曹立军

(北京理工大学 法学院，北京 100081)

一、智能裁量的实践隐忧

随着算法、大数据与人工智能等技术的发展，行政许可、行政处罚、行政强制等社会治理场域中的执法效率不断获得提升。在行政处罚领域，技术为政府权力赋能，拓展并延续了传统行政执法中的处罚空间与执法时间；同时，自动化的行政处罚方式也在各方面挑战着既有规则，带来裁量基准僵化、执法人员自由裁量受限等实践隐忧。

自动化行政处罚的核心在于智能裁量。所谓智能裁量是指“以大数据、人工智能等新一代数字技术为支撑，按照一定的算法程序，以半自动化或者全自动化的形式作出行政裁量决定。”[1]智能裁量的基本原理在于裁量基准的规则转码[2]99，算法的设计者通过对既有裁量基准的情节细化与效果格化，将人类可读的裁量基准规范文本转译为机器可识别的算法规则代码，弱化了裁量基准对行政机关的自制功能，进而使其降格为智能裁量的脚本。随着行政机关对自动化行政处罚倚赖的日渐加深，其自由裁量权不断被智能裁量所剥夺和取代。另外，由于算法偏见、算法黑箱、算法问责难等风险的存在，行政机关在智能裁量的准备阶段、决策阶段与执行阶段皆难以进行及时、有效的管控，公共治理的“算法化”与“人类离场”趋势进一步加剧[3]。

在自动化行政处罚应用中重视逸脱机制功能的发挥，将个案的处罚决定权重新归于执法人员，可以有效缓解智能裁量结果过于机械、僵化的问题，体现了算法规则与自由裁量之间的平衡以及对个案实质正义的追求。为此，需要着手构建智能裁量逸脱机制，在智能裁量的应用末端介入执法人员对特别情形、个别因素的考量。本文拟在厘清智能裁量逸脱机制价值功能的基础上，基于逸脱机制的纠偏与控权特性，论述其构建的法理基础和实践目标。

二、智能裁量逸脱机制的价值功能

算法、大数据和人工智能技术对法律理论和法律实践产生了变革性的影响[4]，相关的立法和制度等正在进行积极的探索和回应。在自动化行政处罚领域，智能裁量系统反馈的质量、适用的风险和影响都将随着数据来源、运行机理、使用场景的不同而动态变化，试图通过制定或更新法律文本的方法对其进行全面的规范和调整，其成本十分巨大。“任何机械地、僵化地适用裁量基准行为，不顾执法效益和个案正义的做法，都是不能被接受的，都应当受到严厉的批判。”[5]出于对特殊个案情况的考量，必须赋予行政机关在一定条件下对裁量基准选择不予适用或变更适用的决定权，即逸脱权。理论上，逸脱条款在自动化行政处罚过程中也应当同样被适用。但是，由于自动化行政处罚中算法权力发生异化，旨在防止裁量僵化的逸脱权也因行政机关放弃裁量而被一同放弃。智能裁量逸脱机制实质上是对传统行政执法领域逸脱条款的激活和再造，在裁量基准这种更低位阶的非立法性规则中，以总则性的条款进行智能裁量的调控是更为经济、更加灵活的选择。通过深入挖掘智能裁量逸脱机制的价值功能，能够使这一沉睡已久的条款重新获得生命力。

