刘云江，吴锐

（1.洛阳理工学院，河南 洛阳 471000；2.西安交通大学 法学院，陕西 西安 710049）

近年来，一些国际体育组织开始执行脑损伤换人制度。根据规定，若运动员在比赛中遭遇脑损伤，应立即离场［1］。原因在于：脑损伤需要及时治疗，否则会引发脑部退行性疾病如阿兹海默症等，对运动员造成不可逆的严重伤害［2］。目前各界虽然针对脑损伤采取了一些技术性措施，但更为紧迫和重要的问题是当前运动员脑损伤救济制度既不能在事前进行系统预防，也不能在事后进行系统治疗，忽视了运动员的生命健康和体育运动发展之间的有机联系，极有可能产生负面效应，影响体育运动的发展。因此，本文将分析运动员脑损伤频发的原因及危害，指出当前脑损伤救济制度的不足之处，并提出相关建议供决策者参考。

一、运动员脑损伤的发生原因及危害

（一）运动员脑损伤的发生原因

脑损伤，又称创伤性脑损伤，指针对脑部的撞击、打击或震动或穿透性的头部受伤引起脑部功能的紊乱。以严重程度划分，包括重度脑损伤、中度脑损伤和轻度脑损伤或脑震荡［3］。

运动员脑损伤的发生原因有两类：一类是自然原因，即体育运动自身存在导致运动员脑损伤的风险，且脑损伤的发生率和体育运动的对抗强度有正相关关系。根据对美国职业体育联赛运动员脑损伤发生率统计，对抗强度较高的美式橄榄球比赛（以下简称NFL）每场比赛脑损伤发生率最高，是对抗强度较低的美式棒球比赛（以下简称MLB）脑损伤发生率的近90倍，而每场比赛运动员脑损伤发生率也是NFL最高，是MLB的26倍①Glenn Cohen，et al.Comparing Health-Related Policies and Practices in Sports：The NFL And Other Professional Leagues，8 Harvard Journal of Sports & Entertainment Law 1（2017）.。另一类是人为原因，即运动员脑损伤系人为因素所致，本质上是“行业自律”不足，导致相关体育机构和从业人员为了攫取商业利益而漠视脑损伤对运动员的危害。主要表现在宏观、中观和微观三个方面。

从宏观方面看，一些体育组织在脑损伤管理方面出台错误的指引文件误导体育俱乐部（以下简称俱乐部）和运动员，增加脑损伤发生风险。例如NFL轻微脑外伤委员会认为运动员在比赛中遭受脑损伤后产生的身体不协调和认知性问题不影响继续比赛，返回赛场继续本场比赛或接下来的比赛并不会导致遭受二次脑损伤的风险②Elliott Pellman，et al.Concussion in Professional Football：Players Returning to the Same Game-Part 7，56 Neurosurgery 1（2005）.。

从中观方面看，俱乐部依赖优势的经济地位对运动员进行经济胁迫，“强迫”运动员隐瞒遭受脑损伤，增加脑损伤发生风险。俱乐部和运动员的关系属于典型的“资强劳弱”关系，其本质是供给偏多、需求偏少，资本可以选择的劳动者较多，这便形成了资本强势、劳动者弱势局面。具体在劳动合同中会约定运动员因比赛或训练发生的脑损伤其医疗费用自理。在医疗期内，如有其他球员可匹配其位置，俱乐部可终止合同。因此，一些遭受脑损伤的运动员为了获得收入选择向俱乐部隐瞒伤病［4］。

从微观方面看，教练在面对运动员脑损伤和俱乐部利益冲突时，经常以俱乐部利益先行，增加脑损伤发生风险。原因在于俱乐部是一个商业机构，通过比赛获取利润是它的首要目标，获取利润的关键在比赛，比赛的核心在运动员，运动员参赛的决定权在教练，只要教练命令，运动员必须重返赛场。如NFL某位运动员在遭受脑损伤后，教练命令其继续比赛［5］。这并非特例，通过对上千名退役运动员的调研，结果显示有73%的受访者宣称在遭受脑损伤后，教练命令其继续比赛③Jennifer Ann Heiner，Concussions in The National Football League：Jani V. Bert Bell/Pete Rozelle NFL Player Ret.Plan and A Legal Analysis of The NFL’s 2007 Concussion Management Guidelines，18 Seton Hall J.Sports & Ent. L. 255（2008）.。

（二）脑损伤对运动员的损害

脑损伤对运动员的损害主要表现在以下两方面。

第一，严重损害运动员的人身权益。根据遭受脑损伤的次数划分，脑损伤分为初次遭受脑损伤和多次遭受脑损伤。初次遭受脑损伤通常不会危及生命，但多次遭受脑损伤会引发慢性创伤性脑病变（以下简称CTE）即脑部和神经细胞受损，严重威胁运动员的生命健康。研究发现在比赛中经历头部撞击的拳击运动员和NFL运动员，在CTE的发病率上比同龄人大约高出19倍［6］。一旦CTE开始发展，将引发帕金森病、阿兹海默症等促使脑部功能紊乱的疾病。根据当前的医学技术，CTE只能通过尸检发现④Brandon E，Gavett，et al.Chronic Traumatic Encephalopathy：A Potential Late Effect of Sports-Related Concussive and Subconcussive Head Trauma，30 J. Clinical Sports Med.179（2011）.。

