张璇　王绍莉　杨轩兴

摘 要：检察机关向行政执法机关移送行政处罚案件的“反向衔接”制度，是强化行刑衔接配合，共同推进法治中国建设的重要内容。各地检察机关开展了大量的实践探索并积累了丰富的经验，但实践中检察意见专业性、精准性不足的问题逐渐凸显，直接或间接导致文书适用不规范、部门间线索移送不顺畅、行政机关接受度不佳等问题。检察机关应抓住检察意见质量这个关键，将行政违法行为监督的视角融入检察意见制发环节，从作好行政处罚行为定性、判断好是否应当作出行政处罚以及审查好行政处罚行为的合法性，提升检察意见的质量，从而进一步推动行刑反向衔接工作的开展。

关键词：检察意见 行刑反向衔接 行政检察 行政处罚

一、行刑反向衔接制度实践中出现的问题

2023年7月，最高檢印发《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》（以下简称《双向衔接意见》），明确由行政检察部门负责行刑双向衔接中的反向衔接工作，在刑事检察部门作出不起诉决定后，审查是否需要对被不起诉人作出行政处罚，需要给予行政处罚的，经检察长批准，向同级行政机关提出检察意见。检察机关对行政主管机关的回复和处理情况进行跟踪督促，发现行政主管机关违法行使职权或不行使职权的，履行行政违法行为监督职能，制发检察建议督促其纠正。《双向衔接意见》印发后，行刑反向衔接工作迅速铺开，各地检察机关陆续成立“行政检察办公室”，负责对内统筹行刑反向衔接工作、行政违法行为监督等行政检察职能，对外统一协调检察机关向行政机关移送行政处罚案件。北京、山东、江西等地均采取了特色做法总结了先行经验。在初期的实践中，各地在重点罪名的归类统计、数字监督模型的类案办理上取得了不少成果，部分地区制定出了程序化的实操手册。但各地实践经验中对流程、机制研究得多，对审查具体案件是否应当作出行政处罚的实体问题研究得较少，现阶段行政检察部门作出检察意见的专业性、精准性尚有不足，导致在行刑反向衔接工作的推进上产生阻滞，具体表现为以下三个方面问题。

（一）文书适用不规范

主要体现在检察意见和检察建议在运用中的混淆。检察意见和检察建议两种文书在行刑反向衔接制度设计中存在着程序上的承接关系，行政违法行为监督的检察建议发挥着检察意见书的补充和保障作用。基于文书的定位不同，二者在制作依据、内容和作用体现上均有所区别：依据刑事诉讼法，检察意见书的作用指向刑事诉讼程序中的被不起诉人，内容应限于行政处罚、处分或者需要没收违法所得的范围，在行刑反向衔接中主要是行政处罚。依据《人民检察院检察建议工作规定》，检察建议的作用更多体现为针对行政机关的法律监督。内容上涉及社会治理、依法行政、司法公正以及维护公共利益等各个领域。对两种文书的混用主要体现为对某一类行政行为是否属于行政处罚把握得不够清晰。如“通报批评”，虽然《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第9条将“通报批评”明确为行政处罚的种类，但并非所有关于行政违法事实的通报都属于行政处罚，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第45条第3款规定作出的“对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”就属于强制执行行为，这需要具体情况具体分析。［1］

（二）部门间线索移送不顺畅

主要源于行政检察部门与刑事检察部门在是否对被不起诉人作出行政处罚方面存在不同倾向。在面对轻微刑事案件时，刑事检察部门从适用认罪认罚从宽制度的角度与嫌疑人进行控辩协商，如果办案人员对嫌疑人强调其在被不起诉后还面临着从严的行政处罚，会影响嫌疑人对认罪认罚结果的判断，若在不起诉决定宣告阶段告知，则难免造成嫌疑人态度的反复，故刑事检察办案人员从办案效果的角度出发更倾向于减少行政处罚对刑事案件办理的影响。由行政检察部门或“行政检察办公室”负责反向衔接工作后，面对刑事检察部门移交的不起诉案件线索，行政检察办案人员跳出刑事案件程序，从被不起诉人应受到的惩戒效果出发，则更倾向于作出行政处罚。以故意伤害罪案件为例，刑事检察部门要促使嫌疑人和被害人双方和解需要做大量工作，嫌疑人同意赔偿并悔改后，刑事检察部门作出不起诉决定移交行政检察部门大多持有不再作出行政处罚的意见。行政检察部门对案件事实和当事人的了解多来自于书面审查，对被不起诉人的家庭情况、社会关系以及罚款执行能力等方面不如刑事检察部门直观和全面，从法律适用角度则更倾向于被不起诉人在承担赔偿款的民事之外，仍需承担行政责任。刑事检察部门与行政检察部门的不同意见，一定程度上影响了部门间的线索移送效率。