(一)降低智能裁量的纠正成本

从组织理论视角来看，行政效益处于行政法基本原则的最高价值位阶，是行政法基本原则的根本要义[6]。行政处罚的智能化顺应了智能革命对公法领域的效能要求，缩减了行政处罚中行政主体的法律适用周期[7]，其发展具备一定的历史必然性。但是，追求效益的目标与手段一旦失衡，将导致严重的执法后果以及高昂的纠正成本。例如，对于地方的行政执法人员来说，在行政处罚中对智能裁量结果的普遍遵循是更为稳当的做法，因为如果突破了智能裁量的结论，执法人员将同时负担说明个案的特殊性以及智能裁量结果的局限性两方面的义务。前者要求执法人员在对个案情况充分认识以及具备一定的执法经验的基础上主动发挥自由裁量权，后者则要求执法人员具有一定的算法专业知识储备，这导致执法人员对智能裁量结论的逸脱变得更加困难。对待智能裁量的结论，在遵循与逸脱之间也往往更倾向于选择前者。执法人员对于自动化行政普遍具有较高的期待值，但是，现阶段的专家系统并非完全值得被信赖，自由裁量的缺位将导致算法治理内部成本的外部化。再如，裁量基准作为行政机关根据授权法旨意对自身裁量权设定的具体化、标准化规则，其势必会随着社会生活的变迁而不合时宜，此时则面临着裁量基准文本和智能裁量系统的双重更新成本；同时，裁量基准文本以及智能裁量系统的频繁更新也可能引发相对人的不满，这也是行政机关不得不考虑的政治成本[8]53。智能裁量逸脱机制可以有效降低智能裁量的纠正成本。这是因为：一方面，智能裁量逸脱机制赋予行政执法人员突破智能裁量结论的权力，重新强调行政执法人员在处理特殊个案中发挥自由裁量权的重要性，在一定程度上可以破除行政执法人员对于智能裁量系统的迷信，使技术问题解决在行政机关与技术主体内部，避免行政机关与行政相对人后续争议的出现；另一方面，智能裁量逸脱机制增加了行政处罚裁量的弹性，使其在特殊个案中具有更好的适应度。

(二)更新行政机关的自我规控制度

裁量基准和逸脱条款是行政机关自我规制的工具，是行政机关自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错的内设机制[9]。智能裁量系统通过对裁量基准的算法化实现对行政机关的第一层规制，其虽然具有自动化的外观，但本质上仍然是借助行政机关内部的科层制评价考核系统实现执法人员对于道德义务的遵从，只具有事实拘束力[8]52。然而，以控制行政机关自由裁量权为目的而提出的裁量基准在智能裁量的应用过程中于某种程度上却完全扼杀了行政机关的自由裁量权，陷入了过犹不及的尴尬境地。智能裁量的意义在于提高行政效率，但是，这并不意味着行政机关的自由裁量权丧失了作用空间。由此引出了对行政机关的第二层规制，即通过逸脱条款的适用消解特殊个案中智能裁量的权威性，为特殊个案中执法人员自由裁量权的发挥留有余地。这是行政机关对智能裁量系统的使用进行自我纠错的重要环节，同时也体现了自动化行政背景下行政机关自由裁量权与算法权力的再平衡。

(三)贯彻依法行政的原则要求

依法行政是指行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定，该原则在自动化行政中同样适用。在行政处罚智能裁量场景中，首先需要厘清的一个问题是智能裁量所倚赖之裁量基准文本是否属于依法行政所依据之法？通常认为，依法行政的“法”仅指狭义上的法律，而不包括其他法律规范，但是，根据法律和经法律授权制定的行政法规和规章也可以作为依法行政的依据。据此，作为上位法具体化的行政处罚裁量基准并不能作为依法行政所依之法，更多被当作一种行政规则或者非立法性规则。所以，对智能裁量的结论不予适用自然也不违背依法行政的原则要求。其次，通过智能裁量逸脱机制发挥行政机关的自由裁量权与依法行政原则并不矛盾。《中华人民共和国行政处罚法》第5条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”可见，行政机关的自由裁量权不仅是一项权利，同时也是法律规定的一项义务。自动化行政场景中的依法行政绝不是对法律文本的执着和严守，而应当是在坚持形式合法化的逻辑和技术的基础上，通过引入理性合法化以及参与合法化等模式，从形式和实质维度拓展行政的合法化资源[10]。也即通过智能裁量逸脱机制，在上位法规定的限度内灵活行使自由裁量权，实现个案的实质正义，才是真正贯彻了依法行政的原则要求。