第二，严重损害运动员的财产权益。主要包括：一是增加运动员的医疗费用。脑损伤医疗费用包括急诊费用、治疗费用和护理费用。据统计，脑损伤的急诊费用需要花费约2.5万美元，治疗费用需要花费约40万美元，护理费用则根据脑损伤的严重程度而确定，一般不会少于治疗费用。因劳动合同不承担脑损伤产生的医疗费用，这部分费用由运动员完全承担。二是增加运动员的保险费用。根据一些体育组织和保险公司的协议，如果运动员起诉该体育组织，保险公司将支付该组织与运动员达成的和解费用，但来年的保险费用将提高，而增加的保险费最终由运动员承担⑤Tracey B.Carter，From Youth Sports to Collegiate Athletics to Professional Leagues：Is There Really "Informed consent" By Athletes Regarding Sports-Related Concussions? 84 UMKC L. Rev. 331（2015）.。三是减少运动员收入。运动员收入主要由三个因素影响：竞技水平、身体状况和工资帽即运动员可能获得的最高收入。一旦运动员遭受脑损伤就会导致身体状况下降，身体状况下降就会引起竞技水平的下降，竞技水平的下降会最终导致工资帽的下降，收入随之降低。如每年因脑损伤导致全美冰球联赛的运动员收入损失超过4000万美元①Laura Donaldson，et al.Economic burden of time lost due to injury in NHL hockey players［J］.Injury Prevention，2014（20）：347-349.。

二、运动员脑损伤救济制度的不足之处

（一）劳动合同所提供的保障内容不覆盖脑损伤产生的医疗成本

劳动合同一般包括伤病条款和保险条款。就伤病条款而言，劳动合同约定的保障数额通常只能承担正常的运动损伤产生的经济成本，而脑损伤的治疗尤其是引起的并发症治疗成本远超出伤病条款的保障数额，因此，劳动合同并不能承担脑损伤产生的合理成本。就保险条款而言，保险公司会因脑损伤引起的损害较为特殊而拒绝承保。从司法实践看，商业保险承保脑部受伤指的是看得见的脑外伤，而脑损伤是指在头部遭受撞击后可能立刻引起也可能延后一段时间引起的大脑内部损伤，属于看不见的内部伤害，并且脑损伤引起的疾病属于慢性病，不符合保险目的。所以，商业保险不承保因运动导致的脑损伤及其引起的相关疾病②Weeks Marine，Inc. v.American Steamship Owners Mut.Protection and Indem. Ass'n，Inc.，2011 A.M.C.2477.。

（二）运动员被排除在工伤救济体系之外

在司法实践中，一些国家和地区的社会保障制度禁止运动员享受工伤保险，主要原因在于：一是运动员享受工伤保险不符合立法目的。体育运动风险高，受伤频繁，享受工伤保险与立法的目的不相符③Rudolph v.Miami Dolphins，Ltd，447 So.2d 284.。如果劳动合同向运动员提供等同于工伤保险的福利，运动员在受伤后只能选择劳动合同提供的相应保障而不能再享受工伤保险。况且向运动员提供工伤保险不是劳动合同的法定义务，更不可能为运动员创设一项可执行的权利④Gulf Ins.Co. v.Hennings，283 S.W.3d 381.。另外，运动员为了获得更高的收入，利用其拥有的技术在拥有高风险受伤率的领域发展，意味着运动员清楚知悉遭遇伤病的频率远远超过一般人，且在受伤期间还可以根据合同的伤病条款获得相应的待遇，理应不能享受工伤保险⑤In re Estate of Greenberg，82 N.W.2d 239.。二是运动员享受工伤保险剥夺低收入群体的工伤保险待遇。虽然工伤保险适用于所有劳动者，不论其收入多寡，但运动员应当被排除在外，因为运动员享受工伤保险将会剥夺众多低收入群体享受的工伤保险待遇。工伤保险是根据法律按照一定的收入比例缴纳，在社保系统的账户中数目相对于养老金账户和医疗账户相对有限，如果将受伤的运动员纳入调整范围，工伤保险账户有可能负担过重，不利于低收入群体的保障⑥Bayless v.Philadelphia Nat.League Club，472 F.Supp. 625.。三是体育运动中的受伤不是“意外事故”不能享受工伤待遇。工伤保险的调整范围主要是针对“意外事故”，意外事故的认定标准是该事件能否在合同履行期间被合理预测。而体育运动的受伤风险，一般人应当能够预测，不属于不正常或特别的受伤，未超出合理预测范围。因此，脑损伤不能申请认定工伤以及享受工伤保险⑦Rowe v.Baltimore Colts，53 Md.App.526；Palmer v.Kansas City Chiefs Football Club，621 S.W.2d 350.。

（三）体育组织和俱乐部利用劳动仲裁排斥侵权之诉逃避应有责任

虽然法律规定在劳动合同中约定劳动仲裁作为争端解决方式时，侵权之诉被排除⑧The Labor Management Relations Act，Sec 301.，即劳动合同的一方因履行劳动合同产生争议继而提起侵权之诉，另一方可向法院请求停止侵权之诉，继续劳动仲裁⑨O'Donnell v.Boggs，611 F.3d 50.，但是，因劳动仲裁向运动员提供的保障程度低于侵权之诉所提供的保障程度，仲裁员的裁量权受劳动合同约束，不可能像法官一样有权给予运动员合理的赔偿①Barrentine v.Arkansas-Best Freight System，450 U.S.728.。而且一些体育组织利用劳动仲裁给予运动员的保障程度低于侵权之诉所给予的保障程度的既定事实，对脑损伤的发生采取“纵容”策略，置运动员的生命健康于不顾。因此，一些运动员寄希望于通过以体育组织存在过失引起运动员脑损伤为由提起侵权之诉，由体育组织承担脑损伤的救济成本。

