何鑫　陈露晨

摘 要：我国现行前科制度具有多层级、跨领域、起点低、期限长、影响广等特征，在轻罪治理体系下面临正当性危机。目前我国学界对前科制度有两种改造方案：前科消灭模式和资格刑模式。我国前科制度具有强化威慑、补足报应、防卫社会、价值引领等多种功能，难以为资格刑所完全取代，前科消灭模式更为可取。基于公正与效率的衡平，前科消灭可以先行适用于应当适用的法定刑幅度最高刑为3年有期徒刑以下刑罚、情节较轻的危险犯、帮助型犯罪和仅造成财产损失的过失犯、入学就业等受到影响的过失犯家庭成员。为确保制度的可行性，应建立配套机制：在程序上区分非犯罪化行为和其他前科类型分别适用申请消灭和法定消灭；建立规范化、智能化的犯罪记录和查询制度，出台《前科限制就业范围指南》，赋予前科消灭者隐私保护权。

关键词：危险驾驶 轻罪 前科消灭 资格刑

2023年12月13日“两高两部”发布了《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《醉驾意见》），明确了“情节显著轻微、危害不大”，不认为是犯罪的情形，限缩了危险驾驶犯罪圈。迎面而来的问题是，在此之前被判处刑罚但《醉驾意见》不认为是犯罪的庞大群体，还在负担着刑罚的附随后果——前科。如何促使相关群体复归社会以减少社会对立面，事关国家长治久安。

一、轻罪治理体系的正当性危机

（一）罪刑结构变动下的价值失衡

晚近中国刑法立法呈现出活跃化的态势，突出特征是轻罪范围的立法扩张，［1］直接导致我国司法实践罪刑结构变化和轻刑罪犯大增。其中，最为突出的当属危险驾驶罪。以危险驾驶罪为代表的轻罪体系，一方面通过“严而不厉”的罪刑结构提前防控法益侵犯风险［2］，另一方面通过配置轻缓化的刑罚和繁简分流的诉讼程序实现了刑罚分配正义，体现了轻罪治理的公正与效率衡平的价值理念。

然而，对犯罪附随后果的忽视使轻罪治理体系的价值预设落空。犯罪的负面后果，除了刑罚外，还有附随后果，即犯罪记录对公民定罪量刑或从事相关职业、活动等所产生的负面影响。我国的前科规范由来于重罪重罚的“小刑法”时代，具有多层级、跨领域、起点低、期限长、影响广等特征，其存在于各级位阶规范甚至工作文件中，不僅影响定罪量刑，还往往终身剥夺有前科者的资格、权利，甚至波及家庭成员。轻罪体系“严而不厉”的构想，仅考虑了刑罚轻缓化，在前科上却对轻重罪不加区别，既不符合分配正义，还将大量轻罪罪犯及其家庭成员长期边缘化，潜藏着催生犯罪的隐患。［3］

（二）轻罪附随后果的分配失衡

前科规范欠缺对非犯罪化行为预防必要性的考量。我国刑法总体趋势上表现为犯罪化，但在微观层面由于法定犯前置法的变化、司法解释对入罪标准的调整也存在着非犯罪化现象。例如，《醉驾意见》对血液酒精含量不满150mg/100ml的醉驾行为通常情形下不再认为是犯罪。行为的非罪化说明社会情势、社会观念和法律评价发生变化，很难再说对这些行为人仍有前科预防的必要。

轻罪的报应总量过度溢出。轻罪体系之严而不厉的罪刑结构旨在以公正适度的惩罚唤醒犯罪分子本人的社会伦理意识。［4］轻罪罪犯已经承受了严厉的刑罚，却仍被施加与重罪罪犯相同的附随后果。更甚者，由于故意犯的附随后果范围大于过失犯，于行为人而言，没有造成实害结果的危险驾驶罪的负面后果甚至超过了发生实害结果的交通肇事罪。

