徐恺岳 魏建

摘 要：创设避风港规则的目的是平衡网络版权侵权责任的分担，促进权利人与网络服务者合作以保护权利。避风港规则设立至今已有20年，版权依然饱受海量侵权行为的困扰，亟需对避风港规则进行改革。搜集2014年至2020年的1613件民事一审避风港案件裁判文书，通过实证研究发现原告疏于通知、被告对侵权事实不知情、侵权行为影响较小以及未从侵权行为中盈利都会减少原告获得的赔偿。这说明避风港规则虽然要求版权权利人与网络服务商合作打击侵权行为，但权利人维权时并不优先采取该最优预防措施，而是将侵权人和网络服务商一起作为被告。因此，为发挥避风港规则的合作作用，可以考虑提高网络服务商的责任，强化运用侵权内容过滤技术，使网络服务商成为合作保护权利的主导者。

关键词：避风港；“通知-删除”；网络著作权；版权交易合作

作者简介：徐恺岳，清华大学社会科学学院博士后（北京 100084）；魏建，《山东大学学报（哲社版）》主编、山东大学中泰证券金融研究院教授、博士生导师（山东 250100）

基金项目：国家社会科学基金一般项目“ 人工智能、版权保护与版权产业发展研究”（19BJY013）；中国版权保护中心2022年度版权研究课题“大数据时代的版权保护与文化繁荣研究”（BQ2022011）；山东省社科规划一般项目“山东省版权产业数字化转型的动力机制与对策研究”（22CJJJ28）；山东大学人文社会科学重大研究项目“版权保护与版权产业发展研究”（18RWZD15）

DOI编码： 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2023.06.011

引 言

数字网络时代，控制作品传播即是控制作品收益，因为网络服务商提供的是版权作品的临时数据缓存，而不是有形载体，数字作品的无形性使其在网络环境中更易被侵权。私人上传是一种“软侵权”，其目的往往是扩大上传者的知名度和影响力，而非直接获利。但私人上传与网络服务平台结合却往往会产生较大的传播效应，从而形成对著作权人的严重侵权和挤压式竞争。只有限制私人上传与网络平台的结合，著作权人才有获得消费者的潜在空间。但网络平台没有动力制止私人上传行为，因为吸引用户是影响平台收益与竞争优势的重要因素，作品内容丰富度则是招揽用户的重要手段。因此，为了有更多优质内容来吸引客户，网络平台对用户上传侵权内容的行为往往会持放任或默许态度。

面对网络服务平台上出现的著作权侵权新挑战，既要打击侵权行为保护著作权人权益，还要保障公众利用网络平台进行交流的利益，同时避免让网络平台处于过于苛刻的发展环境，立法就要平衡各方利益对版权的实现与保护方式进行变革。1998年美国颁布《数字千年版权法》，其中与网络服务商版权侵权相关的规则简称为“通知-删除”规则或避风港规则，其基本内容是：（1）网络服务商明知或应知自己平台存在著作权侵权行为却仍不采取措施的，应承担共同侵权责任；（2）权利人发现自己作品被侵权后有权利要求网络服务商下架侵权内容，前提是要向网络服务商发出通知；（3）内容上传者认为自己未侵权可以要求网络服务商恢复下架内容，前提是要向网络服务商发出反通知；（4）网络服务商收到通知或反通知后，对侵权内容采取下架或恢复措施后，就可以进入“避风港”，对平台用户的上传行为免责。2000年欧盟通过的《电子商务指令》采纳了避风港规则，2006年我国颁布《信息网络传播权保护条例》也采纳了避风港规则。

科斯指出利益损害是有交互性的，是否允许工厂污染河流取决于鱼获与工厂产品价值的高低。由上述避风港规则基本内容可知，网络服务商基本上免于负担发现用户侵权行为的责任，并让著作权人承担发现侵权行为的责任，立法者希望借此为网络服务商提供稳定的发展环境以促进互联网的发展。事实上，设立避风港规则的一个重要目的就在于为著作权人和网络服务商之间建立一个预防与制止网络侵权的沟通合作机制。