但争端能否通过侵权之诉的方式解决，需要通过“斯金格分析法”即“两步分析法”确定。第一步分析确定原告诉求是由劳动合同调整还是侵权法调整。若由劳动合同调整，则直接适用劳动仲裁；若由侵权法调整，则进行第二步分析。在第二步分析中，确定原告诉求是否需要对劳动合同进行解释或与劳动合同密切相关，若答案为“否”，则可提起侵权之诉，否则将适用劳动仲裁②Stringer v.National Football League，474 F.Supp.2d 894.。

在司法实践中，确实有个别争端成功地以侵权之诉获得了赔偿。例如，一名运动员在中场休息期间被主队吉祥物驾驶的车辆撞伤，随即提起侵权之诉，法庭根据“斯金格”分析法指引，首先确定车辆撞伤运动员属于侵权行为，应由法律调整。其次认为劳动合同中规定的伤病条款仅限于在比赛中发生的影响运动员竞技水平的伤病，对场地安全并未有相应规定，且原告诉求独立存在，无须对劳动合同解释且与劳动合同没有任何关联，因此，该案应当适用侵权法律调整③McPherson v.Tennessee Football，Inc.，2007 WL 5445124.。但是，几乎所有涉脑损伤的侵权之诉均未获法院支持。例如，在某案中原告以体育组织故意隐藏脑损伤引发危险的数据为由提起侵权之诉，但法庭认为确定体育组织是否存在披露义务，应对劳动合同的相关条款进行解释才能确定④Morgan Francy，an Open Field for Professional Athlete Litigation：An Analysis of the Current Application of Section 301 Preemption in Professional Sports Lawsuits，70 SMU L.Rev.475（2017）.；在另一案中原告以在退役运动员尸检中发现其CTE系在俱乐部效力期间遭受脑损伤所致为由提起侵权之诉，但法庭认为应当对劳动合同的相关条款进行解释才能确定俱乐部是否履行了保护运动员健康和安全的义务⑤Duerson v.Nat'l Football League，Inc.，2012 WL 1658353.。因此，只要脑损伤受劳动合同调整，运动员就不能提起侵权之诉。

（四）通过司法途径达成的和解方案不具可持续性

在一些国家如美国，即使体育组织和俱乐部已经认识到脑损伤对运动员生命健康的严重损害，但因资本的逐利性以及行业组织和俱乐部可利用劳动仲裁逃避侵权责任这一有利条件，体育组织和俱乐部并未采取有效措施减少运动员脑损伤的发生，继续要求已经遭受脑损伤的运动员继续参加比赛，这引起了美国社会的强烈关注和公众的同情。调查显示，94%的受访者认为体育赛事引发的脑损伤和头部的受伤是一个公共健康问题，65%的受访者认为此类受伤是体育比赛中的重要问题［7］。

由于公众对于运动员脑损伤问题的强烈关注和对弱者的同情，一些法官在面对遭受脑损伤的运动员提起侵权之诉时通过自由裁量权的行使努力促成诉讼双方达成和解，既较好地保障了运动员的实际需求，也有效回应了公众和社会的关切，在一定程度上防止了行业组织逃避相应责任。自由裁量权的行使主要通过两种路径：一是主动回避法律的强制性规定，即回避劳动仲裁的优先性。在一起运动员提起的脑损伤侵权之诉中，作为被告的体育组织认为根据法律规定应以劳动仲裁的方式解决争端，但法庭回避了被告的请求，命令双方进入和解程序，以促成和解方案的达成⑥In re Nat'l Football League Players' Concussion Injury Litigation，307 F.R.D.351.。二是对法律的强制性规定进行缩小解释，否定劳动仲裁在有关脑损伤侵权之诉中的优先性。在另一起运动员提起的脑损伤侵权之诉中，原告认为作为被告的体育组织的在脑损伤管理制度方面存在过失，虽然被告认为应由劳动仲裁解决争端，但法官对劳动仲裁的优先性进行了缩小解释，否定了在此类脑损伤诉讼中劳动仲裁的优先性⑦Evans v.Arizona Cardinals Football Club LLC，No.C 16-01030 WHA，2016 WL 3566945.。

