吴海怡

(南京航空航天大学 江苏南京 210016)

当前，我国正从信息互联网时代迈入价值互联网时代。人工智能、区块链等技术的发展使价值互联网概念已被提出并探索。元宇宙平台提供的虚拟空间能够突破时间、空间的限制并且备受期待。资本涌入，技术整合，使“元宇宙”从一个概念名词步入实践性范畴。本文依据实现元宇宙所需的技术及其特点分析认为，元宇宙是一个以扩展现实、数字孪生、区块链为技术基础，集合公认价值体系、独立经济系统和数据共享公共平台的虚拟空间。其中区块链作为建设元宇宙平台的底层技术，共识机制作为底层技术的应用规制，智能合约作为元宇宙内交易的必要要素，是企业关注的热点和资本牟利的切入点，是反垄断法适用的难点，也是执法机构监管的重点。

1 元宇宙市场发展中反垄断法适用挑战

元宇宙集合了下一代互联网的重要技术，这些技术在元宇宙平台中被集中呈现。平台通过提供各种创作工具，帮助用户跨越知识和技术障碍，为用户提供将创意转化为产品的路径，这种模式将带来生产方式的根本性变革，使生产者可以利用近乎零成本的生产工具和近乎全面开放的市场进行生产交易。新型的生产方式可以进一步激发创新潜力，推动下一轮生产力革命进程。本文结合元宇宙技术特点，可以发现在反垄断法的适用过程中会遇到四个主要问题：

1.1 区块链技术导致传统经营者身份判断失灵

元宇宙市场中被监管主体呈现出复杂性特点。任何用户都具有成为元宇宙平台内经营者的资格，平台内经营者和消费者地位趋于平等。由于交易方式的变革，主体的商事行为可能面临反垄断法的规制。但是主体的身份属性多变，反垄断法对其进行监管时面临身份辨别难题。

挑战之一是元宇宙用户在身份地位上的形式平等使传统以经营资质为依据界定经营者身份的方式失灵。以不可篡改、去中心化为特点的区块链技术是搭建元宇宙平台的重要依托。以此为基础的点对点交易模式破除了当下互联网平台双边市场的市场架构，任何节点提供商品或服务的资格平等，任何用户都可以在元宇宙内实施经营行为，获得经营者身份。如何确定行为主体的身份属性，确定反垄断法的适用对象，是反垄断法应用的难题。挑战之二是用户在元宇宙平台内与现实生活中的身份错位问题。元宇宙虚拟世界与现实世界是两个“空间”。因此，在一个时间点上一个行为在不同的空间内可能被认定为不同的行为属性。比如在元宇宙虚拟空间中的消费行为，属于现实世界中的经营行为，反之亦然。这种行为可能会排除或限制元宇宙平台内的市场竞争，也可能影响元宇宙相关产业市场竞争，抑或同时对两个空间内的市场造成影响，应针对主体的哪种行为进行判断和监管，是适用反垄断法面临的难题。

1.2 传统市场支配地位理论不适用于共识机制

元宇宙平台的建设需要依托区块链技术，区块链中各节点呈扁平化的分布状态，通过点对点信息传递和非对称加密等技术的应用，可以避免第三方干预，使交易真实、透明、不可篡改。区块链的技术特性决定了“记账权”的存在，共识机制是区块链的重要组件和运行规则，是搭建元宇宙平台的核心技术，影响记账权的获得和确认。区块链有不同类型的共识机制，元宇宙平台可以根据自己的企业优势灵活选择。通过对记账权的影响甚至控制，干预用户在元宇宙平台内的活动，阻碍其他企业的竞争。这显然从根本上瓦解了元宇宙开放和平等的理念，具有垄断风险，应当属于反垄断法规制的范畴。