三、智能裁量逸脱机制的法理基础

自由裁量与智能裁量的关系既非简单的共治，也非绝对的共在，而是自由裁量先于智能裁量、自由裁量融入智能裁量。作为自由裁量与智能裁量的关键纽带，智能裁量逸脱机制具有深厚的法理基础：以功能主义为基本面向回归了行政裁量的规范本质；以人工裁量为核心主导平衡了技术价值与理性价值；以实质正义为目的追求填补了形式法治工具的漏洞。

(一)智能裁量逸脱机制以功能主义为基本面向

作为一种行政自制的手段，行政处罚裁量基准通过设定规则进行实体性法律控制，将行政裁量权限制在合理范围内，以解决面向不确定性的行政裁量在合目的性与可接受性等方面所存在的争议[11]，表现出规则主义的外观。区别于立法对行政裁量权的外部控制，裁量基准是一种行政机关的自我控权。因此，其并不是具有法律强制力的刚性规范，而是一种以裁量权的建构为目的的柔性制度，即裁量基准的设定只是规范裁量权，而非弱化裁量权。智能裁量对于裁量基准的影响是颠覆性的，它放大了裁量基准规则主义的僵化、机械问题。一方面，在弱人工智能时代，机器不能像人类一样思考，智能裁量无法涵盖社会生活所涉及的全部情形以及裁量因素，难以在特殊个案中做出符合理性的判断，现阶段完全可信的智能裁量在理论上难以成立，实践中也为域外立法所排除[12]114。另一方面，执法人员也容易为算法的超强算力所吸引，不能正确认识智能裁量的本质，对智能裁量的结果选择机械适用，怠于行使行政裁量权。裁量基准虽然以规则主义为外观，但其本质上却以功能主义为内核[13]，执法人员的裁量基准制定权是行政裁量权的派生权力，因此，裁量基准的制定目的、要素以及功能都应当与该行政裁量权相匹配。站在功能主义的立场上，逸脱规则的应用恰能有效缓解智能裁量的规则主义缺陷。所谓逸脱规则，是指执法人员在处理特殊个案时基于逸脱条款规定的逸脱权而对裁量基准不予适用或者变更适用[8]50。“逸脱理论是裁量基准从规范主义向功能主义转换的系统演化，是功能主义范式下行政裁量基准制度张力之凸显，是用于保全个案合理性、保障逻辑周延性、填补裁量基准制度理论缺口以及规范与实践缝隙的技术创设。”[14]可以说，以功能主义为基本面向的智能裁量逸脱机制回归了行政裁量的规范本质。

(二)智能裁量逸脱机制以人工裁量为核心主导

囿于自动化发展水平与智能化程度，行政处罚中的智能裁量系统尚处于起步阶段，其在行政处罚过程中所给出的建议往往只是参考性的，并非适用于所有个案。也即目前智能裁量系统仅仅是在规范的基础上落实对平等权的保护，并不能体现自由裁量对于多元社会价值的全面衡量[12]119。因此，学界集中于智能裁量的辅助性地位进行了大量讨论，但是，在实践中，由于执法人员对于技术的信任导致裁量权被怠于行使，行政处罚决定往往成为智能裁量的“意思”，由于算法黑箱的加持，这种“意思”带有天然的权威性，智能裁量系统成为事实上的决策主体。“在一定意义上，一项信息工具的事实规范化程度愈高，愈趋向于法治化构造。”[15]智能裁量系统以其高度规范化特征在行政处罚前端机制的“成本—效益”考察中胜出，赢得了执法人员的青睐。尽管我们可以对其采取如建立行政处罚标准的动态调节机制等方式对其加以规制[16]，但是，由于数智化社会中法律与技术之间的同构一元化关系的存在，对于技治主义的发展趋势我们是无能为力的，以权利救济为核心策略的法律调控模式难以应对数智化社会中的种种风险挑战[17]。可以预见，在今后，智能裁量将成为行政处罚的常态。而因个案的执法密度失衡对智能裁量系统做出限制，又难以真正使其发挥技术效能。相比之下，智能裁量逸脱机制以人工裁量为核心主导，通过行政处罚末端机制的“去规范化”以迎接“人的裁量”的回归：在行政处罚前端，充分发挥智能裁量系统的高效优势，提高执法效率，降低执法成本；在行政处罚末端，借助逸脱机制调整特殊个案中智能裁量的适用情况。在平衡行政处罚智能裁量系统的技术价值与理性价值的同时，也回应了智能裁量带来的处罚密度失衡问题。