虽然法官可通过对自由裁量权的行使促成运动员和体育组织达成和解方案，但只能在一定程度上保障运动员的实际需求，对于其合法权益的保障则效果欠佳，主要原因在于：一是自由裁量权的行使不仅缺乏稳定性，还有可能提升了诉讼成本。通过自由裁量权的行使可回避劳动仲裁的优先性，使其不再成为体育组织侵犯运动员合法权益的防火墙，但有可能促使一些有类似伤病的运动员为了获得更多的赔偿向法庭提起侵权之诉，漠视劳动仲裁优先性，耗费宝贵的司法资源，并使法律的强制性规定失灵。因此，需要联邦最高法院澄清劳动仲裁优先性的调整范围，如果任由法庭通过自由裁量权去裁决，将对体育组织和俱乐部的正常运行产生巨大的风险敞口，因为通过侵权之诉可能获得的巨额和解费用对运动员和律师有强大的吸引力，体育组织和俱乐部将被迫花费巨大的成本应对诉讼①Michael Telis，Playing Through the Haze：The NFL Concussion Litigation and Section 301 Preemption，102 GEO.L.J.1841（2014）.。二是和解方案提供的保障内容有限，且成本会在未来转嫁至运动员。在一些和解方案中，体育组织以支付和解金额为“对价”保留不披露与脑损伤相关信息的权利，不仅保证了体育组织可以继续漠视运动员脑损伤的问题，而且更不可能推动体育组织在脑损伤的预防和保障方面出台更加严格的措施，确保运动员的身体健康。另一些和解方案的和解金额虽有10亿美元，但律师费占据大部分，且和解金额的支付分摊至未来的65年，相较于目前该体育组织每年超过100亿美元的年收入而言凤毛麟角，几乎不具有惩戒作用。除此之外，和解方案提供的医疗保障范围有限，一些疾病并不在保障范围，如CTE引起的轻度痴呆不能获得医疗保障②In re Nat'l Football League Players' Concussion Injury Litigation，307 F.R.D.351.。从长远看，遭受脑损伤的运动员所获得的和解收益最终将通过体育组织和俱乐部转嫁给未来的运动员买单。侵权之诉提高体育组织的赔偿金额，体育组织根据以往的谈判策略很可能压迫球员工会在一些关键问题上让步，如将工资帽的涨幅维持在较低的幅度，以便体育组织留存充足资金应对未来可能的脑损伤诉讼以及支付预估的和解金额，这些成本最终将由运动员承担。

三、完善我国运动员脑损伤救济制度的措施

当前我国面向运动员提供的救济主要以事后救济为主，即运动员遭受脑损伤后，根据法定和约定的内容向运动员提供救济。因脑损伤的特殊性，这些救济措施的作用未能得到充分发挥，运动员的合法权益难以得到合理保障。因此，完善我国运动员脑损伤救济制度的措施应包括事前救济措施的完善和事后救济措施的完善，目的是既能在事前最大限度地预防脑损伤的发生，又能在事后运动员已遭受脑损伤的情形下为其提供相对完善的医疗保障服务，以及对故意造成运动员脑损伤的个人和实体进行相应的惩戒。

（一）事前救济措施的完善

作为一种市场治理手段，行业自律在约束市场主体不良行为、维护市场正常运营秩序上有着自身独有的调控空间［8］。当前世界体育事业的发展规律就是以“行业自律”为指导原则实现“体育自治”，任何人都不能漠视这条规律，必须在尊重规律的基础上加强对体育组织的监管。一些体育组织出现自律“失灵”，本质是行业自律的目的发生实质变化，不再以真正促进体育事业发展为首要目的，而是以“盈利”作为首要目的，于是出现了一些漠视运动员生命健康的行为，如一些体育组织出台存在严重错误的运动员脑损伤管理规范。所以，加强对“体育组织”的监管目的是确保实现行业自律的既有目的，既促进体育事业的发展，又大幅度减少运动员遭受脑损伤的风险，而不是削弱体育组织的发展能力。具体的措施包括以下方面。

1．体育组织的发展，应树立正确的指导思想，并从源头上根除不正确的思想，确保“行业自律”实现既有目的。必须明确的是，当前我国发展体育组织必须以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，坚持“不忘初心、牢记使命”，坚持以促进体育事业的发展为目标，防止资本无序扩张。应根除一些西方错误思想，如认为靠私法自治就能够解决问题、体育组织的发展需要给予更多的自治权等的影响。事实上这些思想是行不通的，域外一些国家的体育组织完全拥抱资本，结果就是体育组织被资本裹挟，为了追求利润而置运动员生命健康于不顾。如美国职业橄榄球大联盟等域外体育组织就是以完全自治的方式发展，结果是问题越来越多。因此，我国体育组织的发展必须坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，根除错误指导思想，在行动上“不忘初心、牢记使命”，防止资本无序扩张，才能真正促进体育事业的发展，保障运动员的生命健康。