元宇宙平台利用共识机制对记账权的掌控能力与现在反垄断法中所规制的市场支配地位，在效果上具有一定的相似性；利用共识机制控制记账结果与滥用市场支配地位，在行为上具有一定的相似性。但是根据现行法律关于市场支配地位认定所规定的结构性要件和非结构性要件，并不能计算利用共识机制取得的市场份额，也不能据此解决是否获得市场支配地位的问题。因此，利用共识机制控制记账权实施的限制竞争行为，无法完全被传统反垄断法涵盖，如何破解技术发展带来的法律适用困境，既是法律理念难题，也是法律实践难题。

1.3 智能合约增强垄断协议隐蔽性加大识别难度

智能合约是由开发者预先设定的一种能够自动执行的操作集合代码，具有可编程性特点。由于智能合约具备可编程性并且可以内置在元宇宙交易中，其有助于实现元宇宙内交易的灵活、公正与自治。也可以说，元宇宙中的每一笔交易都离不开智能合约的使用，这为智能合约条款模块提供者利用智能合约谋取不正当利益提供了诱因。

一方面，若将可以实现固定价格等垄断行为的代码嵌入通用智能合约条款模块中并且广泛推广使用，则会在相关市场内形成“协同”局面，容易损害市场竞争和消费者利益。在元宇宙背景下，使用该智能合约条款的用户可能在不知情的情况下被动地参与该“垄断”活动。此种情况应如何划定规制的范畴，需要综合多方因素进行考量。另一方面，具有垄断意图的主体之间也不再依赖于直接的意思联络达成垄断协议，算法、人工智能等技术在此环节中发挥了重要作用。技术使垄断行为更加不易被发觉和证实，隐蔽性增强是新技术带来的显著特点，如何确认主体之间的“垄断协议”是反垄断法面临的难题。

1.4 消费者福利外衣的迷惑性容易导致误判

元宇宙平台市场中生产方式发生变革，极易出现将不合理的经济行为误判为合理，将损害消费者利益的行为错误认定的情况，即出现假阳性错误。一方面，元宇宙企业可以提供生产工具和交易平台，给予用户具有娱乐性的新生产方式，但这本质上是一种新的劳动模式。元宇宙背景下工作与娱乐发生混同，在“工作娱乐化”“娱乐工作化”的活动中，这种劳动模式披着“消费者福利”的外衣，诱使用户进行创造性劳动生产，目的是吸引更多用户加入元宇宙平台，在虚拟世界中进行劳动并被剥削。对于此种情况可否刺破消费者福利的外衣，维护市场竞争，保护真正、长期的消费者利益是一大难题。并且，在消费者福利的欺骗下，用户被娱乐化的剥削所蛊惑，相关部门也难以作出正确判断，在一定程度上加大了执法难度。另一方面，元宇宙平台内市场的潜在经营主体扩展至所有平台用户，被监管对象数量大量增加，这使得对元宇宙平台内经营行为的监管能力被稀释。部分用户在进行创造生产时并不具有交易目的，创造生产的产品由用户拥有但并未商品化。而当用户使用该产品进行交易时，此产品才转化为商品，用户随之具有经营者身份，这使得监管对象复杂化，监管难度被加大。

2 反垄断法应对元宇宙市场发展的总体思路

目前，价值互联网仍处于发展初级阶段，元宇宙及其相关产业具有广阔的发展空间。从市场发展角度出发，以网络为媒介的相关产业发展前景广阔，元宇宙作为集合了多种技术和应用场景的综合性网络平台更是下一代价值互联网的发展重点。因此，应对元宇宙市场的出现和发展，反垄断法在适用过程中可以参考以下三点作为总体指导思路。

2.1 开放创新的指导思想

元宇宙是重要的新兴产业，相关企业对虚拟现实、人工智能、区块链等一系列基础技术的使用日趋完善。元宇宙企业通过对这些技术加以整合并持续优化，使元宇宙平台的建设成为可能。元宇宙平台作为产业核心，兼有开放和创新两大特性，这两种特性同时也是促进元宇宙产业发展的关键。

