张其鉴

一、问题的提出

股东出资义务能否约定？如果能够约定，哪些可以约定？哪些不可以约定？这是当前股权投资人十分关切的问题，在出资事项的约定上，他们既跃跃欲试，但又忌惮触犯既有规定。比如，他们会考虑约定某股东不履行出资义务时，其未履行部分由其他股东缴纳并变更出资比例；约定某股东不按期出资，视为放弃股权；约定特定事由发生时，股东可以解除股东协议并退还出资；约定对出资种类、出资期限进行变更等。对此，现行《公司法》没有提供出资义务约定有效性的判定标准，也没有对出资约定的规制作全面审视。人民法院审理相关案件时，由于对该问题把握不准确，出现了大量矛盾的、回避当事人诉讼请求的判决，这既会削弱认缴制改革释放出的赋予私人自治的红利，也会因规制漏洞蚕食公司资本制度（出资是资本制度的首要环节），损害到公司、股东、债权人的利益。

解决这一问题，实际上就是要回答，出资义务的性质是约定还是法定的，背后是对出资义务的理解。对此，现有规定是含糊不清的，《公司法》似乎理解为约定，将不履行出资规定为“违约”（第28条第2 款、第83 条第2 款），《公司法司法解释（三）》又似乎理解为法定，规定“依法履行出资义务”（第8、9、11、13 条）。实务中，当事人和人民法院多使用“出资义务是法定义务”，也有认为是约定义务的。学界也一直存在争论，有的认为出资义务是法定的，〔1〕参见王莉萍：《债权人追究股东出资责任的法律问题》，载《现代法学》2003 年第5 期，第40-41 页。有的认为是约定的，〔2〕参见叶林：《公司股东出资义务研究》，载《河南社会科学》2008 年第4 期，第118 页；最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2014 年版，第111 页。有的基于认缴制改革认为由法定转化为约定，〔3〕参见蒋大兴：《“合同法”的局限：资本认缴制下的责任约束——股东私人出资承诺之公开履行》，载《现代法学》2015 年第5 期，第38 页。但主流观点认为既是法定的又是约定的。〔4〕参见赵旭东：《资本制度变革下的资本法律责任——公司法修改的理性解读》，载《法学研究》2014 年第5 期，第20 页；最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2014 年版，第111-112页；朱慈蕴：《股东出资义务的性质与公司资本制度完善》，载《清华法学》2022 年第2 期，第92 页。

事实上，以上观点在立论上存在两方面问题。其一，作为讨论对象的出资义务，指代不明。有指股东协议中的出资义务，有指公司章程中的出资义务，有指股东对公司债权人的出资义务，还有指增资协议中的出资义务，有的不知其所指。其二，出资义务的法定性、约定性的区分标准，并不准确。有的以公司法是否直接规定为准，有的以契约理论能否解释为准，有的以公司资本制度、法人独立人格为准，有的以出资义务的发生原因为准。笔者认为，出资义务是民商法规范意义上的债，但因其公司法上的资本属性、组织法属性而具有特殊性，全面准确理解出资义务及其性质，应在债法〔5〕应予说明的是，我国《民法典》形式上虽未设债编（内设债法总则、以各种之债为内容的债法分则），但实质潜藏一个债法概念发挥统领各种之债的功能，这由《民法典》总则编、合同编共同完成。据此，本文直接使用了债法的提法，其包括以成文法表现的民事一般债法（《民法典》总则编、合同编、侵权责任编债的条款），包括商事特别债法（《公司法》《合伙企业法》等债的条款），也包括非以成文法表现的债法原理、习惯。与公司法二元系统下进行。从本轮《公司法》修改看，出资义务（特别是出资请求关系、出资履行）是重点，这在认缴制改革后是必然的。但由于对出资义务约定性、法定性界分不清，《公司法（修订草案）》《公司法（修订草案二次审议稿）》对出资义务哪些属于债法（主要是合同法）约定层面的问题、哪些属于公司法创设层面的问题以及各自规则，并没有处理好。本文对出资义务的解构，为以上问题的处理提供了有效的理论和方法论工具，并将主要在结语部分，运用这些工具对公司法及修订草案的完善作简要说明。