前科规范存在忽视罪行与职业之间关联性的一刀切问题。我国大部分前科规范都以“曾因犯罪受过刑事处罚”为适用条件，对犯罪类型和刑种、刑度作出特定要求的仅占一小部分。犯罪的性质、原因不同，社会危害性、人身危险性亦不同，前科规范显然没有考虑具体职业的内在需要，不符合必要性原则。

前科规范缺乏对有前科者复归社会的激励。即使认为危险驾驶等轻罪罪犯在服刑完毕后仍需进行人身危险性的观察，前科隔离也不应当是终身的。从激励有前科者积极向善的角度，设置一定的前科消灭期，让其看到恢复权利的希望，或许比“入口管制”的预防犯罪模式更有利于消除其人身危险性。

株连前科未统筹兼顾利与害的平衡。虽然前科制度厚植于我国以血缘关系为纽带、个人与家族休戚与共的宗族文化，但是在人权观念获得普遍认同的当下，对于未从犯罪中受益的家庭成员，让其负担负面后果，貌似涉嫌对基本权利的过度侵犯。

二、前科制度改造的模式选择：前科消灭或资格刑？

因应轻罪体系改造前科制度，我国学界已基本形成共识，但在模式上有两种方案。一是前科消灭模式。全面清理非刑事法律中不合理的前科规范，构建前科消灭制度，前科消灭后，视为未曾犯罪。二是资格刑模式。将非刑事法律中的前科规定变更为以必要性和关联性为前提的资格刑规定在刑法中。［5］二者在实现处罚必要性、关联性和落实责任主义上具有目的一致性，但对于前科制度的功能，方案一将其定位为行业洁癖和保护社会公共利益，由此认为不能简单地将前科变更为刑罚措施；方案二则理解为以改造罪犯为内容的特殊预防，由此认为只要刑满释放就应推定犯罪分子已经被改造成为遵纪守法者。

本文认为，前科制度具有威慑、报应、防卫社会等多种功能，难以为资格刑所完全取代。像西方那样将其定位为监管性规定［6］，是不符合我国国情的。在我国社会观念尚未发生根本性转变的当下，建立前科消灭制度更为适宜。

第一，在刑事法律上，前科规范以人身危险性评价和消除为功能。累犯、再犯等前科规范，显然并非对已然之罪的报应，而是科处预防刑的根据之一。一方面，接受过改造的公民，在回归社会后再次实施同种罪行或在较短时间内实施较严重犯罪，说明前罪的刑罚量尚未消除其人身危险性，那么对后罪就有必要适当增加刑罚量以进行补足。另一方面，刑事法律的前科包括降低入罪门槛的定罪前科和加重刑罚的量刑前科，较低的入罪门槛和较重的刑罚提高了有前科者再次犯罪的成本，这有利于降低其再犯可能性。

第二，在非刑事法律上，前科规范具有强化威慑、补足报应、防卫社会等多种功能。其一，强化刑罚威慑。前科不仅广泛、持久地剥夺或限制罪犯本人的资格、权利，还以亲情为砝码，增加其机会成本。其二，补足刑罚报应量。前科规范以剥夺资格、权利的方式扩张犯罪的报应后果。其三，防卫社会。尽管有前科者接受过改造，但其人身危险性是否消除难以判断。为避免可能的法益侵害，前科规范将有前科者隔离于特定行业、活动之外，或要求其报告前科以给其他公民提供戒备。其四，一般预防。例如，禁止有前科者从事警察、教师等职业以维护职业的纯洁性形象；禁止有前科者申请荣誉称号、奖励，发挥对社会的激励引领作用。前科株连则把这种提示、防卫和形象维护等功能进一步扩展至有前科者的家庭成员。

三、前科消灭制度实体规范的具体构建

基于兼顾公正与效率的反思，为前科消灭制度的构建提供了方向指引：其一，疏堵结合，既要隔离严重人身危险性者以保护社会，也要激励较轻人身危险性者复归社会以减少社会对立面；其二，符合比例原则，避免惩罚过剩；其三，与公众文化相协调，实现公众认同与法治引领的良性互动。