避风港规则免除了网络服务商主动审查平台可能存在侵权事实的义务，而是要求著作权利人承担这一义务。免除网络服务商的事先审查义务，就消除了抑制信息服务行业发展的一个重要障碍，为网络服务的迅速发展提供强力的法律支持。面对网络上可能存在的侵权行为，权利人要保护自身权利，就要向网络服务商发出存在侵权行为的通知，接到通知后网络服务商应及时删除侵权内容以防止侵权行为损害的擴大，网络服务商不采取相应措施，就将因不作为而担责。权利人通知成为认定网络服务商主观上知晓侵权行为存在的重要前提，同时也是权利人维权的前置义务，如不向网络服务商发出通知将带来不利后果。

这样权利的保护就从原来的由权利人直接追究侵权人责任，转变为权利人与网络服务商先行合作终止侵权的继续、然后再追究侵权人责任。与传统著作权侵权案件相比，依照避风港规则规定，避风港案件中的责任主体由著作权人、侵权人两方变为著作权人、侵权人（上传者）及网络服务商三方，并且网络服务商对侵权内容存在是否知晓以及著作权人是否向网络服务商发出通知合作打击侵权内容成为影响责任负担与裁判结果的关键。依照避风港规则，权利保护的方式发生了重大变化，由被侵权人单独维护权利转变为被侵权人要与网络服务商合作维权，那么这种转换是否为权利人所适应？

本研究的创新点是从合作的角度分析避风港规则的权利保护模式，并从合作的角度给出避风港规则改进建议。借助汉德公式、最小防范成本原则分析避风港规则的责任分配模式，发现在数字网络时代版权权利保护模式发生变化，版权人与网络平台应合作保护权利。发生此种变化的原因在于合作权利保护模式与强调效率的网络环境更相符契合，也符合最小化社会预防成本的法经济学思路。

一、避风港规则的责任配置与版权保护：理论框架

（一）避风港规则的版权保护模式：“自我保护+合作维权”

避风港规则中有著作权人、网络服务商以及上传者三方，可以结合汉德公式与最小防范成本原则两个角度来讨论著作权人与上传者、著作权人与网络服务商的责任负担。就著作权人与上传者而言，从汉德公式的角度看，上传人有避风港规则之下，在著作权人不向网络平台发出通知前，只要侵权行为涉及的作品无较大知名度、网络热度且网络平台不存在编辑、置顶等行为，此时的网络平台就处于“不知晓”状态，无一般审查义务的网络平台不必为上传者的侵权行为负责，网络平台因符合B>PL条件而不承担责任。当著作权人在发现某一特定侵权行为后，避风港规则要求著作权人通知网络平台下架删除侵权内容，此时著作权人处于依照最小防范成本原则，可将避风港案件的侵犯著作权相关行为分成三个时段的三个主体的行为。第一阶段，上传人上传侵权内容，其阻止侵权的成本为c1。第二阶段，著作权人发现该侵权行为，其阻止侵权的成本为c2。第三阶段，若著作权人通知处于“不知晓”状态的网络平台，网络平台阻止侵权的成本为c31；若著作权人不通知处于“不知晓”状态的网络平台，网络平台阻止侵权的成本为c32。上述三个阶段中有c1c31。

具体到责任分配上，在上传者与著作权人中，上传人承担责任。当著作权人通知处于“不知晓”状态的网络平台后有由此可见，依避风港规则，著作权人的权利保护模式可归纳为“自我保护+合作维权”，也即著作权人自行承担发现并制止侵权行为的责任，在制止侵权的环节中应与网络服务商合作。当版权权利人发现侵权行为而不向网络服务商发出通知，也即不与网络服务商合作时，其实际预防水平将低于社会最优预防水平，法院会减少原告获得的赔偿以激励原告遵循避风港规则与网络服务商合作以打击侵权行为。因此，提出如下研究假设：

H1：原告遵循避风港规则与网络服务商合作发出存在侵权事实的通知可以使其获得更多赔偿。

H2：被告对侵权事实的存在不知情可以减轻其赔偿责任。

（二）上传者的责任

从因果关系的角度来看，版权权利人的损失客观上是上传者的积极行为与网络服务商的不作为行为共同作用的结果。但不作为者不必为他人的损害行为承担责任，只有承担作为义务的不作为才能成为归责的合理依据。若造成他人损害是可合理避免的，行为人就有义务制止损害发生。因此，网络服务商明知或应知自己平台用户有著作权侵权行为仍不采取措施的，应承担共同侵权责任。当网络服务商处于“不知晓”状态的前提下，侵权责任则由上传者承担。