(三)智能裁量逸脱机制以实质正义为目的追求

对智能裁量的批判最终往往落到形式正义与实质正义的讨论。形式正义奉行严格的规则主义，在追求行政效率的过程中鲜少涉及对于价值的判断。智能裁量是典型的规则主义产物，其对于规则转码后的裁量基准进行无差别的适用，无法做到对个案差别化的具体分析。这一执法模式“掏空了裁量基准保障公民自由、限制政府权力的实质内核，并不能带来真正意义上的平等与公正。”[18]121相较于形式正义对于效率与规范的执着，实质正义则更关心执法过程是否满足了社会价值观的基本要求以及执法结果是否对案件事实做出了合理的回应。之所以能对智能裁量结果进行逸脱，是因为智能裁量尽管可以实现形式正义，但是，其过度的规范化常常扼杀行政裁量权，使个案缺少对事实的回应性。在特殊个案中，智能裁量的结果往往不能综合考量行政违法的客观成因和主观过错，此时机械地予以适用将不利于个案的正义。例如，在“廖国华诉东莞市公安局交通警察支队长安大队行政处罚纠纷”一案中(1)参见(2020)粤1971行初990号。，被告长安交警大队依据电子警察识别结果认为原告廖国华实施驾驶机动车违反道路交通信号灯通行的行为违法，对其进行行政处罚。法院裁判认为，原告越线构成违法的事实并无争议，但是，案涉路段三组交通信号灯设置不合理，容易对驾驶员产生误判，故原告的主观恶意并不明显，且没有造成危害后果，被告长安交警大队仅依据电子警察抓拍而对其课以处罚不当，应予撤销。在此类案件中，若执法人员合理运用自身的裁量权，选择对明显不合理的智能裁量结果不予适用，转而充分考量违法行为的客观成因以及相对人的主观过错，不仅可以体现行政裁量权对于追求个案正义的价值和意义，避免执法人员沦为智能裁量的附庸，同时也能节约后续解决行政争议的成本。从这一层面来看，智能裁量逸脱机制实际上就是在发挥对智能裁量这一形式法治工具的漏洞填补的作用。

四、智能裁量逸脱机制的具体目标

智能裁量逸脱机制具有正当性，但是，如果没有一套系统、有效的运行规则，对智能裁量的调控也难以为继。在规范层面，传统的逸脱条款无法应对异化的算法权力，必须通过裁量基准中对智能裁量逸脱条款的单独强调以重新“唤醒”行政机关的逸脱权。在执行方面，为了弥补行政机关的内部缺陷，打破各部门之间的专业壁垒，应当建立以行政机关为主导，以第三方中立机构和人员为辅助的多元启动机制。在事后保障方面，如果缺少必要的监督和问责，智能裁量逸脱机制也将成为一纸空谈。因此，应当在行政机关的内部和外部建立必要的激励和监督机制。

(一)智能裁量逸脱条款的制定

尽管目前已经存在大量的逸脱条款，但是，由于科层体制下行政考核标准的苛责以及智能裁量系统应用对行政机关裁量主体地位的剥夺等原因，逸脱条款多处于“沉睡”状态，难以应用。因此，需要在裁量基准中对智能裁量的逸脱进行单独强调，对其重要性进行重新宣示，以唤醒其真正价值。