（一）前科消灭的法律效果

前科消灭的法律效果回答的是消灭什么的问题，学理上存在绝对消灭和相对消灭的分歧。绝对消灭是指前科消灭后当事人在法律上应被视为没有犯过罪的人；相对消灭是指前科消灭后果限于非刑事领域而不影响司法者定罪量刑。本文赞同绝对消灭，即除特殊情形外相关当事人不再因其前科受到任何刑事、民事、行政规范的负面影响。

首先，在刑事领域，既然作为科处预防刑基础的前科以削减人身危险性为核心，那么在行为人不再体现出再犯可能性时，也就失去了科处预防刑的必要。正因如此，“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）规定“对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下”。此外，由于《量刑指导意见》未对时间间隔予以明确，设置一定的前科消灭期，也可以避免司法不统一。

其次，在非刑事领域，从前科消灭制度激励有前科者积极向善以减少社会隐患的初衷出发，除少数具有特殊考量的职业或活动外，当事人在满足前科消灭条件后，应与其他国民享受同等待遇。

（二）前科消灭的主体要件

前科消灭的主体要件回答的是哪些人可以消灭其前科。前科制度的多重功能决定了在划定前科消灭的主体时，需要综合考量犯罪的社会危害性、有前科者的人身危险性、职业的特殊性、公众的可接受性等因素。基于此，本文认为主体要件应作如下设置。

1.前科之罪。（1）已被非犯罪化。社会情势变化导致对行为评价的变化，继续限制相关当事人的权益则就失去了规范基础。（2）特定的故意犯。以危险犯或帮助犯形式存在的故意犯，在社会危害性上有别于实害犯和实行犯，前科消灭的对象可以先行限制在这两类故意犯罪范围内，在犯罪结果上宜限制在轻伤或其他较轻情节以内。（3）特定的过失犯。我国过失犯均以严重后果为要件，尽管不是追求或放任，但是受“人命大于天”观念的影响，对于过失犯，前科消灭宜限制在仅造成财产损失的场合。此外，过失犯由于缺乏人身危险性，对家庭成员的影响甚微，前科不应株连其家庭成员。（4）例外情形。基于特殊预防必要性等考量，对于多次犯不宜适用前科消灭。

2.前科之罚。由于宣告刑具有不确定性［7］，且不能完全体现人身危险性和社会危害性，而法定刑既能体现立法对罪行轻重的预设，在司法上也具有可操作性。法定刑标准宜采用应当适用的法定刑幅度，并将法定最高刑限制为三年有期徒刑以下刑罚。这一较轻的法定刑说明该罪的社会危害性较轻，对该类罪犯的前科“惩罚”应当有所限制。

（三）前科消灭的时间要件

前科消灭期应当区分刑事领域和非刑事领域分别设置。在刑事领域，由于累犯制度的存在，被判处有期徒刑的消灭期与累犯消灭期相同；被判处管制、拘役或者单处附加刑的有前科者，消灭期减半可能较为合适。在非刑事领域，被判处拘役或者单处附加刑的消灭期为1年，判处管制的消灭期为管制期；判处有期徒刑的，消灭期为3年。

（四）前科消灭的实质要件

前科消灭的实质要件是有前科者不再具有人身危险性，在形式上表现为在消灭期内没有犯罪和没有实施同种违法行为。前科是犯罪的附随后果，因此一般情况下，前科是否消灭不应当受到非犯罪因素的影响，故不应包括严重的违法行为。但是对于同种违法行为，虽然未达到入刑标准，但反映出再犯可能性，消灭期应当重新计算。

四、可行性保障：前科消灭制度的配套机制

（一）前科消灭的方式与规则

域外提供了消灭前科的三种方案：一是法定消灭，前科在符合消灭条件后自行消灭；二是裁定消灭，对前科之罪判决时根据特定情节在判项中直接消灭其前科；三是申请消灭，有前科者在消灭期届满前由于其特殊表现提前申请消灭前科。［8］立足我国国情，前科消灭程序，一是应保证前科消灭条件的真实性，以兼顾防卫社会和人权保障；二是應保障前科消灭制度的效率性，不能过度增加司法机关和当事人负担。基于此，我国的前科消灭程序应以自动消灭为主、申请消灭为辅。这里的申请消灭是指消灭期届满后的申请。