一方面，从元宇宙概念出发，其致力打造一个具有独立经济系统，并且可在各平台间实现互联互通的虚拟空间。为构建理想的元宇宙平台，在建设过程中需要以“开放”作为应对元宇宙发展时适用反垄断法的指导思想。另一方面，元宇宙平台创新发展可以激发个体潜力，释放用户创新力，进而提升产业能力。元宇宙的发展动力来源于创新创意的转化和用户主体的扩大，不论是元宇宙本身还是平台内容发展都离不开创新。开放能力体现元宇宙平台的应用广度，创新能力影响元宇宙平台的发展高度。对于元宇宙平台的整体掌控需要兼顾开放与创新，使两者相辅相成，互相促进。

2.2 包容审慎的监管态度

元宇宙平台试图打造一个可供用户工作娱乐的虚拟空间，平台的开放性和内容的复杂性前所未有，其中更涉及生产方式和交易方式的变革。但“开放”与“创新”不能无序，从保护行业稳定有序发展的角度出发，对元宇宙产业的法律监管必须谨慎。监管作为行政手段，是产业政策的具体体现之一。保持执法谦抑性是应对新兴产业的一种较为理性的执法策略。

面对元宇宙产业发展带来的新问题时，适用反垄断法时所采取的行为体现着国家的政策态度。因此，在处理此类难题时应以护航元宇宙产业发展为核心，以促进国家整体经济发展为原则，以争取在国际市场上取得领先地位为目标，采取审慎监管的态度，借助商业模式分析企业行为是否具有合理性。通过预测未来市场发展演变方向综合分析法律适用，摒弃静态分析范式，运用动态思维模式，结合元宇宙领域新特点对相关市场进行评估分析，以此在处理企业疑似垄断行为时作出正确的判断。在具体案件处理中做到具体情况具体分析，避免抑制企业的发展势头，打击研发的积极性，保证元宇宙相关企业在充足的空间中有序发展。

2.3 合理为主的适法原则

我国反垄断法的立法目的是在保护竞争的基础上提高经济效率、维护消费者利益和社会公共利益，反垄断法的适用原则一般认为有本身违法原则和合理原则。为了保证适用法律的一致性，两者需要明确主次区分。合理原则的优先适用对保障国家宏观调控目的实现、保障消费者利益起到重要作用，有助于解决新兴产业导致的反垄断法适用难题。但合理原则的优先适用并不排除本身违法原则的适用必要，元宇宙依托的区块链技术具有技术中立的特性，但并不能保证使用技术的主体始终保持中立。元宇宙平台企业在建设元宇宙的过程中可以将垄断行为嵌入技术中，从根本上实施限制市场竞争的行为。

因此，为了保障国家宏观经济政策的一致性，保障国家科技创新的先进性，结合我国社会主义以人民为中心的发展思想，对元宇宙相关产业的经营行为进行垄断分析时应以“合理原则为主，本身违法原则为辅”的态度进行处理，这样既可以保证元宇宙相关企业在国家可控的框架内有序发展，也可以化解技术发展与法律稳定性之间的冲突问题。

3 反垄断法应对元宇宙市场发展的具体策略

3.1 相关市场

界定相关市场是反垄断法得以实施的关键步骤，直接影响着垄断案件的处理结果。从虚拟服务角度看，不同元宇宙平台企业所提供的服务内容可能相似，但是相同的服务内容可能具有不同的服务内在特性。因此，基于替代性分析的基本思路和逻辑演绎，界定元宇宙平台相关市场时，可以利用元宇宙平台使用的区块链类别判断平台服务内在特性，具体应用如下。

3.1.1 相关商品市场界定

在对元宇宙相关商品市场进行需求替代分析时主要考量的因素是不同元宇宙平台所提供的商品或服务之间是否具有紧密替代性。元宇宙平台提供的商品主要以虚拟服务的方式呈现，其因依托的区块链不同展现出不同的服务特性，用户可以基于需求选择不同平台提供的商品或服务。区块链根据公开范围的不同，可分为公有链、私有链和联盟链三种类型。基于公有链搭建的元宇宙平台可以为用户提供彼此之间无需互信、公开性强、交易透明的服务平台；基于联盟链搭建的元宇宙平台可以为具有一定信赖基础的用户提供服务，实现低成本、灵活交易；基于私有链搭建的元宇宙平台主要服务于特定机构内部的数据管理和运营，能够有效保证交易速度和交易隐私。以上列举的三类元宇宙平台，在服务内容上可能类似，但因为其服务内在特性差异导致对应的用户群体不同。在进行相关商品市场需求替代分析时，可以借助平台依托的区块链技术，将元宇宙平台提供的服务特性、服务内容与用户实际需求进行关联考察。