智能裁量逸脱条款的制定应当采取明确设立的模式，并随着裁量基准一同向公众公开。明确设立模式与隐藏设立模式是我国逸脱条款的两种设立模式。明确设立模式是指在制定裁量基准的同时，将逸脱的条件和程序一并写入其一般规则当中，当适用该裁量基准可能导致个案处罚明显不当时，经集体讨论并充分说明理由，可以在不与法律、法规和规章相抵触的情况下，调整或变通适用裁量基准。隐藏设立模式是指尽管在裁量基准文本中没有直接规定逸脱的条件和程序，却可以通过在部分场景下排除裁量基准适用或者不对授权法做进一步细化规定的方式，直接根据已有的行政法律法规行使裁量权，从而对本级或者上级的裁量基准进行实质上的逸脱。智能裁量逸脱条款的制定应当采取明确设立的模式。这是因为：一方面，只有成文的逸脱条款才具有宣示作用，才能体现将智能裁量结论仅作为行政机关行使裁量权、做出行政处罚决定的辅助工具的明确态度；另一方面，成文的逸脱条款更具确定性，可以为社会公众监督行政机关逸脱权行使提供明确依据，有效防止逸脱怠惰与逸脱滥用的发生。尽管隐藏设立模式同样支持对智能裁量的逸脱，但是，由于其逸脱条件与程序的空白，并不能为执法人员提供明确的逸脱标准。而且隐藏设立的模式向执法人员对于条文的理解和把握提出了更高的要求，这导致智能裁量逸脱条款在实际应用过程中的可操作性并不强。权衡启动逸脱条款和直接适用智能裁量结论的成本和风险，执法人员此时往往倾向于接受更为明确、完整的智能裁量结论。另外，作为一种控权的手段，若裁量基准中出现大量的留白或者排除适用条款，则会造成智能裁量结论被随意逸脱、行政机关的自由裁量权非理性扩张的风险。

关于裁量基准是否应当公开，向来存在大量争议。持肯定观点者认为，裁量基准作为一种控权工具，唯有公开方可保证其民主性与安定性[19]。持否定观点者认为，公开裁量基准将违背裁量基准行政自制的控权逻辑，限制行政机关行政裁量权的行使[20]。2021年，新修订的《中华人民共和国行政处罚法》第34条规定：“行政处罚裁量基准应当向社会公布”。然而，又有学者指出，“行政处罚裁量基准应当向社会公布”与该条前半段规定的“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准”的冲突之处：“该条后半段的强制性公开义务，可能会导致前半段的努力设定义务完全落空。”[21]尽管该条在法律解释上存在问题，但至少结束了我国行政处罚裁量基准是否应当公开的争论，公开裁量基准成为行政机关的法定义务。接下来要讨论的是，智能裁量的逸脱条款是否应当随着裁量基准一同被公开？从自动化行政处罚智能裁量逸脱条款设立的目的与功能角度出发，其是针对不可转译的裁量基准和不能涵盖的特殊个案的双重逸脱。前者，智能裁量系统设计过程中出现的不可转译或转译后失真的裁量基准削弱了制定并公布裁量基准的控权功能；同时，现阶段不透明的转译过程以及转译前后内容的偏差也对行政机关的公信力造成了挑战。后者，自动化行政处罚智能裁量逸脱条款除了作为行政机关自我规制的工具，其更重要的价值在于实现个案的实质正义。“规则公开适用的意义在于让人们亲眼看到正义的实现”[2]101。若仅出于控权逻辑的考虑而拒绝智能裁量逸脱条款的公开，则正常的逸脱要求和行为也难以得到认可，其所带来的法律风险远超过对控权逻辑的违背。因此，智能裁量逸脱条款应当与裁量基准一并公之于众。

(二)智能裁量逸脱机制的启动

适用智能裁量结论将导致个案处罚明显不当是启动逸脱机制的前提条件。然而，若将明显不当的判断权仅交由行政机关，则有可能因为其知识的局限或者利益的纠葛而失之理性。因此，应当建立以行政机关为主导，以第三方中立机构和人员为辅助的多元启动机制。

对于行政机关来说，是否对智能裁量结论进行逸脱主依靠执法人员的经验判断，需要考虑个案是否具有特殊情节以及适用智能裁量结论所产生的社会效果。对于个案的特殊情节，执法人员需要关注：与违法行为相关的裁量情节是否特殊，包括违法动机与目的、违法手段与方法等；与违法行为人相关的裁量情节是否特殊，包括行为人的生活状况、责任能力等；与违法相关的特殊裁量情节，如违法行为对社会的影响程度等[22]。以上个案中的特殊情节都是智能裁量系统难以捕捉和评价的，需要执法人员充分把握与综合分析。当某一个案具备上述一种或多种特殊情节外观时，执法人员就应当观察智能裁量的结论是否涵盖或者吸收了此种特殊情节。根据执法人员的主观判断，一旦智能裁量的结论与待有特殊情节的个案的可能处罚结果存在明显而非细微差异时，应当考虑对智能裁量结论进行排除适用。