（三）行政机关对检察意见的接受度

修订后的《行政处罚法》规定了轻微不罚、初次不罚、无错不罚的制度，明确了处罚和教育相结合的原则，这让行政机关在作出行政处罚决定时尤为谨慎。在实践中经常有公安机关援引《中华人民共和国治安管理处罚法》第9条“经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚”，对检察机关的处罚意见不予执行。实际上，当行政责任内容与刑事责任内容具有相同的处罚效果时，刑事案件因自首、退赔等情节作出不起诉决定的，已经从刑事责任降格为行政责任，如果再次减轻处理，便违背了罚过相当原则。基于罚过相当的原则，对刑事不起诉的违法行为从刑事责任降格为行政责任，一般情况下对案涉行为在行政处罚上应重于一般违法行为，但在特殊领域，行政处罚的力度某种程度上要高于刑事处罚。如对销售有毒有害食品行为的罚款与罚金的比较上，行政处罚以10万元为罚款起点，刑事处罚以销售金额百50%为罚金起点，现实中销售金额不大但遭受巨额行政罚款的案例比比皆是。在这种情况下，不能简单的以高档的行政处罚代替低档的刑事处罚。且不同种类的处罚对不同的相对人起到的作用也不一样，不能简单的认为人身罚大于财产罚。在制发的检察意见中，若仅仅引用相关法律条文，在处罚理由和对行政机关的要求部分表述不够精准有力的话，会影响到行政机关对于检察意见的接受度。这要求检察意见书的内容既能体现法律规定的专业性，又能结合具体案情和相关当事人的情况，提出恰当的履职意见，以增强行政机关对检察意见的执行力。

二、以提升检察意见质量强化行刑反向衔接的合理性

人民检察院是国家的法律监督机关，是保障国家法律统一正确实施的司法机关，要解决上述问题，需要从行政行为的合法性原则入手，以检察意见书为载体保障行政机关统一正确行使行政处罚权，是法律监督的优势所在。具体来说有以下三个方面的合理性：

1.从立法和政策制定的角度。2020年公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》和2018年修订后的刑事诉讼法为行刑反向衔接制度提供了直接依据，但该制度的完善和发展则是在2021年1月《行政处罚法》修订通过后。2021年6月党中央印发的《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》进一步对反向衔接提出明确要求，同年9月最高检发布的《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》第8条、第9条，对该制度的具体流程作出了详细规定。从政策制定的脉络来看，正确理解《行政处罚法》的修订是开展好该项制度的前提，检察机关对《行政处罚法》最直接的贯彻落实便体现在制发检察意见的环节。

2.从制度衔接的角度。行政违法行为监督是行政检察部门的重要职责，最高检《双向衔接意见》中四次提及“统筹推进行刑双向衔接和行政违法行为监督工作”。在行刑反向衔接职责联动的过程中，行政检察部门对行政违法行为监督职能的应用、优势的发挥不应仅局限在事后对行政机关的跟踪监督上，在制发检察意见书的环节就应当避免违法或无效的行政处罚发生。如果检察意见内容里的行政处罚行为是违法或无效的，那么无论行政机关收到检察意见书后作出的行政处罚行为是否合法都将不可逆地损及检察机关的公信力。

3.从职能履行的角度。要体现检察机关法律监督职能的特性，体现行政检察督促、提醒的权力定位，沟通机制的搭建虽必不可少但仍属于“外功”，真正提升行政机关对检察意见的可接受度，则需要对检察意见的精准性、专业性进行提升，以对法律专业化的理解树立起检察履职的权威。

三、提升检察意见质量的路径

行政检察部门或“行政检察办公室”在制发检察意见时，应从全流程出发，将行政违法行为监督的视角融入检察意见制发环节，从强化对行政处罚的定性、审查是否应当作出行政处罚行为以及充分考虑行政处罚行为的合法性三条路径提升检察意见的质量，从而破解上述行刑反向衔接工作中出现的因定性不准、处罚意见不统一、处罚行为操作性不强引发的文书适用不规范、部门间线索移送不顺畅、行政机关接受度不佳等问题，进一步推动行刑反向衔接工作的进展。

（一）精准定性行政处罚行为

在对拟作出行政处罚的行为进行定性时，实质上是将应受行政处罚的行为在行政法律规定上进行“类型化”，行政检察部门需要综合考虑行为的主客观因素是否符合某一法律条文的解释或定义。如故意伤害罪在行政处罚中“殴打”和“结伙殴打”“多次殴打”的区别，要综合考虑相对人主观上是否存在结伙的故意，客观上是否具备纠集的过程。作为行政检察部门要充分运用法律监督的视角，在对行政相对人作出处罚意见时，还应将行政机关的违法可能性考虑在内。如在行政机关不按法定程序进行强制拆除违法建筑的情形下，相对人使用暴力手段阻碍国家机关工作人员执行职务的行为。因行政机关并非依法执行公务，该行为不能以妨害公务罪被起诉，不宜依照“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”进行处罚，而应以殴打他人进行定性。个别案件中，还应考虑相对人和行政机关混合过错的情形。