依据著作权法规定，侵权赔偿计算应参考实际损失、侵权人获利、许可使用费、法定赔偿等因素。参考北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》的相关规定可知，损害赔偿坚持知识产权市场价值导向，形成以补偿为主、惩罚为辅的损害赔偿机制。在具体决定判决金额时，要综合考虑侵权行为的获利与侵权行为的影响。比如，在处理文字作品的法定赔偿标准上，可以参考文字作品的下载量和阅读量，结合生活经验进行合理酌定，如果被诉行为影响较大，可以视为侵权情节严重，酌情提高赔偿额度；对于美术作品与摄影作品，构成商业化使用行为或广告使用行为将酌情提高赔偿额度；对于视频类作品，如果涉案内容用户关注度高则属侵权情节严重，酌情提高赔偿额度。

由此可见，对于上传者来说，影响其侵权赔偿责任的因素主要有两点：侵权行为的获利程度以及侵权行为的影响程度。在数字网络时代，网络侵权的影响范围和损害程度并不完全由侵权行为本身决定，还与网络信息传播有关。传媒可获得的主要经济回报来自于“第二次售卖”，即将聚集在媒体上的受众注意力出售给广告商。最高人民法院发布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干問题的规定》也指出侵权信息明显程度是衡量被告责任负担的重要因素，也即，侵权行为造成的影响越大，被告因而承担更多赔偿责任。

因此，提出如下研究假设：

H3：被告方侵权行为影响越大，原告获得赔偿越多。

H4：被告方侵权行为产生盈利会使得原告获得更多赔偿。

二、研究设计与数据统计

（一）数据来源与计量模型设计

在中国裁判文书网依照“案件类型：民事案件”“审判程序：民事一审”“文书类型：判决书”“法律依据：信息网络传播权保护条例”规则收集2014年至2020年的裁判文书 。需要说明的是，我们所考察的是避风港规则相关因素对判决结果的影响，而避风港规则只是《信息网络传播权保护条例》中的部分内容，涉及《信息网络传播权保护条例》的案件并非全部都符合要求。因此，在收集到的裁判文书的基础上进一步手工筛选，得到1613个判决案例。④对收集到的裁判文书进行整理，得出与案件相关的指标。

依照提出的假设，设置计量模型如下： result = haven + X + ε + year + province

回归时控制案件年份year 和法院所在省份province 的固定效应，ε 是随机误差项。X 表示包含法院以及原被告当事人因素在内的控制变量。因变量是判决结果result，参考魏建等（2019）、龙小宁等（2021）与田燕梅等（2021）的研究设置的指标为判决金额及判决比。haven 是核心自变量，分别从裁判文书中被告辩解部分和法院判定部分中提取指标，其中法院判定是法定规则在案件中的体现和运用，根据裁判文书中的法院判定部分内容形成法定规则指标（具体的变量含义见表1）。

在收集的样本中，有两个被告的案件占比为63.92%。在研究设计中，我们将网络服务商放在1号被告位置，若被告中有上传者，则将上传者放在2号被告位置。在回归时，若控制2号被告控制变量，则仅有单一被告的样本无法加入回归，因此，仅在单独考察2号被告责任负担时加入2号被告控制变量。

（二）描述性统计与避风港案件的典型事实

1. 描述性统计

描述性统计部分见表2。首先，从原被告情况来看：（1）有约三分之一的1号被告不聘请律师，且其出庭的比率不足二分之一。这是因为，这一类案件中，虽然原告获得赔偿的概率很高，但是这一赔偿责任大都由2号被告承担。1号被告往往只需向法院呈交答辩书，说明自己满足进入“避风港”的条件即可免责。相比于1号被告，2号被告的出庭率更高，且其身份多为企业，而非个人。（2）2号被告聘请律师的概率低于1号被告，这可能是因为上传者行为是否侵犯著作权是很容易判断的，聘请律师并无法改变侵权事实成立，同时法院在著作权案件中往往适用酌定处罚，判处赔偿额度较小，如此再聘请律师反而并不划算。（3）从原告的身份来看，其为个人的比率高于被告方，且聘请律师的概率极高。这说明原告对网络著作权维权知识的了解并不充分，需要律师提供专业指导来争取更高的利益。并且也说明原告往往倾向于追究公司而非个人的责任，以保证自己更有可能获得被告的赔偿。（4）1号被告所在省份与法院省份一致的比率接近九成。这有“原告就被告”原因在，也因为网络服务商往往是大型网络平台公司，聚集分布在北京等经济发达地区。