2．规范脑损伤管理制度，明确体育组织的权利和义务，尤其是明确相关机构和工作人员在运动员脑损伤管理方面对运动员的照顾义务。照顾义务主要包括两个方面。

第一，平时训练期间对运动员的教育义务。教育在脑损伤的预防、识别和管理上扮演举足轻重的作用。首先，通过教育培训，运动员应知晓体育比赛存在一些固有风险，这些风险是能够被预测的，运动员应当承担，如脚部扭伤。但一些风险是不能被合理预测的，不应当由运动员承担，如足球运动员在争抢头球时，头部相撞可能引发脑损伤，那么就不应当承担在脑损伤恢复前返回赛场遇到的风险①Dillard v.Little League Baseball，Inc.，390 N.Y.S.2d. 735.。研究发现，较少接受脑损伤相关知识的运动员容易出现快速重返比赛和不报告疑似脑损伤的情形［9］。如美国职业橄榄球大联盟脑损伤委员会虽然意识到脑损伤和认知能力下降存在正相关关系，并有责任向运动员披露风险，但其并未向运动员告知相关脑损伤的风险，导致一些运动员对脑损伤的风险缺乏正确认识，对脑损伤的危害不以为然，在遭受脑损伤后未远离赛场②Daniel J.Kain.“it's just a concussion：”the national football league's Denial of a causal link between multiple concussions and later-life cognitive decline，40 Rutgers L.J.697（2009）.。其次，教育的作用在于改变运动员面对脑损伤时的决策，并非形式意义的要求。在脑损伤问题上，改变运动员对于脑损伤的报告态度极为关键，否则即使相关机构和人员积极教育运动员关于脑损伤的危害，但在事关脑损伤的决策上未有改变，依然无济于事。所以，评估教育的效果时，运动员对于脑损伤的报告态度是关键。最后，相关机构和人员对脑损伤有教育的义务，一旦运动员提起脑损伤诉讼在法律、法规没有明确规定时，可以此为依据确定相关机构和人员是否存在过错、过错程度如何、承担何种形式的责任，以及据此为标准提出减轻或免除自身责任的理由。如俱乐部每周安排一定时间培训运动员相关的脑损伤知识，并且对运动员进行脑损伤的相关测试。这些教育措施是能够证明俱乐部尽到了相应的教育义务，在诉讼中是可以被认定为减轻其责任的理由。

第二，规定相关机构和人员应当根据脑损伤诊疗规范对运动员的救治义务。因脑损伤会对运动员生命健康产生严重损害，一旦出现脑损伤症状，应当根据脑损伤诊疗规范立刻进行必要的检查，如通过核磁共振成像对脑部进行检查，并且由脑损伤专家最终给出诊断结论，这样能够使运动员得到最及时的治疗，防止一些教练为了俱乐部利益而作出损害运动员生命健康的决定。如果未按照脑损伤诊疗规范对运动员进行救治，可直接认定相关机构和人员存在过错。另外，因脑损伤致病潜伏期较长，可通过区块链技术永久保留所有的医疗记录，作为未来可能的脑损伤侵权之诉的证据。尤其是运动员在退役后出现脑部的退行性疾病时，需要相关专业人士对其运动生涯所有的医疗记录进行综合判断，以确定运动生涯期间遭受脑损伤是不是导致目前的脑部退行性疾病的原因。

3．强化对体育组织的行政监督，及时纠正体育组织在经营管理中的问题，防患于未然。不同于英美等国体育组织的“完全自治”，我国体育组织具有典型的“行政依附性”，按《中华人民共和国公司法》进行私法人登记管理，行政机构决定着体育组织的发展，因此对体育组织的行政监督相对容易。1993年5月，国家体委（1998年3月改组为国家体育总局）在《国家体委关于深化体育改革的意见》中提出，要建立中国特色的单项体育协会并使之实体化，即对该项体育项目具有实质管理权并可承担相应的责任的协会。1993年11月，党的十四届三中全会通过《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，该决定指出：“发挥行业协会的作用，依据市场规则，建立自律性运行机制，承担相应的法律和经济责任，并接受有关政府部门的管理和监督。”随后，作为行业协会的体育组织也随之进行了相应的改革。总的来说，我国的体育组织是随着政府职能转变在法律法规的授权委托下承担部分行业管理职能的同业公会组织，具有较强的“行政依附性”和“官办色彩”［10］。

在汲取域外国家经验和教训的基础上，为了维护运动员的合法权益，可授权体育管理机构对运动员合同进行审查，通过行政权力的介入，衡平当事方的利益。主要措施包括两个方面。

第一，鼓励运动员报告脑损伤，并提高脑损伤补偿标准。针对域外国家一些体育组织不鼓励运动员向俱乐部披露脑损伤的情况，我国体育管理机构可要求在劳动合同中明确规定运动员伤病报告制度，使该条款成为效力性规定。伤病报告制度的核心是在保障运动员薪酬的前提下，鼓励运动员向俱乐部披露脑损伤的情况，以便一旦出现脑损伤损害将会被及时发现和治疗，更好地保障运动员的生命安全和俱乐部以及体育组织的利益。在目前医疗技术不能根治脑损伤的情况下，提高运动员脑损伤的补偿标准似乎也是比较可行的办法。因为，只要给予运动员严格的合同保障，使其获得稳定的收入，就可以减轻运动员的心理负担和生活负担①Mason Storm Byrd，Concussions and Contracts：Can Concern Over Long-Term Player Health Pave the Way to Greater Guarantees in NFL Contracts? 59 Ariz. L. Rev. 511（2017）.。

第二，禁止不当加重运动员义务的约定，一旦确认即由体育管理机构进行处罚。由于运动员缺乏相应的社会经验和法律常识，体育组织和俱乐部凭借谈判优势常在合同中增添一些不当加重运动员义务的条款，例如，责任豁免条款，该条款主要指在体育运动中运动员明示知悉风险并愿意承担，且在发生风险时放弃起诉体育组织和俱乐部的权利，以及同意在遭受任何伤病的情况下体育组织和俱乐部不受到损害。在司法实践中，即使法官以违反公共政策为由宣布此类条款无效，但此时受伤病折磨的运动员不但需要暂时承担高昂的医疗成本，而且还可能因此类条款未被法院宣布无效之前背负沉重的生活负担和心理负担，不利于伤病期间的恢复治疗。因此，当运动员合同中出现此类条款而被我国人民法院宣布无效时，可由体育管理机构同时对相关机构和人员进行处罚②Feleccia v. Lackawanna College，156 A.3d 1200，342 Ed. Law Rep. 361.。