（二）准确判断是否应当作出处罚

检察机关经审查后作出的不起诉决定包括法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉和附条件不起诉等情况，实践中最常见的是对酌定不起诉的案件当事人进行处罚的情形，包括已经构成犯罪但是犯罪情节轻微以及依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形。无论基于哪种不起诉决定，对其背后的违法事实都可以提出行政处罚的检察意见。如盗窃罪中，部分数额事实不清达不到犯罪标准，存疑不起诉的情况下也应当按照能够确定的数额进行行政处罚。追诉必要性需要检察官综合行为的社会危害性、行为人的主观恶性等进行评估考量，同样，对行为人相对不起诉后是否需要追究非刑罚责任，也需要根據个案情况、惩治预防犯罪需要等，经过裁量权衡后作出决定。［2］所以判断是否应当作出行政处罚不应受犯罪标准的影响，而应重新衡量是否符合行政处罚行为的构成要件。对于绝对不起诉的案件，应当重点审查涉案行为是否具有行政可罚性。对于相对不起诉的案件，应当重点审查违法行为事实构成要件、立案标准、量刑情节和强制措施。对于存疑不起诉的案件，应当重点审查涉案基本事实是否清楚、在案证据能否达到行政处罚证明标准。在此基础上还要审查两种特殊的情形，一是表面上具备不予行政处罚的事由但仍需处罚的情形，如《行政处罚法》第33条“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”适用“初次不罚”制度需要满足初次违法、危害后果轻微和及时改正三个条件。［3］其中关于“初次”如何统计需要具体案件具体分析，跨领域、跨年度还是不跨领域不跨年度，还有待有关部门作细化规定；关于危害后果的判断则应放在行政责任而不是刑事责任的程度上去衡量，故不能简单适用该条款。二是行政处罚阻却事由的情形，如被害人承诺、推定的承诺、假定的承诺、自损行为和危险接受等。认定各个事由时，应当注意区分行政法益与刑法法益，进行个别化法益权衡。［4］即便对于情节轻微不起诉的刑事案件也需要重新判断其是否符合应受行政处罚行为的构成要件，如权利受到违法侵害的人，在国家机关尚未按照法律程序采取措施之前，依靠自己的力量救济，实现自己权利的行为便属于正当化的处罚阻却事由，不宜对其作出行政处罚。［5］

（三）强化行政处罚行为的合法性审查

要提升行政机关对检察意见的接受度，则需要提升检察意见的可操作性，首先要对意见中的行政处罚行为进行合法性审查，规避行政处罚行为违法或无效的情况。《行政处罚法》在修订中对这方面的内容进行了完善，在检察意见书的起草环节需要衡量法律是否有明确的处罚规定，违法行为的罚则、归责原则、相应程序等必须在法律条文中具体载明。在检察意见发送环节，行政检察部门主要面临着行政处罚裁决时效的问题，如果从行政立案之日计算时效的话，经过刑事侦查、审查起诉后大部分此类案件待送达检察意见书时已经超过了法定的行政处罚裁决时效。笔者认为，行政处罚裁决时效可参考我国台湾地区“行政罚法”第27条规定：“行政罚之裁处权，因3年期间之经过而消灭，前项期间，自违反‘行政法上义务之行为终了时起算。但行为之结果发生在后者，自该结果发生时起算。前条第2项之情形，第1项期间自不起诉处分、缓起诉处分确定或无罪、免诉、不受理、不付审理、不付保护处分、免刑、缓刑之裁定确定日起算。行政罚之裁处因诉源、行政诉讼或其他救济程序经撤销而须另为裁处者，第1项期间自原裁处被撤销确定之日起算。”［6］对不起诉案件提出行政处罚检察意见的，自不起诉决定之日起计算处罚时效，能够有效解决实务中存在的困境。在规避无效方面，应关注“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使”等特别规定，不能督促行政机关超越专属权实施行政处罚。又如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条规定，行政行为的内容客观上不可能实施的，属于行政诉讼法第75条规定的“重大且明显违法”，检察机关制发检察意见书时从行政处罚行为合法性的角度同样应考虑客观上能否实施的问题。

*山东省招远市人民检察院检察长、四级高级检察官［265400］

**山东省招远市人民检察院党组成员、副检察长、一级检察官［265400］

***山东省招远市人民检察院第四检察部检察官助理［265400］

［1］ 参见晏山嵘：《行政处罚实务与判例释解》，法律出版社2023年版，第104-105页。

［2］ 参见刘斌、韩虎：《相对不起诉非刑罚责任衔接问题探析》，《中国检察官》2023年第17期。

［3］ 参见胡建淼：《〈行政处罚法〉通识十讲》，法律出版社2021年版，第141页。

［4］ 参见李晴：《论行政处罚的豁免》，《现代法学》2022年第6期。

［5］ 参见晏山嵘：《行政处罚实务与判例释解》，法律出版社2023年版，第262页。

［6］ 陈清秀：《行政罚法》，法律出版社2016年版，第308页。