其次，从审理过程来看：（1）多数被告方辩解提出自己对侵权行为不知情且原告并未提前通知网络服务商删除内容。（2）法院较少判定网络服务商对侵权行为知情，其中判定原告事先有效通知网络服务商的比例仅约为二分之一。这说明大多数原告并未意识到提前通知网络服务商侵权行为存在的重要性，通过阅读相关裁判文书可以发现，原告为避免“打草惊蛇”，更倾向于提前进行公证等行为，以固定对自己有利的证据。这也反映出，诸多原告还在凭着处理传统著作权纠纷的思路来保护信息网络传播权。（3）法院判定网络服务商对侵权事实不知情的比率是高于1号被告提出的比率。这其中的原因可能在于，相当部分网络服务商不会出庭，法院依照事实作出判断。比如2号被告在1号被告的网络平台上发布一条包含疑似侵权图片的网络留言，考虑到网络信息的体量，法院难以判定1号被告对该疑似侵权内容知情。

第三，从赔偿额度看，不论是从原告要求赔偿额度、法院判决赔偿额度还是判决比这几项指标的均值来看，原告很难从判决中得到理想的赔偿额度，法院判决额度不到诉求额度的六分之一。

2. 典型事实

结合描述性统计以及阅读裁判文书，可以总结避风港案件的典型特征如下：

（1）原告方会阐述自己是著作权人有权发起诉讼，然后拿出证据证明确实有著作权侵权行为发生，这个证据往往是经过公证的。之后原告方提出包括要求道歉、赔偿损失与合理费用等诉求。

（2）被告方中的网络服务商会以递交书面答辩状或者出庭的方式说明自己对侵权行为不知情。如果没收到原告通知，会说明原告并未通知；如果原告已经通知，则说明已经履行删除作品的义务。

（3）被告方中的上传者（如有）主要有三种辩解方式：一是说明自己有权使用，如称自己的使用行为是出于公益目的，构成合理使用。二是说明自己在使用相关作品时未发现署名信息。三是承认自己构成侵权，但强调侵权行为没有产生盈利或者没有为自己赢得较大的关注。

（4）法院首先确认侵权行为是否发生，然后再确认网络服务商在接到适格通知前能否知情、著作权人是否通知网络服务商以及涉案作品是否已经删除，②之后再讨论上传者行为影响的大小以及是否盈利。在上述基础上，做出裁判。

三、避风港案件判决影响因素分析

（一）基准回归部分

表3是以判决比为因变量得到的回归结果，表3列1、列2中的自变量包含法定规则指标，表3列3、列4中将法定规则指标替换为被告辩解指标。

从表3列1、列2的回归结果可知，在法院判定的前提下，原告事前不通知平台、被告对侵权行为不知情都能减少原告获得的赔偿，假说H1、H2得到验证。虽然c_uninf、c_unearn系数为负，但未通过显著性检验，则假说H3、H4未得到验证。这反映出，若版权权利人不发出通知，则其实际预防水平将低于社会最优预防水平，法院会减少原告获得的赔偿以激励原告遵循避风港规则与网络服务商合作以打击侵权行为。法院判定平台对侵权行为不知情也可以减轻被告赔偿责任。从表3列3、列4的被告辩解指标显著性可知，仅被告提出原告未事先通知侵权行为存在时可以减轻被告的赔偿责任。原告是否发出通知是一个可以得到验证的客观事实，这一事实在被告提出后基本上能被法院采纳认可，其免责能力很强。

表4将因变量替换为法院判决原告获得的损失赔偿额度与法院判决原告获得的赔偿总额。

比较表4与表3的回归结果可以发现，从判决额度来看，法院判定被告行为未获利可以减少原告得到的赔偿额，自变量被告方辩称行为影响小有正显著性，被告辩称原告未事先通知侵权行为存在这一指标不再显著。这也反映出，与被告辩解指标相比，法院依照法定规则对事实进行判定对判决结果有更稳健的影响，更能得到一致的结论。

由表3与表4中法院认定原告不通知指标系数为负可知，原告负有及时与网络服务商沟通合作以制止侵权行为避免影响扩大的责任。有学者指出，在侵权赔偿责任中适用过失相抵，受害人对损害扩大起到可归责的共同作用时，可减轻侵权人的赔偿责任。从法经济学角度看，赔偿是侵权人支付权利人一定货币，补偿权利人福利损失至原来水平，威慑则是通过承担赔偿责任的方式抑制潜在侵权行为。法经济学认为，威慑当事人采取最优预防行为是侵权法核心功能，补偿是激励最优预防水平的方式。