对供给替代进行分析时同样需注意元宇宙平台依托的区块链类型，公有链、私有链和联盟链三者之间基本无技术跨越障碍。但是不能因技术上存在可替代性，便视为彼此具有供给替代层面的可紧密替代性，其只是有供给替代的可能，所以不能认为元宇宙企业掌握区块链技术便具有和所有相关企业竞争的能力或者具有代替供给的必然。

3.1.2 相关地域市场界定

在相关地域市场的需求替代分析中，应当考虑用户在元宇宙平台之间可以进行有效选择的地域，从用户角度考虑其在转向不同地域的元宇宙平台时是否存在障碍。在信息互联网时代具体体现为因地域引起的服务语言、支付结算、配送服务等方面的障碍。但是元宇宙提供的是一个互联互通的虚拟世界，随着技术的发展很多障碍正被技术克服，如元宇宙平台内统一支付系统的建立，使商品交易简便易行；元宇宙商品的虚拟化使基于国家间或地域间的配送限制也不复存在，地域性障碍被极大消除。

在对元宇宙相关地域市场进行供给替代分析时，应当弱化客观技术障碍的影响，注意考量元宇宙平台企业进入物理地域发展的难易程度。目前存在如下可能情况，部分国家在技术层面已经具备提供域外元宇宙平台企业在本国内运行的能力，但是由于当地的法律或相关政策要求，对域外平台企业的经营进行了限制甚至禁止。这使得禁止对象与非禁止对象之间没有竞争关系，该国内领域不属于域外元宇宙平台企业能够进行竞争的地域市场。

综上所述，根据需求、供给替代分析，经营者提供的元宇宙平台服务天然地具有全球化属性，将元宇宙平台企业相关地域市场界定为全球市场更符合客观情况。但是因非技术导致部分企业在该地域没有发展的可能时，则可以排除受限制的地域作为相关地域市场，避免地域市场界定过大。

3.2 行为识别

3.2.1 主体身份界定

元宇宙应用模式和生产方式的变革，使传统区分经营者与消费者身份的办法不能有效解决新技术带来的身份混同问题。用户在现实与虚拟世界的身份发生错位，根据传统分析办法极易出现两个世界的身份属性完全不同的情况，这将导致后续的监管走向完全不同的方向。

产生身份错位难题是因为元宇宙平台营造的虚拟世界与现实世界属于两个空间，行为在不同空间的客观表现与主观目的的不同，导致主体所实施的行为在不同空间可能被认定为不同的法律性质，发生身份错位。应对此类难题时，可以暂且搁置对行为的法律性质认定，先对行为导致的限制竞争情况所发生的空间进行判断，即分析限制竞争的效果发生在哪个“空间”。若限制竞争情况发生在现实世界，则应当以现实空间的经营行为为依据，对相关主体和行为进行确认分析。若元宇宙平台内的市场竞争被限制则应当以虚拟空间中的交易行为为依据，进而分析相关主体及其行为。通过这种方式有助于准确区分现实与虚拟空间中的行为，帮助明确垄断行为实施主体，辅助垄断行为的证明。

3.2.2 市场支配地位判断

对元宇宙平台而言，控制元宇宙平台所依托的核心技术，即区块链技术是其取得市场力量的重要方式，具有极大的商业价值。区块链运行的规则依赖共识机制确定，区块链可以支持不同的共识机制。经营者可以利用依据共识机制构建起的运行规则，实现对区块链的控制，进而影响元宇宙平台的运行。利用共识机制可以使经营者市场力量极度增强，是其影响甚至控制市场的一种手段，使其具有反垄断法意义上的市场支配地位。