除了对个案特殊情节的关注之外，执法人员还应当考虑对智能裁量结论适用或者排除适用所产生的社会效果。尽管法律规定了行政机关在个案中应当进行自由裁量，但是，基于行政处罚效率与法的安定性考虑，对于智能裁量的结论，行政机关仍然应当秉持“遵守为原则，逸脱为例外”的态度。在充分掌握了个案特殊情节的基础之上，执法人员应做如下考量：首先，不启动逸脱是否影响实质正义的实现，假若适用智能裁量的结论只会导致程序上的轻微瑕疵，则没有必要进行逸脱。其次，是否不得不启动逸脱，假若采取其他更为缓和的方式同样可以纠正智能裁量结论的错误，则也没有必要进行逸脱。例如，可以考虑能否对存在不确定法律概念的裁量基准进行解释，或者考虑能否作法定从轻或者酌情从轻处理。再次，还应当考虑逸脱所产生的秩序成本，在传统的、执法经验丰富的行政处罚领域，社会关系相对稳定，人们对于违法行为所产生的后果已经有了较为明确的预期，此时若进行逸脱难免会减损法秩序的安定价值，需要谨慎启动。

第三方中立机构和人员对是否启动逸脱的辅助作用主要体现在：第一，智能裁量逸脱提示机制的设置。智能裁量逸脱机制的主要功能之一就是区分出智能裁量结论中的错误情况。这种错误情况之所以出现，很大程度上源于智能裁量系统设计之初对于裁量基准的转译失真。作为技术构造物的智能裁量系统有着自己的一套语言体系和思维逻辑，即计算机代码，裁量基准的转译实际上就是将自然语言翻译成计算机可执行的二进制指令[23]。一方面，由于专业知识的局限，行政机关往往对该转译过程的逻辑和方法一无所知，难以判断转译后的计算机代码是否与转译前的文本内容和旨意相符合。在实际执法过程中，行政机关传统的自由裁量经验与技术在智能裁量的“特定违法行为+特定违法后果”的运行逻辑面前几乎没有用武之地，导致自由裁量权往往被迫扩大或限缩。另一方面，计算机代码的设计者与法律工作者存在专业上的壁垒，尽管计算机代码设计者精通机器语言，但是，对于法律规范的理解有时并不符合立法者的本意，很可能以代码的形式对法律规范进行改写。智能裁量逸脱提示机制的目的在于避免转译失真情况的发生，在智能裁量系统的设计与更新阶段，由法律工作者与计算机代码设计者相配合，提取出裁量基准在规则转码中所存在的不可转译的裁量因子，当个案涉及不可转译的裁量因子或者裁量异常时，对行政机关提出逸脱建议，由执法人员及时接管并根据自身的裁量经验和技术做出判断。第二，当特殊个案情况复杂、社会影响力较大、行政机关难以决断时，可邀请科研院所、专业公司以及社会公众等对是否应当进行逸脱进行评估，通过多元的信息收集渠道生成专业、权威的裁量建议供行政机关参考，弥补行政机关的内部缺陷，打破各部门之间的专业壁垒，使裁量结果尽可能科学、理性。