避风港规则将在网络空间中发现著作权侵权行为的义务界定给了著作权人，著作权人是发现侵权行为、制止侵权行为的发起者，在此责任分配规则下版权权利人是自身权利的最佳保护者。并且避风港规则设定了较低的著作权人制止侵权行为的成本，只要向网络服务商发出下架侵权作品通知即可。这一成本远低于维护实体作品著作权的成本。比如，购买盗版实体书籍需要付出相应的购买与运输等成本，而下载盗版电子书仅需付出信息搜索成本，下载往往是免费的，著作权人获取这些证据后向网络服务商发出通知即可。因此，为最小化预防成本，原告维权时负有向网络服务商发出通知的义务，否则就将承担不利后果。

（二）稳健性检验

1. 上传者赔偿责任的影响因素

在网络著作权侵权纠纷中，著作权人不会直接起诉上传者。原因在于，网络空间中的直接侵权人具有身份匿名性和地域分散性，起诉分散的直接侵权人往往要付出巨大的诉讼成本。同时直接侵权人不一定具备经济实力，则对其发起的诉讼即使获胜也难以得到充分的赔偿。所以，在现实案件中，原告更倾向于起訴具有公司身份的上传者来保障自己获得赔偿，这种选择性诉讼行为导致了避风港案件中侵权责任多数由上传者承担的现象。考虑到大多数案件的侵权责任都是由2号被告承担，则在全样本的基础上仅保留由2号被告承担赔偿责任的案件，考查在免除网络服务商责任的前提下影响上传者责任负担的因素，以此子样本进行回归，回归结果见表5。

在表5中，列1至列4考察法定规则对上传者责任承担的影响，列5至列8考察被告辩解对上传者责任承担的影响。由于法院判定被告对侵权事实知情的样本较少，且不存在于子样本中，指标c_unknown不再可用。此外，考虑到对侵权行为存在是否知情是判断网络服务商承担责任的指标，与上传者无关，则一并删除指标df_unknown。

综合判决比与判决额这两个角度，从表5的回归结果可知，对于上传者来说，被告辩解指标对判决结果的影响要弱于法定规则指标，被告辩解指标基本上均未通过显著性检验，而法定规则指标均通过显著性检验。原告不告知、侵权行为影响小以及被告未盈利均可以降低上传者的赔偿责任，此时假说H3、H4得到验证。这说明对于上传者来说，网络著作权侵权行为如果产生盈利或者产生很大的影响为自己赢得关注都应该承担更大的责任。

2. 同时考虑法定规则与被告辩解对判决的影响

由表3、表4以及表5可知，法定规则指标的稳健性强于被告辩解指标。因此，表6同时考察法定规则指标与被告辩解指标对判决结果的影响。在表6中，前4列以全样本进行回归，后4列采用与表5相同的子样本进行回归。

从表6回归结果来看，无论从全样本与子样本的角度来看，法定规则指标的回归结果与表3、表4、表5基本保持一致。而被告辩解指标的回归结果与表3、表4、表5的回归结果有差异。这也说明，依据法定规则做出的法院判定相较被告辩解更具有一锤定音的效力。另外，由表6后四列及表5的回归结果可知，法院判定被告侵权行为影响较小以及侵权人未从著作权侵权行为中盈利这两项指标在以上传者承担赔偿责任的子样本中更为显著。

3. 极端值对判决结果的影响

从表2描述性统计结果可知，指标原告诉求金额pt_sunpei的最大值与最小值差别较大，为避免异常值的影响，进一步选取原告诉求金额在500元以上50万元以下的样本进行回归，回归结果见表7。

表7回归结果与之前的回归结果基本一致，则在去掉极端诉求值的前提下，回归结果依然有稳健性。

四、从原告合作积极性角度分析避风港规则的合理性

（一）原告不合作现象的一种可能解释

从构建促进新技术产业发展环境角度讲，避风港规则体现的是技术中立原则。尽管相关技术的发展与运用将改变版权产业的利益分配格局，使得原有格局中的既得利益者因新竞争形势而损失部分收益，但只要技术中立者并未教唆、诱导他人或者自己主动侵害相关权利人的利益，该主体就将因自身的被动性特质而不需为权利人的利益减损负责。正如最高人民法院的司法解释所述，只要网络服务商未对相关侵权内容进行编辑、推荐等操作，网络服务商就可因技术中立者身份而受避风港规则保护。但技术中立原则是否平衡了各方利益也不断受到质疑。