想要对元宇宙市场产生影响，实现对区块链的控制便需要了解平台所依托区块链技术的运行规则，即掌握共识机制的运作模式；反之，若要对经营者是否利用共识机制具有市场支配地位进行判断，也需要掌握共识机制的运作模式，并且借此辅助判断。共识机制有多种模式，比如当下最为常见的PoW机制和PoS机制。对于使用以PoW机制作为元宇宙平台底层区块链技术规则的相关企业，可以根据算力统计进行推定，当某一主体取得优势算力时，即可认为其对该区块链有很强的影响力，进而获得该相关市场的控制能力。对于使用以PoS机制的相关企业，可以根据其持有的代币数量和持有的时间来计算其是否可以控制区块链。在进行实际判断中，确定元宇宙平台依托的区块链共识机制，有针对性地对企业是否利用共识机制形成对某区块链的控制进行监测，可以对其是否具有市场支配力进行分析，以此对企业的市场支配地位进行辅助判断。

3.2.3 算法垄断协议识别

元宇宙背景下基于算法达成垄断协议的垄断方式更加隐蔽，但技术也同时为算法垄断的识别提供了帮助。借鉴1972年“Elder-Beerman诉联合百货案”对垄断协议的确定方式，在元宇宙市场内可以通过以下三要件进行判断。第一，存在一个可以起到限制市场竞争作用的智能合约；第二，涉案方明知其他涉案方也会使用该智能合约；第三，有证据证明所有的涉案方都积极利用或主张使用上述智能合约。如若符合上述三要件，则该行为符合垄断协议的认定标准，极有可能属于具有垄断意图的垄断行为。

但是并非所有使用智能合约实施垄断协议内容行为的主体都是反垄断法规制的对象，确定被规制的对象时应当具体情况具体分析。对于意识到智能合约的垄断属性，并且积极利用或主张该智能合约的情况，行为人在客观行为和主观目的方面都具有不正当性，当然属于反垄断法规制对象。

3.3 竞争影响分析

企业以给予消费者大量福利为手段实施的部分商业行为，即使对其他竞争者有负面影响，造成了排除、限制竞争的效果，也无法直接落入反垄断法管制范畴。另外，企业往往以消费者福利为外衣，短期内为消费者带来福利，但是在企业排挤掉其他竞争者，几乎完全控制市场后，则有可能不再保障消费者福利，甚至损害消费者基本利益，完全不用担心消费者数量减少，在滴滴和快的网约车价格战的案例中就有类似现象。

当下正处于元宇宙行业的发展初期，资本大量涌入，市场不断扩大。消费者福利外衣是吸引用户进入元宇宙平台的手段，也是激发用户创作保证元宇宙发展的方式。但消费者福利外衣具有短暂性和迷惑性。在对元宇宙企业行为进行分析时，应对市场整体利益进行考量，理清合理竞争行为和不当竞争行为的界限，区分消费者利益与消费者福利的不同，明确反垄断法所保护的是消费者利益而非消费者福利，警惕披着消费者福利外衣损害消费者利益的情况发生。因此，为保证元宇宙市场竞争和市场发展，在不损害消费者利益的前提下，可以适当放弃消费者福利。辨别消费者利益与消费者福利需要从第三方角度对消费者应得的商品或服务进行客观分析，而不是以消费者或经营者主观角度判断。何为应得的商品或服务，最直接的方式便是通过价格进行衡量判断，即根据商品或服务的市场价格确定合理浮动区间，过分高于该区间的则应当属于消费者福利。当然，价格标准随着市场变动和经济发展会不断变化，这需要灵活判断，全方面分析，避免固化。

在对竞争影响进行分析时，既要从横向维度考虑本产业的市场竞争秩序，也要从纵向维度考虑消费者的长期利益。若不能做出正确的辨别，则会限制市场竞争活力，损害消费者利益和社会公共利益，影响经济效率。