（二）事后救济措施的完善

1．明确运动员的劳动者身份。明确运动员的劳动者身份是运动员获得社保救济的关键因素。虽然我国现行法律并未明确运动员的劳动者身份，但理论界主流观点认为运动员属于劳动者范畴，主要基于四个理由：一是职业球员具备劳动者的本质特征，即职业球员与职业俱乐部之间存在从属关系，尤其是人格从属关系；二是市场上有能力同职业俱乐部抗衡、讨价还价的仅限于明星球员，而明星球员的数量相当有限，大部分的职业球员与职业俱乐部相比，仍处于弱势地位；三是职业球员所面临的风险，在一定意义上高于一般劳动者；四是职业球员的流动性受到严重的限制，职业俱乐部对职业球员具有垄断性［11］。

同时，在司法实践中，由于现行法律并未明确运动员的劳动者身份，在一些争端中提升了一些运动员维护合法权益的成本，如林丹诉广州粤语俱乐部、张梓健诉沈阳东晋足球俱乐部等案件，但从整体结果来看，除极个别法院认为运动员和俱乐部的关系既是劳务关系又是劳动关系，对劳动纠纷的裁判应适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法总则》（2021年《中华人民共和国民法典》施行后，该法废止）③见（2019）云0702民初608号。，其余大部分法院均认定运动员如足球运动员④见（2019）沪0113民初7978号。、篮球运动员⑤见（2017）豫01民终4859号。和俱乐部的关系属于劳动关系。

一些域外国家也基本认定运动员属于劳动者。英国、德国认定职业运动员属于劳动者，适用劳动法及其相关法律；西班牙《工人法》将足球运动员列为特殊的劳动者，劳动关系由皇家法令和集体协议规范，最高法院进行解释。皇家法令对职业足球运动员作出特别规定，与一般劳动者作出区分；法国《劳动法》和《联盟球员的身份》规定职业足球运动员系劳动者，但职业足球运动员的劳动合同主要适用足球行业业内规则，而《劳动法》仅适用于未明事项［12］。所以，综合我国国情、司法实践和学界共识，并在参照域外国家相关经验后，应尽快认定我国运动员的劳动者身份。

2．完善社会补偿制度，保障运动员基本生活和人格尊严。社会保障制度是基础性保障，保障程度相对较低，而脑损伤所需的保障内容远超过社保制度所能提供的保障内容，尤其是在用药方面的费用远超社会保障的标准，额外的费用将由运动员独自承担，这给运动员造成较大的经济压力，影响其基本生活质量和人格尊严。我国“优秀运动员伤残互助保险”虽可给予一定补偿，但保障范围仅限于“优秀”运动员，大部分运动员并不具有保障资格。且该保险采“低保费、低赔付”模式，更不可能负担脑损伤引起的高额医疗费［13］。因此，需要一种新型救济方式在社会保障制度不能承担治疗运动员脑损伤产生的合理医疗费用时，补偿运动员因脑损伤而产生的合理费用。从当前看，完善社会补偿制度似乎是一条有效路径。

第一，社会补偿兼具救济和保障人格尊严的双重作用。社会补偿调整个人与社会的关系，是国家为了预防战争、意外事件以及其他应由国家承担责任的原因导致的个人损害，在受害人无法通过侵权损害赔偿及其他社会保障制度获得救济的情况下，由国家和社会给予受害人特定损害补偿，以维持其基本生活安全的社会保障制度［14］。社会补偿源于“社会国家原则”，最初目的是对战争中军人进行补偿。随着经济和社会的发展，社会补偿的范围逐步扩大至生活反复变化而产生的社会事实，如疾病、失业、职业病等，不仅具有填补社会保障制度不能覆盖之处的功能，更具有保障社会成员人格尊严的作用。一些运动员因治疗脑损伤在负担了昂贵的医疗费用后，可能陷入生活困难，需要国家采取的“兜底性”给付方可保持基本生活水平，继而维系其人格尊严。因此，社会补偿不仅保障社会成员的生存权利，也是保障社会成员的尊严［15］。

第二，社会补偿制度的功能在于为对社会公共利益作出贡献和承担损失的公民，以及对受突发事件影响而遭受损失的公民提供利益平衡的手段，使社会发展的成本不会任由公民独自承担，恢复其社会权利的完整性［16］。运动员脑损伤是基于体育运动的开展的正当性和合法性，而正当性和合法性源于国家相关部门的认可与批准，国家对其风险自然应当知晓，正是由于这些对抗性极强的运动吸引了大量的观众，促进了体育事业和经济社会的发展，国家才从中获益良多，如体育产业发展带来的税收。根据风险分担原则，获益最多的一方应当承担风险的最大部分，国家从体育产业的发展获益良多，理应承担大部分风险。况且运动员因脑损伤陷入“生活困境”，传统的社会保障制度已不能对导致个人损害的风险实现有效的分担，且既有社会补偿权的规范领域主要关注突发公共卫生事件、军人及家属优抚权，以及国家政策间接利益损失补偿权如计划生育补偿即独生子女抚养费，并未对运动员脑损伤予以关注。因此，从事体育运动所附带的风险应当由国家承担兜底责任，当然这种责任是间接性的，因为损害的原因和结果并不具有因果性，是国家对该特定行为造成的损害结果给予制度保护。