美国版权局在2020年针对《数字千年版权法》的避风港规则出具《第512条报告》。《第512条报告》指出，现有避风港规则阻止侵权行为的效力被版权权利人质疑，海量内容被上传到网络平台中，网络平台收到的侵权通知数以百万计，这是制定避风港规则时无法想象的。网络服务商普遍认为避风港规则是成功的，但版权权利人则普遍认为避风港规则未能保护他们的版权，版权权利人为了打击网络版权侵权而陷入“打地鼠”（“whack-a-mole”）难题中。版权权利人认为，是避风港规则让网络服务商获得了发展机遇，其应承担更高的责任以解决侵权问题。而网络服务商认为，避风港规则让版权权利人获得了高效的线上侵权纠纷解决方案，无需花费高昂费用进行诉讼，那么版权权利人承担解决线上侵权的成本是适当的。《第512条报告》的结论部分指出，美国版权部门通过组织听证会与收集相关建议发现避风港规则并未形成预想中的平衡，除网络服务商外的相关权利人都对数量庞大的网络侵权行为以及难以有效解决侵权行为的“通知-删除”规则感到担忧，并且版权权利人也未与网络服务商达成有效的合作关系。

而基于对现行国内避风港规则的研究也可发现，法院要检查著作权人是否主动通知网络服务商侵权事实的存在，只有在收到通知而不删除嫌疑侵权作品的情况下，网络服务商才承担侵权责任。表8是根据1613件案件判决结果进行的分类统计，由表8可更直观地发现，从判决比平均值角度看，有通知行为的原告的判决比约是无通知行为的原告的1.5倍。面对汹涌的网络版权侵权问题，避风港规则实际上要求著作权人与网络服务商合作来合力应对，并清晰地设定了双方的行为规范。然而在所研究的案件中，半数原告回避了避风港规则中的通知环节，选择直接发起诉讼。原因何在？

当前互联网著作权侵权行为屡见不鲜，而2014年至2020年仅有1613件民事一审避风港案件裁判文书，由这个案件数量可知著作权人通过法院解决的网络平台版权侵权纠纷尚属少数。事实上，进入诉讼程序的避风港案件都有很强的目的性，这类案件发挥着“法律定价”的效果。法律市场化是将法律看作价格体系，法律为行为給出“法律定价”，如每种侵权行有不同侵权责任，侵权责任就是“法律定价”。法律市场化则将法律体系看作“隐性市场机制”，法律实现对个人行为的最佳控制。目前，一类避风港案件是大型平台之间的诉讼，平台之间的诉讼往往能成为决定网络平台产业发展的潜规则，各个平台在之后的商业决策都会以这些案例为参考，但此类案件属于少数。另一类避风港案件，也是数量最多的一类，就是以牟取经济利益为目标的案件。

对绝大多数原告来说，发起著作权诉讼是为了获得经济利益。在司法判决中，多由上传者而非网络服务商承担侵权赔偿责任。这是因为在实际司法判决中，原告更倾向于向具有商事赔偿能力的上传者发起诉讼。一方面，网络服务商对侵权事实的应知或明知状态难以被证实，则网络服务商往往被免于承担赔偿责任，因此，原告要从上传者处获得赔偿。另一方面，由于原告承担发现侵权行为及提起诉讼的成本，则为保证维权收益，原告会有选择性地向有一定经济实力的上传者，如公司，发起侵权诉讼，保证判决结果可以被执行。从判决结果来看，原告这一策略是成功的，只要起诉上传者，原告基本都可以获得一定金额的赔偿，当仅起诉网络平台时，原告获得金钱赔偿的概率就会降低。

从这一角度可以解释为何约半数原告不向网络平台发出通知。原告发起诉讼是为了获取经济收益，为实现经济收益为正就要保证获得赔偿额度可以覆盖因发起诉讼而支付的成本。原告获得赔偿的期望值等于原告胜诉概率与涉案损失赔偿金额的乘积。则原告要准备两件事：一是选择合适的被告对象，以公司等具备经济实力的上传者为主；二是积极固定存在侵权行为的证据以提高胜诉率，如进行公证。此时，避风港规则的应用可能会对原告固定证据造成阻碍，比如，当原告在进行公证前通知网络平台删除侵权行为涉及的作品后就将面临缺少证据证明侵权行为存在的窘境。而当原告进行公证后，如果侵权行为不会对原告产生太大的不良影响，原告又无动力专门向网络平台发出删除侵权行为涉及的作品的通知。因为当网络平台作为被告收到起诉状时，法院认为此时网络平台收到适格通知，应知晓侵权行为存在，网络平台为避免承担共同侵权责任会主动删除相关内容。