二、出资义务的债法本体与公司法出资亏空的影响

没界定清楚出资义务是什么，就去谈出资义务的性质，如同无本之木，与规范意义上的法律规则格格不入。鉴于出资义务上错综复杂的规制关系，笔者认为，界定出资义务有必要引入一定的理论分析工具。其一，是请求权基础的理论工具，〔6〕参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》（2022 年重排版），北京大学出版社2022 年版，第61 页；［德］迪特尔•梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012 年版，第14-15 页。即出资义务是什么，必须依据其产生来源确定。同时按照请求权基础的体系和约定优先的检索顺序，寻找出资义务的约定基础。其二，是从抽离再到叠加的观察方法，即为避免复杂的规制关系导致厘清出资义务时出现混乱，构建一个理论模型：先抽离出公司法的影响，还原一个纯粹的出资义务，再将公司法的影响叠加进去。这既大抵符合出资义务演进的客观状态，也有利于出资义务的界定与脉络梳理。

据此，从本源上看，在没有公司法影响的情境下，出资义务产生于以股东协议、公司章程等为基础的当事人合意，此即出资义务的本体，其以出资的给付为内容，符合债的概念、特征，受债法特别是合同法系统的调整，出资义务在设立、变更、消灭、责任等方面既有广泛的自由，又受到债法系统的限制。后来，公司法系统基于资本制度、组织法两方面因素对出资义务进行影响。其一，来自资本制度的影响。其理论正当性在于，认为股东获得有限责任保护的对价是公司法设计资本制度以强化债权人保护，〔7〕See Maurice J.Dix, “Adequate Risk Capital: The Consideration for the Benefits of Separate Incorporation”, 53 Northwestern University Law Review 478 （1958）.资本制度由资本形成与资本退出两个环节组成，要求股东应真实缴纳符合规定的出资作为清偿债权人的总担保，且非经法定程序不得减资，诸如最低资本额、出资期限、出资种类、验资程序、法定减资程序等规定都属于资本制度对出资义务的影响，由于公司法系统对出资义务的影响主要来自资本制度，下文将构建出资亏空理论加以论述。

其二，来自组织法的影响。组织法很难得到准确界定，可以理解为一套围绕维护公司主体地位和利益、避免公司工具化的规范和思维，突出表现在公司自身构造以及其与股东、管理层、债权人的关系中。公司本身是组织，这决定了组织法对公司的影响是全方位、全过程的，但也不能滥用这种影响，否定债法对出资义务的适用。从德国的经验看，其仍是依债法处理出资纠纷（比如《德国有限责任公司法》第19 条）。笔者认为，组织法对出资义务的影响，主要表现为出资请求关系中公司的主体地位和利益应当突出、股东不得以公司内部人身份规避出资义务、出资义务不履行的组织法责任（限制股东权、解除股东资格）等。这种影响虽然应当重视，且在国内可能更为突出，但不构成从债法界定和规范出资义务的障碍，不影响出资义务的法律关系构造，重点关注股东与公司交易关系的公正性即可。所以，组织法不是出资义务的主干，下文有所涉及，但不是讨论重点。

（一）出资义务本体的债法系统观察

出资义务既会发生在公司设立阶段，以（准）股东之间订立的股东协议、公司章程为基础，也可能只有章程而无股东协议；也会发生在公司设立后，订立增资协议。后者，出资法律关系相对简单，无论原有股东是否加入增资协议，实际上都是以公司作为一方当事人，认购出资的股东作为另一方当事人的典型双务合同。值得研究的是公司设立阶段以股东协议、公司章程为基础的出资义务。