3.4 正当理由

在元宇宙领域竞争激烈的国际局势下，为了保护本土企业竞争力，抢占科技创新高地，适应国家的整体经济战略。在对相关企业的垄断行为进行判断后，应分析该行为是否具有正当理由，进而决定是否对相关主体进行规制或处罚。这主要涉及反垄断法第20条豁免条款和第68条适用除外条款。以此为基础结合元宇宙产业特点，反垄断法在进行判断时可以针对以下三种情况予以考虑。

3.4.1 本土企业的国际竞争力

在元宇宙市场中，本土企业在进行经营活动时，会出现代表国家整体利益进行对外竞争，本土企业之间实施协同行为的情况，而这并不属于反垄断法第20条已经明确列出的豁免情形，企业请求豁免时可能会出现法律适用无依据的阻碍。虽然理论上提升企业国际竞争力不属于反垄断法第20条第一款第六项中规定的“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”的范畴，但是该项所述行为的豁免目的是加强我国的国际贸易能力，促进国内外经济流通，激活本国经济活跃度。因此，我国本土元宇宙企业为了增强本国竞争实力，在国际市场上取得领先地位实施协同行为时，其行为目的与该项所述行为的豁免目的一致，可以归属于本项豁免范围。退一步讲，上述情形可以被本款第七项“其他情形”所涵盖。分析前六项所列举的具体情况，其豁免的原因主要是经营行为以提高经济效率为目的。因此，若经营者实施协同行为的目的是提高经济效率，助力产业发展则应属于第七项兜底条款的豁免范围。

因此，在处理元宇宙产业相关案件时，在不存在严重损害市场竞争，严重损害消费者利益的前提下，元宇宙相关企业以提升经济效率为目的，实施的部分限制竞争行为可以纳入反垄断法第20条的豁免范畴。

3.4.2 对知识产权合理保护

元宇宙世界发展和运行的主要动力之一便是用户的创新与创造，元宇宙世界内创造主体扁平化，创造成本降低，创造作品增多。这可能同时涉及知识产权法和反垄断法适用问题。在元宇宙背景下，反垄断法第68条的内容需要进一步明晰。在处理元宇宙相关案件时反垄断法仍应当对不正当行使知识产权排除、限制竞争的行为进行规制。应当依据《反垄断法》第二章、第三章和第四章分别判断元宇宙平台或元宇宙平台内的主体是否有滥用知识产权排除、限制竞争的行为。根据行为性质和表现形式，分析企业行为是否分别或同时构成《反垄断法》所禁止的行为。

保护知识产权往往会被用作正当理由进行抗辩，而在对相关行为进行判断时需要具体分析企业的限制竞争行为是利用知识产权实施的合理竞争行为，还是仅涉及知识产权的商业行为。当从定性、定量的维度深入考察竞争行为的创新效果，以此缓解创新豁免等制度在反垄断实践运用中的困境。同时，还应当注意国内外法律的衔接适用问题。在应对激烈的国际竞争市场时，为提升我国企业的竞争优势，应该厘清反垄断法与知识产权法的适用边界，以便相关主体明晰其行使知识产权的行为陷入垄断争议时应该适用何种法律，在遇到问题时执法机构亦可以对竞争主体进行指导。

4 结语

元宇宙已从设想概念步入实践初期阶段，其强大的功能特点和价值属性已成为下一代价值互联网技术的重要标签。在处理元宇宙相关垄断难题时，应从国家整体利益出发，结合元宇宙新兴技术特点，以具有前瞻性的眼光分析企业的商业行为。在总体思路和解决办法方面，反垄断法应当以开放创新为先导，善于运用区块链技术对相关市场进行判断，警惕利用共识机制、智能合约等新技术实施的垄断行为。以包容审慎的态度对相关企业进行监管，合理判断企业在发展过程中的经营行为性质。在判断垄断行为时以合理原则为主，以本身违法原则为辅，灵活运用反垄断法中的豁免理由，保证我国元宇宙产业的良好发展空间。