（二）限制版权权利的合理性分析

由相关数据分析可知，大部分原告还是凭借处理传统著作权纠纷的思路保护信息网络传播权，以上传人为重点维权对象，没有借助避风港规则与网络服务商沟通合作，未能以低成本且高效率的方式维护自己在网络空间中的权益，也未能在现行避风港规则下采取社会最优预防措施：向网络服务商发出通知。但不可忽视的是，原告将上传人视作重点维权对象是因为避风港规则保护了网络服务商让其免于承担责任。且著作权人这一受害者群体在维权时不与网络服务商合作就要进一步受到法院的“惩罚”，受害者维权结果将更加不理想。这种“惩罚”源自避风港规则的规定，它要求著作权人承担一定制止侵权的责任，而非网络服务商单边预防。这种减轻网络服务商责任负担而限制版权权利的规定是否有合理性？可以结合音乐产业提出的“价值差”概念讨论这一问题。

音乐企业在欧盟准备修改著作权法期间开展游说活动，并创造了“价值差”（value gap）这一概念。“价值差”是指网络平台利用音乐作品产生的收益大于网络平台返回给版权权利人的价值。音乐传播的最大收益被平台占有了，因此音乐企业想要一个公平的交易环境。受此影响，欧盟倾向于让网络服务商承担更重的义务，如网络服务商应负担起过滤侵权内容的义务。那么，符合技术中立原则的网络服务商是否应为版权权利人提出的“价值差”承担责任？

价值差本质上是大型版权企业从“版权保护优先”角度得出的结论。当前，“价值差”是否存在还缺乏直接数据支持，“价值差”可能过分夸大互联网对版权权利人的损害，忽视了互联网给中小创作者带来的机遇。如果“价值差”得到立法部门承认，则网络服务商将背负过滤侵权内容的义务，除网络服务商自身发展受影响外，过滤侵权内容算法对用户言论的严格审查以及合理使用行为的不当限制也不可避免。价值差将版权权利置于其他竞争性利益之前，但过度保护版权人利益将遏制互联网产业发展，妨碍公众信息交流传播，反而阻碍了文化的繁荣发展，这与设立版权制度初衷相悖。

从社会福利增长的角度看，“价值差”并不能完全推翻避风港规则，避风港规则的适用依然具有合理性，能够在一定程度上平衡著作权人的权益保护诉求与网络平台发展的现实要求。版权权利人不应片面强调网络技术及服务对其带来的负面影响，也应看到网络对于作品分发的积极促进效果以及避风港规则对其维权的帮助，版权权利人与网络服务商之间应形成良好合作关系。但随着网络平台发展壮大，避风港规则无法有效应对日益加剧的侵权行为，让版权权利人承担审查海量内容的成本也不公平。海量侵权行为出现的原因之一是上传者缺少与版权权利人合作的途径，上传者不知权利人的联系方式，也不知相关作品的使用价格。版权权利人集中向具备公司身份的上传者维权的原因在于海量侵权行为让版权权利人损失大量授权作品收益，而进入司法程序的上传者支付的赔偿金额往往是作品市场授权费的多倍，版权权利人通过交易成本颇高的司法程序从具备公司身份的上传者维权取得的收益可以在一定程度上弥补其他个人上传者未经授权使用作品带来的损失。由此可见，海量侵权问题仍要靠上传者、版权权利人与网络服务商的合作解决。

五、避风港规则司法适用现状与改进方向

结合现实背景、数据统计及实证分析，可以得出关于现行避风港规则在国内适用情况的如下结论：

第一，相较于被告的辩解，法定规则对判决影响更稳健。主要的原因在于，就侵权行为存在、侵权行为影响、侵权行为盈利这三个指标而言，被告往往从主观的角度进行说理，具有很强的偏向性，这对法庭来说是难以证实或证伪的，因而辩解效力有限。