其一，定位问题。股东协议、公司章程是否归类为合同，并非没有争议。关于股东协议，英美法上认识较为一致，将其界定为合同；〔8〕See Melvin Aron Eisenberg, Corporations and Other Business Organizations: Cases and Materials, Foundation Press, 2009,p.787.大陆法系则从法律行为理论进行界定，不同于一般意义上基于双方行为产生的合同，股东协议产生于共同行为，出资人的意思表示共同指向对设立中的公司或公司出资，而非出资人相互之间，所以出资人身份、目的一致，此外还会产生新的组织体公司，因而具有组织性。进而，有观点认为合同限于双方行为、不包括共同行为。〔9〕参见郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社2004 年版，第20、23 页。事实上，股东协议不属于双方行为的特殊性应予注意，但这不能否定其属于合同，确切地说，其属于组织性合同。理由在于，意思表示的共向性或对向性合致，本质上都是合意，所以《德国民法典》将合伙这种共同行为规定为合伙合同，以典型合同规制，并对类似合伙行为的股东协议适用合伙合同规则。立足我国，股东协议符合我国《民法典》第464 条对合同的定义，《民法典》也首次将合伙合同纳入了典型合同。关于公司章程，存在合同说与自治规则说的主要争论。英美法基于章程的特殊性，考虑过是否仍应将其界定为合同，〔10〕参见［英］保罗•戴维斯、沙拉•沃辛顿：《现代公司法原理（上册）》（第九版），罗培新等译，法律出版社 2016 年版，第 67 页。但最终坚持了原有立场，比如《英国2006 年公司法》第33 条；大陆法系多数学者则基于章程修改的资本多数决、广泛的约束力、公示性等持自治法规说。〔11〕参见［德］托马斯•莱赛尔、吕迪格•法伊尔：《德国资合公司法》（第3 版），高旭军等译，法律出版社2005 年版，第408 页；石慧荣：《公司法新论》，群众出版社2001 年版，第44 页；［韩］李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000 版，第76 页。笔者认为，章程性质依其内容具有可分性，章程中出资条款的订立遵循一致决，自无疑问；章程中出资条款的修改，相关理论和司法实践也表明，由于出资涉及每一个股东的切身利益，资本多数决一般并不适用，〔12〕参见陈彦晶：《公司章程性质的二元论路径与展开》，载《经贸法律评论》2020 年第6 期，第75 页。特别是在增加出资额、缩短出资期限、给予个别股东出资优惠等方面，所以将章程中的出资条款也界定为组织性合同并无不当。

其二，适用的债法规则。股东协议、出资条款意义上的章程，作为组织性合同，公司法对其出资请求关系没有明确规定，其也不是债法上的典型合同，从德国法的理论和判例来看，依民法典合伙合同适用。〔13〕See Markus Roth, “Shareholders’Agreements in Listed Companies: Germany”, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2234348, accessed Jul.1st, 2021.就我国法而言，可以适用《民法典》总则编、合同编通则，参照适用合同编合伙合同、涉他合同相关规定。

其三，出资请求关系。以股东协议、章程为基础的出资义务，适用上述债法规则，可以得出如下结论。〔14〕参见张其鉴：《股东出资义务的请求权主体研究——兼评〈民法典〉合伙合同、利他合同条款》，载《法商研究》2022 年第1期，第117-123 页。一是出资请求权主体，包括公司、其他股东；二是出资请求的抗辩权，原则上其他股东不得以某股东没有出资，就自己出资义务的履行提出抗辩权，但有证据证明公司被其他股东操纵或者股东人数较少、出资牵连关系紧密，不支持抗辩有违出资公平的除外；三是出资请求的内容上，章程与股东协议有时不一致，由于二者都具约定性，章程并不必然优先于股东协议适用，在公司与股东、股东相互之间的内部关系中，应按照意思表示的先后确定适用哪一个，在对外关系中，应强化善意第三人保护，一般以章程为准；〔15〕参见张其鉴：《论出资意义上股东协议与公司章程的冲突适用规则》，载《新疆大学学报》（哲学社会科学版）2023 年第3 期，第30 页。四是出资不履行的责任上，首先是违约责任，这不因公司法规定的特别责任措施而改变，当事人可以通过股东协议、章程对出资不履行的责任作广泛约定，违约责任的范围一般包括继续出资、约定的违约金、造成损失时的损害赔偿等。这种违约责任的特殊性还在于其双重性，即可能不仅需要向公司承担，也需要向其他股东承担。