前科消灭应当区分不同前科类型采用不同程序。其一，前科之罪被非犯罪化的，采用申请消灭。根据我国立法实际，非犯罪化主要源于前置法或司法解释的修改。因此，我国的非犯罪化属于构成要件符合性问题，具有很强的个案性，需要由司法者个案判断。在程序的具体设计上，包含申请主体、办案期限、审理程序、案件管辖等方面。申请主体包括前科者本人及其近亲属、受前科株连者；办案期限可以采用速裁程序的规定，提高审理效率；审理程序采用书面审理的方式，简化审理步骤；案件管辖可以由住所地、经常居住地和原审法院受理，便利当事人申请。其二，对于其他前科类型，采用法定消灭。由犯罪记录管理部门在对前科记录进行信息化管理的基础上自动消灭符合条件的前科，既能减轻司法负担，也便利当事人。

（二）相关制度的衔接与保障

建立智能化、规范化的国家犯罪记录管理制度。客观、准确、更新及时的犯罪记录制度是前科制度运行的保障，借助智能化的犯罪记录管理系统，对符合条件的有前科者可以实现前科的自动消灭，提高制度运行效率。从规范犯罪记录使用的角度，有必要建立犯罪记录查询制度，既可以避免有前科者在入伍、就业时不如实报告，也可以实现对犯罪记录的安全保管和使用，避免司法机关因得知被告人前科而先入为主。

修改前科规范以实现体系协调。其一，在犯罪记录查询制度建立后，删去刑法第100条第2款的前科报告制度。其二，对非刑事领域的前科规范进行修改以增强关联性。对此，可以借鉴美国德克萨斯州许可和法规部（TDLR）出台的《有刑事定罪的许可证申请人指南》，由人力资源和社会保障部牵头有关单位联合出台《前科限制就业范围指南》，明确前科限制与罪行的关联性，为不同行业提供参照。

赋予前科消灭者隐私保护权，对网络信息匿名化处理。互联网提供了庞大的信息共享基础，使得人们对犯罪记录的获取非常容易。［9］例如，以社会事件呈现的案件新闻和裁判文书网，都将当事人信息公之于众。因此，为确保前科消灭制度取得实效，一方面正在推进的“两库一网”改革（人民法院案例库、全国法院裁判文书库、裁判文书网）需要妥当协调公众知情权、监督权和当事人的个人信息权益，另一方面相关部门应当联合互联网平台对网络中的前科信息进行清理或匿名化处理，前科消灭者也可以向平台提出处理申请。对于故意披露已消灭者的前科信息的，赋予当事人隐私权以保障其权益。

*江苏省苏州市姑苏区人民法院刑事审判庭五级法官助理，法学博士［215008］

**浙江省台州市仙居县人民检察院第二检察部五级检察官助理［317300］

［1］ 参见陈兴良：《轻罪治理的理论思考》，《中国刑事法杂志》2023年第3期。

［2］ 参见黎宏：《预防刑法观的问题及其克服》，《南大法学》2020年第4期。

［3］ See Kevin Lapp， American Criminal Record Exceptionalism， 14 OHIO St. J. CRIM. L. 303 （2016）， p311.

［4］ 參见付立庆：《论积极主义刑法观》，《政法论坛》2019年第1期。

［5］ 参见张明楷：《轻罪立法的推进与附随后果的变更》，《比较法研究》2023年第4期。

［6］ 参见彭文华：《犯罪附随后果制度的体系定位与本土设计》，《中国刑事法杂志》2023年第4期。

［7］ 参见梁云宝：《积极刑法观视野下微罪扩张的后果及应对》，《政治与法律》2021年第7期。

［8］ 参见崔志伟：《积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建》，《现代法学》2021年第6期。

［9］ Jeffrey Selbin， Justin McCrary & Joshua Epstein， Unmarked： Criminal Record Clearing and Employment Outcomes， 108 J. CRIM. L. & CRIMINOLOGY 1 （2018）， p9.