权领域解决，也都难得到令人满意的答案。"^[9］

在此我们认为，作为一种为少数人所实际拥有的特权，形象权不可能通过普适性的立法来广泛确认，从而得到保护。但运动员形象权产生基础的人格权却是一种普遍权利，完善民事法律中关于自然人人格标志的相关规定当是可行之策。运动员形象权作为一种独立的具有人身属性的财产权，利用知识产权法进行保护也有不近人意之处。但根据知识产权法的有关规定对各种侵犯运动员形象权的行为提供事后法律救济，在许多情况下是可行的。

当然，作为运动员本人，首先应提高维权意识，注意保护自己的无形资产不受侵害，在形象权许可使用的问题上请专业人士打理，以确保自己形象权的保值增值。

5 结语

お

形象权在我国还是一个新的概念，有关形象权的性质及其法律保护问题，仍存在诸多问题和争论，司法实践、法学理论中对形象权问题研究还比较少，因而谈不上法律对它的规范。但可以预见的是，随着人们权利意识的增强以及市场经济的继续发展，在我们身边将会有越来越多的形象权侵权纠纷案件的发生。从一定意义上来讲，这不失为一种好的现象，但同时这也为有关立法和审判实践提出了许多需要解决的问题。也许在短期内，我国司法对形象权的保护还必须借助于人格权法、著作权法、商标法、反不正当竞争法等具体法律规范体系以及《民法通则》中的一般条款来落实，并以肖像权、姓名权或著作权的名义来实现。尽管这样，运动员形象权的理论研究却可以为审判实践提供参考，也可以为运动员维护自己的权益提供理论上的依据。

参考文献：

お

［1］ 梁彗星.民法总论［M］.北京:法律出版社，1996，8：63.

［2］ 纪慧松.“论商业形象权”，详见中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=21549，2005年7月21日访问.

［3］ 形象权和公开权都是国内学者从英文“the right of publicity”翻译而来，作者在查阅了相关论述并根据自己的理解在此使用了形象权的概念.

［4］ 郑成思.知识产权法［M］.北京:法律出版社，1997：32.

［5］ 刘春霖.商品化权论［J］.西北大学学报（哲社版），19999(4).

［6］ 惠子.如何推销运动员.体育博览，2002(2).

［7］ 张平.知识产权评论［M］.北京:北京大学出版社，1994：277.

［8］ 何英，焦洪涛.关于角色商品化权法律保护的思考［J］.华中理工大学学报,2000(2).

［9］ 郑成思.知识产权法［M］.北京：法律出版社，1997，7：31-32.