李庆华，袁进松

（1.湖北省鄂州市农业综合执法支队 湖北鄂州 436000；2.湖北省鄂州市畜牧技术推广站 湖北鄂州 436000）

新修订的《动物检疫管理办法》（以下简称《办法》）于2022 年8月22 日经农业农村部第9 次常务会议审议通过，自2022 年12 月1 日起施行，属于农业农村部部门规章。新修订的《湖北省动物防疫条例》（以下简称《条例》）由湖北省第十三届人民代表大会常务委员会第二十七次会议，于2021 年11 月26 日修订通过，自2022 年3 月1 日起施行，属于湖北省地方性法规。新修订的《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称《防疫法》）对中途转运、销售、更换、增加动物等非法调运动物的违法行动没有明确规定，但《条例》）和《办法》都制定了处罚性条款，在法律适用上产生了较大分歧。

1 《条例》和《办法》冲突条款

针对中途转运、销售、更换、增加动物等四种违法行为，《条例》设立了一条处罚性条款，即：《条例》第四十二条规定，货主或者承运人中途转运、销售、更换、增加动物的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令改正，并处5 000 元以上3 万元以下罚款。《办法》分别设立了处罚性条款：①因货主或者承运人中途转运动物导致未按照动物检疫证明载明的目的地运输的或未按照动物检疫证明规定时间运达的，《办法》第四十九条第二项和第三项规定，由县级以上地方人民政府农业农村主管部门处一千元以上三千元以下罚款；情节严重的，处三千元以上三万元以下罚款。②因货主或者承运人中途销售动物导致实际运输的数量少于动物检疫证明载明数量的，《办法》第四十九条第四项规定，由县级以上地方人民政府农业农村主管部门处一千元以上三千元以下罚款；情节严重的，处三千元以上三万元以下罚款。③因货主或者承运人中途更换动物导致动物种类、畜禽标识号与动物检疫证明不符或中途增加动物导致实际运输的数量超出动物检疫证明载明数量的，《办法》第四十二条第一项和第二项规定按照依法应当检疫而未经检疫处理处罚。

2 在法律适用上出现了较大争议

观点一：适用《条例》处罚。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，地方性法规是依据，规章只是参照。因此，地方性法规的效力高于部门规章。故应适用《条例》第四十二条规定进行处罚。

观点二：逐级上报，提请裁决。依据新《中华人民共和国立法法》第一百零六条第二项规定，地方性法规与部门规章之间，对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。故应逐级上报，提请裁决。

观点三：按照罚款数额高的规定处罚。依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条“……同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”规定，应在《条例》和《办法》中择一从重，按照罚款数额高的规定处罚。

观点四：按照罚款数额低的规定处罚。依据有利于相当人原则，避免行政争议，应在《条例》和《办法》中选择罚款数额低的规定处罚。

观点五：适用《办法》进行处罚。遵循行政处罚公正、公开的原则，这四种违法行为处罚需要全国统一规定，才能体现公正原则。因此，应适用《办法》有关规定进行处罚。

3 观点分析

观点一：《条例》属于湖北省地方性法规，《办法》属于农业农村部部门规章。根据立法主体的权力位阶，并不能比出高低大小，因为湖北省人大和农业农村部分属不同的权力体系，根本没有可比性。也就是说，在一个省的范围内，法律位阶是有高低之分的，而省以外范围的法律位阶则很难进行比较。因为中国的行政权力划分是“条块分割”。所谓“条块分割”，就比如农业农村部和一个省是分割的，它们的规范位阶比不出高低之分，因为条块之间没有关系。总之，部门规章和省级地方性法规可以视同同一位阶。因此，地方性法规的效力高于部门规章的论断是错误的，据此认为该案适用《条例》处罚的观点也是错误的。

观点二：《中华人民共和国立法法》第一百零六条第二项的规定，是应当在运用上位法优先于下位法、特别法优于一般法、从旧兼从轻等三大基本规则和各类正式解释、司法解释、行政解释后，仍然不能确定如何适用时，才启动本条冲突解决机制。

观点三：《行政处罚法》第二十九条完善了“一事不再罚”原则，对相对人的同一个违法行为，不同法律法规均规定了罚款的行政处罚，应当按照“重吸轻”的方式来解决竞合问题。择一重处原则，是刑法理论“想象竞合犯”的处理原则，该条规定仅适用于想象竞合情形。《条例》第四十二条和《办法》第四十二条第二项存在相互包容和交叉关系，出现了该案违法行为的构成要件形式上符合不同法条规定的情形，属于法定竞合，不属于想象竞合情形。因此，在《条例》和《办法》中择一从重处罚是错误的。

观点四：有利于相对人原则是指由于行政相对人与行政机关地位、身份的悬殊，行政立法等向相对人倾斜。不能简单地将“有利于相对人原则”理解为“遇到争议问题，怎么对相对人有利就怎么办”。选择更有利于相对人的处罚数额低的进行处罚，确实能避免大多数行政复议和行政诉讼。但这种避重就轻的行为，对法律规范适用的随意性，极大地损害了法律的严肃性和权威性，破坏了行政处罚的公正性原则，也不能有效维护公共利益和社会秩序。因此，该案不能简单地按照罚款数额低的规定处罚。

观点五：笔者赞同适用《办法》进行处罚。理由如下：①最高人民法院印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96 号），以下简称《纪要》）。《纪要》第二条第三款规定，地方性法规与部门规章冲突的选择适用，获授权的规定优先适用。《防疫法》共有五处授权制定实施性规定：《防疫法》第二十六条第一款授权国务院农业农村主管部门制定动物防疫条件具体办法；第三十条第五款授权省、自治区、直辖市制定饲养犬只防疫管理的具体办法；第五十二条第三款授权国务院农业农村主管部门制定动物运输具体办法；第六十六条第二条授权国务院农业农村主管部门制定官方兽医的具体办法；第六十六条第二条授权海关总署会同国务院农业农村主管部门制定海关的官方兽医的具体办法。由此可见，除饲养犬只防疫管理外，其他都是授权国务院农业农村主管部门制定实施性规定。2022 年8 月22 日，农业农村部第9 次常务会议审议通过了《执业兽医和乡村兽医管理办法》《动物检疫管理办法》《动物防疫条件审查办法》等三个部门规章。《办法》属于《防疫法》授权作出的实施性规定。②参照《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》（法〔2021〕289 号）“类案同判”检索制度，规范运输动物行为不属于地方性事务，需要全国统一规定。打击中途转运、销售、更换、增加动物等违法行为应在全国统一处罚尺度，做到“类案同处"，充分体现行政处罚公正原则。

4 结论

针对中途转运、销售、更换、增加动物等非法调运动物的违法行动适用《办法》进行处罚。①因货主或者承运人中途转运动物导致未按照动物检疫证明载明的目的地运输的或未按照动物检疫证明规定时间运达的，按照《办法》第四十九条第二项和第三项处罚。②因货主或者承运人中途销售动物导致实际运输的数量少于动物检疫证明载明数量的，按照《办法》第四十九条第四项规定处罚。③因货主或者承运人中途更换动物导致动物种类、畜禽标识号与动物检疫证明不符或中途增加动物导致实际运输的数量超出动物检疫证明载明数量的，按照《办法》第四十二条第一项和第二项转《防疫法》第一百条规定处罚。■