第三，完善我国社会补偿制度有充分的法理基础。社会补偿制度主要调整个人与社会之间的关系，是为了弥补特定事件所造成的缺陷，由国家推行的一种“社会衡平”措施。本质在于遭受特定事件的受害人相较于未遭受特定事件的人处于不利益的位置，而且这种不利益位置并不能依靠个人或家庭而轻易扭转，需要外在力量协助或帮助，才能回归正常位置［17］。《中华人民共和国宪法》第十四条第四款和第十五条规定了公民享有社会保障的权利，即“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”。作为公民成员的运动员在遭受脑损伤罹患疾病时有权利从国家和社会获得物质帮助。而且，相较于其他的制度，社会补偿制度的内容主要是针对疾病和意外事故的救治而展开，国家积极作为的程度更高［18］。

3．通过第三人侵害债权之诉维护运动员合法权益。我国的工伤保险制度属于替代模式，这是法律的强制性规定，不能通过合同排除，除非系第三人加害行为引起。就脑损伤而言，若俱乐部教练和队医故意违反脑损伤诊疗规定导致运动员遭受脑损伤，系俱乐部违反劳动合同约定，只能通过劳动仲裁解决，运动员不能提起侵权之诉。这不仅是我国司法实践中必须面对的问题，也是一些域外国家在司法实践中面对的问题。因此，如果从社会法的角度考察，运动员遭受脑损伤后，不能提起侵权之诉。但如果从合同债的角度考察，运动员可以第三人侵害债权行为提起侵权之诉。

第一，根据合同的相对性原则，运动员和俱乐部之间的劳动合同调整的是俱乐部和运动员之间的法律关系，教练、队医以及其他工作人员并非劳动合同一方俱乐部的债务履行辅助人，因其都与俱乐部签订劳动合同，工作内容系由劳动合同规定，并非由运动员与俱乐部之间的劳动合同调整，因此，相对于运动员和俱乐部的劳动合同而言，教练、队医以及其他工作人员系第三人。当运动员脑部受到冲撞后，根据运动员与俱乐部之间的劳动合同规定应当立刻下场休息，并可根据脑损伤诊疗规范接受检查，但教练或队医等工作人员不仅未提供相应的治疗，而且要求运动员继续比赛，最终导致在之后的比赛中出现脑损伤症状。表面上看，俱乐部违反合同约定，应根据合同规定承担违约责任，但实际上是作为运动员和俱乐部之间劳动合同以外的第三人即教练和队医等工作人员故意实施或与俱乐部恶意串通实施侵害债权人，即运动员的行为并造成运动员的实际损害，通过对人身权利的损害引起财产权利的损害。

第二，虽然我国法律未就第三人侵害债权行为进行规定，但根据私法“法无禁止皆自由”原则，法律并不禁止在第三人侵害债权时，债权人不能提起侵权之诉。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三条规定民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《民法典》将人身权利的保护安排在财产权利保护之前，就是明确在人身权利保护和财产权利保护冲突的情况下，对人身权利的保护优先于对财产权利的保护。就劳动合同而言，劳动合同的本质在于其人身依附性，运动员应当接受俱乐部的管理和监督，具体在比赛和训练中就是服从教练命令、听从队医和其他工作人员安排，当教练、队医或其他工作人员因过错导致运动员在训练和比赛中受伤时，属于违反劳动合同内容，俱乐部承担违约责任，运动员根据法律规定享受工伤保险，同时排除侵权之诉。在一般情况下，这样的救济安排可充分实现对运动员受伤的救济，但在特殊情况下，因脑损伤系第三人加害行为所致，医疗费用高企。劳动合同提供的伤病保障和工伤保险不仅不能覆盖相应的成本，而且排除侵权之诉实际上是排除对人身权利的救济，违背了《民法典》第三条规定的精神。另外，也是回应《民法典》第一条的规定，适应中国特色社会主义发展要求，保护民事主体的合法权益，尤其是在脑损伤严重损害运动员生命权和健康权的情形下，现有救济不能有效保障运动员的合法权益，有必要允许遭受脑损伤的运动员提起侵权之诉，实现对人身权利的保护和救济，这既能保障遭受脑损伤的运动员的合法权益，又能适应中国特色社会主义发展要求。

因侵权法保护的权益具有绝对性，债权仅在例外的情况下才能受到侵权法的保护，也就是说债权受到侵权法的保护必须具备严格的条件限制。如果债权人就第三人侵害债权行为提起侵权之诉，不仅需要证明侵权行为人明知被侵犯债权的存在，而且还要有直接加害的故意即存在一些客观标准可以证明第三人存在过错。否则，不但妨害当事人的行为自由，而且会导致一些违约行为被纳入侵害债权的范围，影响法律的稳定运行。就脑损伤侵权之诉而言，不仅需要证明作为侵权人的俱乐部和教练、队医等工作人员是明确知道运动员和俱乐部之间的债权债务关系，还需要证明俱乐部和相关工作人员在运动员遭受脑损伤时存在过错。如在运动员脑部受到撞击时，并未根据诊疗规范要求其下场休息，导致其在之后的比赛中出现脑损伤症状。