(三)智能裁量逸脱机制的保障

智能裁量的逸脱机制体现了规则与裁量之间的平衡，有利于化解自动化行政所引发的诸多争议。但是，如果缺少必要的激励和监督，该机制也难以真正发挥其效能。

在行政机关的内部，应当建立适当的激励机制。在以往的自动化行政实践中，由于科层制考核机制的影响，尽管智能裁量结论本身并不具有法律强制力，但是，多数情况下执法人员仍然对其选择遵从。这是因为：一方面基于行政科层制上下级之间的“命令—服从”关系，原则上裁量基准在行政处罚过程中应当被严格适用，而作为例外的逸脱规则一旦被启动，就会面临行政科层制系统内部上级对下级的指挥监督权的责问，其中最为困扰基层执法人员的当属对个案特殊情况的界定问题；另一方面，智能裁量系统的应用符合行政科层制对于行政效能的追求，在上级部门的绩效考核威慑下，下级的执行机关大多出于执法效率的考虑而放弃行使逸脱权。因此，在自动化行政时代，对智能裁量结论的改变存在行为动力上的不足。既然行政科层制的内部效力对行政自制的手段和程度影响如此巨大，那么，自然也可以通过对行政考核标准进行优化的方式，建立适当的激励机制，使智能裁量逸脱机制的约束力自上而下传导，进而转化为下级行政机关的执行力。具体来说，可分为对主动逸脱的正向激励和对逸脱怠惰的反向激励[18]131。正向激励要求将对智能裁量的逸脱纳入考核范围，当行政机关出于对实质正义的追求，主动逸脱不正当的智能裁量，并且能够符合逸脱条款规定的条件和程序时，应当对其行为予以肯定与激励。相反，若行政机关怠于行使逸脱权或者行使逸脱权不符合相应的条件和程序，致使特殊个案的正义无法实现时，应当对其进行行政问责。

在行政机关的外部，应当建立适当的监督机制。“逸脱从来都不是行政机关自我决定的问题，而是国家从法律层面为行政机关设定的一项义务。”[8]54尽管逸脱机制是一种行政自治手段，但仍然应当受制于法律、法规的调控。当行政机关不逸脱或者滥用逸脱导致裁量明显不当时，将会面临司法机关的审查。首先，对智能裁量逸脱条款进行合法性审查，由法院对逸脱条款是否应当公开而未公开以及逸脱条款是否对裁量权进行了扩大理解、违背上位法本意作出判断。其次，对逸脱行为进行合法性审查，由法院对行政机关行使逸脱权是否符合法定程序进行判断，程序上的瑕疵将会导致逸脱行为的违法。再次，司法机关还可以基于一般理性人标准，判断行政机关的逸脱行为是否存在滥用的情况，或者行政机关的逸脱怠惰行为是否造成了个案中公正价值的减损。

此外，行政相对人也可以通过要求行政机关提供不适用逸脱的理由来行使监督权利。相较于行政机关和司法机关，行政相对人对于个案是否存在特殊情节是最为了解的。但是，作为案件的利益相关人，其提出的特殊情节的真实性应当被考察。在行政机关依智能裁量结论做出处罚决定之后，行政相对人如果认为案件存在特殊情节，不进行逸脱将损害自身利益，可以通过投诉、申诉或者行政复议等方式主动申请行政机关对逸脱权的行使情况进行审查。审查的结果无外乎逸脱的适用或者不适用。此时，适用逸脱意味着对行政处罚的减轻，是有利于行政相对人的，因而无需另行说明理由。相反，不适用逸脱必须向相对人说明理由，若行政机关的答复不能得到相对人的信服，相对人可以另行提起行政诉讼。

五、结语

必须承认，算法与行政的融合开启了高效快捷的自动化行政新阶段，但也带来了一系列实践隐忧。智能裁量作为裁量基准的算法化，虽然极大提高了行政处罚的效率，但是却在无形中剥夺了行政机关的自由裁量权。用裁量基准喂养的智能裁量难以妥当处理个案中的特殊情况，严重阻碍个案正义的实现。自由裁量与智能裁量的关系既非简单的共治，也非绝对的共在，而是自由裁量先于智能裁量、自由裁量融入智能裁量。在智能裁量的应用末端引入逸脱机制，以智能裁量逸脱条款的制定与公布为规范前提，以行政机关主导、第三方辅助为启动机制，以行政机关内部激励与外部监督为保障手段，可以有效发挥其特有的价值功能，实现自动化行政中技术价值与理性价值、形式正义与实质正义的调和与平衡。