第二，从法定规则的角度来看，原告疏于通知、被告对侵权事实不知情、侵权行为影响较小以及未从侵权行为中盈利都会减少原告获得的赔偿。其中，原告疏于通知这一指标基本保持负显著，这也反映出，相较于侵权行为盈利情况与侵权行为影响，现阶段法定规则对著作权人的注意义务要求较高。著作权人不通知网络平台则使得著作权人实际预防水平低于社会最优预防水平，产生主动放任、甚至默认侵权行为的不良后果。法官减少疏于通知的原告获得的金钱赔偿额度也能激励原告积极借助避风港规则解决网络空间中的侵权纠纷，不必仅通过司法裁判途径解决网络环境中的著作权纠纷，著作权人可以通过许可、调解等非司法途径以低交易成本的方式解决纠纷。

法律责任分配将影响产业发展，产业发展前景也将影响法律责任分配规则的制定。在上世纪确立避风港规则时还没有海量侵权行为与海量通知行为，同时也没有盗版内容过滤算法。下一阶段如何改进现行避风港规则要综合考虑各方面因素。

通过分析对比2020年前后的相关裁判文书可知，当前网络服务商承担侵权责任的情形可以分为三种。第一种是通过盗链等行为在自己的平台上提供相关作品，这构成直接侵权行为，但此种行为较不常见。第二种是网络服务商在他人侵权行为中承担间接责任，而让网络服务商承担间接侵权责任的条件是在明知或应知著作权侵权行为存在的前提下不移除相应作品，常见表现是对相关作品有置顶、推荐等行为，或者是在接到权利人通知后怠于删除相关作品。

随着平台及算法技术的发展，在侵权作品泛滥的背景下，考虑到仅有此两种平台侵权情形的不足，学界与司法机关也倾向于提高网络平台的注意义务，平台是否应主动负担提供侵权作品过滤清除技术的责任被学界广泛讨论。依照2021年1月1日开始施行的民法典（2020）第1195条及第1197条规定，网络服务提供者接到权利人通知后应采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，不及时采取必要措施就要对损害扩大部分承担连带责任。网络服务提供者知道或应知其用户借助其网络服务侵害民事权益而不采取必要措施就要承担连带责任。是否突破避风港规则要求网络服务提供者采取“事先审查过滤措施”等必要措施已成为争议焦点。随着算法技术的成熟，也出现具备一定市场地位的网络平台因向用户提供满足其偏好的侵权作品而被法院判赔相关著作权人的案例，此为第三种版权相关网络平台侵权情形。

面对上述情形以及信息技术发展趋势，避风港规则有三个可能的改进方向。

第一，要求网络服务商优化其侵权内容投诉渠道，让相关权利人能以经济高效快捷的方式完成通知投诉，如搭建一个自动批量投诉渠道，这可以降低著作权人的投诉成本并提升维权效率。与此同时，当侵权行为泛滥时可以放宽对著作权人发出适格通知的要求，简化著作权人完成举报海量侵权内容的工作。

第二，在平台发生针对某一类作品的多次投诉后，平台应相应地提高对相关作品类别的注意义务，也即在判断网络服务商是否承担侵权责任时应考虑其平台发生的侵权行为次数。侵权次数越多，尤其是针对个别作品侵权次数越多，平台越应承担更高的侵权预防责任，这可以让版权权利人免受反复侵权的困扰。

第三，大型网络平台应优先应用侵权内容监测技术及时发现侵权行为。海量侵权行为的监测离不开人工智能等算法技术的帮助，避风港规则下侵权行为的监测成本是由著作权人承担，在相关技术成熟时，可以考虑由网络服务商承担侵权行为监测的义务。

现阶段，由于自动化侵权监测技术还未被广泛推广，法院默认网络平台处于“不知晓”状态，其阻止侵权的成本高于发起诉讼的著作权人，则从最小防范成本原则看著作权人的防范义务要大于网络平台。随着人工智能等算法技术的发展以及版权登记交易制度的完善，网络服务商发现盗版侵权行为的成本也将越来越低，从汉德公式角度看网络平台将符合先向著作权人赔偿，之后大型网络服务商再向上传人追偿。

与此同时，为激励版权权利人与网络服务商合作，若权利人已经为网络服务商提供用于侵权内容过滤技術的必要作品信息，网络服务商应负有更高的注意义务，尽最大努力确保该作品不被侵权。另外，无论网络平台规模大小，让有编辑、置顶、推荐侵权内容等违背技术中立原则行为的网络平台承担更高侵权赔偿责任。

［责任编辑 李宏弢］