当前，我国虽未出现因相关机构和相关人员侵害运动员生命权和健康权而导致运动员遭受脑损伤的先例，但并不排除未来一些脑损伤频发的运动普及，如冰球比赛中队员根据规则“打架”已经在我国冰球比赛中和冬奥会比赛中出现［19］。从域外经验看，一些体育组织下属的脑损伤研究机构屡屡出台错误的脑损伤指南，一些俱乐部及其教练为了比赛成绩允许遭受脑损伤的运动员在未彻底恢复前返回赛场，导致运动员提前退役。这些现象都不是孤立地存在，而是体育运动商业化带来的固有问题，一些相关机构和人员已经承担了相应的侵权责任，值得我国借鉴①Hoge v.Munsell，195 Ill.2d 578.。

需要明确的是，针对第三人侵害债权行为提起的侵权之诉并不会产生循环诉讼。一是当第三人是工作人员时，尤其是教练和队医等工作人员因过错赔偿遭受脑损伤的运动员后，这笔支出并不一定最终由俱乐部承担。虽然工作人员与俱乐部存在劳动合同关系，但劳动合同保障的是工作人员在正常工作期间因从事工作所受的伤害，而不是在工作期间因故意或严重过失对他人造成的人身伤害。而且，在现代风险社会，一些职业人员会购买相应的职业保险来承担可能出现的职业风险，如律师、会计师等，因此体育机构及其工作人员应当能够预测此类风险，可通过购买职业保险分散可能出现的职业风险。二是工作人员根据俱乐部的指示，告知运动员错误信息而加重运动员脑损伤症状，系根据劳动合同接受俱乐部的组织和管理、执行俱乐部的工作指示，后果应由俱乐部承担，本人不承担责任。三是第三人系工作人员与俱乐部时，工作人员和俱乐部构成共同侵权行为，对外承担连带责任，对内根据各自的过错程度确定赔偿份额。

第三，脑损伤侵权之诉的目的是弥补当前救济内容的不足，赔偿因运动员合法权益被第三人侵犯情形下现有救济不能覆盖的合理费用，其赔偿数额不可能也不会出现类似于美国侵权之诉产生的天文数字，否则有违公平原则。现有救济主要是通过约定救济和工伤保险实现，因遭受脑损伤支出的合理费用，如较长期限的医疗费、护理费等，这些费用是约定救济和工伤保险不能涵盖的部分，应当由侵权人承担。但对运动员因第三人侵害债权的行为导致运动员未来收入减少的情形，属于间接损失即纯经济损失，我国法律缺乏对纯经济损失的相关规定，第三人不再承担这部分损失。从域外司法实践看，受害人索赔的损失仅限于伤害造成的直接损失，对于间接损失法官一般不予支持②Allan v.Barclay （1864） 2 M.873.。况且，就职业体育实际情况而言，脑损伤只是一种伤病，即使运动员未因脑损伤进入医疗期，也可能因其他的原因进入医疗期，如跟腱断裂。也就是说，有多重因素可以导致运动员进入医疗期，脑损伤只是其中一个因素，如果允许计算纯经济损失，不仅计算较为复杂，而且浪费司法资源。另外，一些运动员收入较高，纯经济损失是一笔较大的费用，如果由侵权人负责，会不当加重侵权人的负担，还有违公平原则，变相鼓励运动员不劳而获。因此，为了运动员人身权益能及时获得保障以及法律运行的稳定，对于纯经济损失，第三人不再承担。

第四，第三人侵害债权行为应当排除训练和比赛中运动员之间因正常犯规甚至恶意犯规引起的脑损伤，此类行为属于体育运动的固有风险，不应当认定为第三人侵害债权行为。一些体育运动固有风险非常高，比赛规则鼓励激烈的身体对抗，如全美冰球联赛允许运动员在比赛中相互斗殴，在此情形下因运动员合法斗殴遭受脑损伤损害属于体育比赛的固有风险，不应由第三人承担。而且恶意犯规属于犯规的内容，也是体育运动的固有风险，根据体育自治原则，比赛规则中已经就该行为作出了相应的处罚，加害运动员在因该行为遭到处罚后，不应当再承担侵权责任。否则，不仅违反体育自治原则，还会导致运动员因可能的侵权责任而怠于比赛，使比赛失去吸引力，进而影响体育运动的发展。

四、结语

运动员脑损伤引起的问题绝非一个单纯的体育问题，是一个精密的系统问题，它涉及体育、医学、法律和社会学等众多领域，需要众多部门齐心协力解决。脑损伤就像“灰犀牛”一样，平时远离运动员，不会引起关注，一旦发酵，它会完全地和彻底地损害运动员的健康，摧毁其职业生涯，令其终身背负沉重的医疗成本和生活成本，使其进入一种没有尊严的生活状态中。因此，应当通过多管齐下的方法建立一套行之有效的制度，既能最大限度地预防运动员脑损伤的发生，同时又能在运动员脑损伤发生的第一时间提供及时保障，最大限度地减轻脑损伤对运动员的生命健康损害和财产损失以及整个社会可能承担的成本。这就要求包括运动员在内的所有相关人员要像关注“灰犀牛”那样关注脑损伤，时刻关注着这只“灰犀牛”的具体动向。