（二）公司法系统出资亏空对出资义务的影响

公司法系统的出资亏空理论，是笔者结合法定资本制下资本确定和维持原理、资本充实理论构建的。前者，系公司资本制度模式的一种，与偿付能力测试模式相对，其运行原理是在出资环节确定资本数值，并基于资产负债表上“公司资产=负债+所有者权益（主要由资本和利润构成）”的恒等式关系，以抽象的资本数值不得变（除非法定减资）限制资产科目，公司要用资产向股东支付，为维持资本不变，所引起的资产减少就应以等号右端利润数值的等额减少来填平（“无利润不分配”原则），以此防止公司资本向股东回流；〔16〕参见张其鉴：《公司法修订背景下我国资本制度研究的主要误区及其修正》，载《法学评论》2022 年第5 期，第137 页。后者来自理论和实践总结，日本学者称为资本充实责任，〔17〕参见［日］前田庸：《公司法入门》（第12 版），王作权译，北京大学出版社2012 年版，第19 页。德国有对“实质资本不足”与“名义资本不足”的规制，〔18〕德国理论和判决对“公司资本不足”的讨论，参见刘渝生：《公司法制之再造——与德国公司法之比较研究》，新学林出版股份有限公司2005 年版，第105 页。我国《公司法司法解释（三）》的官方释义也使用过出资“空洞”。〔19〕参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2014 年版，第271 页。笔者认为，出资亏空理论能形象、直接、体系化地反映公司法系统对债法系统约定的出资义务本体的影响，具体而言，应从以下方面把握。

其一，基本含义。出资亏空包括出资亏空预防与出资亏空填补。前者指股东已经认缴的出资构成公司资本，为了确保出资真实缴纳，为了防止出资不当减少，公司法系统会对出资义务施加各种影响。后者指一旦认定存在出资亏空，就会产生强制性的亏空填补责任，这种强制性包括突破当事人对出资义务的约定。

其二，认定标准。从根本上讲，出资亏空关注认缴的出资是否非法减少、是否得到履行、是否充足这三点。在出资亏空的认定上，既要遵循一般规则，也要结合个案事实综合判断。具体而言，一是应当认定为出资亏空的情形，主要包括：（1）非经法定程序的减资行为（比如退还出资、免除出资）、类减资行为（比如不当地延长出资期限、变更出资种类、转移出资主体）、违法分配行为、抽逃出资行为。（2）出资期间届满，出资履行不符合要求，包括根本不履行、履行不符合约定、履行符合约定但不符合法定（比如非货币出资没有经过作价评估程序或者作价金额过高）。二是其他可能被认定为出资亏空的情形，主要包括：（1）注册资本畸低、出资期限畸长，不能满足公司正常经营活动和偿还债务需要，这常常还与滥用公司独立责任和股东有限责任相关。（2）公司客观上控制和保有的资本不能满足公司经营和偿还债务需要。（3）存在严重的以借款给公司替代出资的情况。（4）认缴出资与实缴出资严重不符，不论出资期限是否届满。

其三，目的价值。无论出资亏空预防还是填补，都是公司法系统资本制度对当事人约定的出资义务的影响，所以出资亏空的目的价值也与资本制度一样，既为了保护公司、股东利益，也为了保护公司债权人利益。据此，凡涉及出资亏空，除专属于公司的权限外，公司、股东、债权人都可以成为请求权主体，但债权人作为外部第三人，其介入应当受到抑制，以公司对其不能清偿为前提。

其四，对出资义务的影响，这可以从不同角度观察。一是从影响产生的原因来看，可以是基于出资亏空预防，比如为确保出资真实缴纳，公司法要求出资义务的履行应当经过验资程序；也可以是基于出资亏空填补，比如公司法要求公司发起人对公司设立时某发起人的出资义务负连带补足责任。

二是从影响的可视性来看，其可以是显性的，比如对出资义务上出资种类的约定有限制；其也可以是隐性的，比如现行《公司法》对出资义务的出资种类变更、主体移转除了应符合章程修改的程序外，并无其他明确限制，但按出资亏空理论，可能造成出资亏空的，应不得变更，所以这应当属于立法漏洞，但由于没有系统化的理论支撑，未被立法察觉和填补。

三是从影响的强度来看，一般都具有强制性，不允许通过约定排除适用，比如以上提到的发起人资本充实责任；但也有一些强制性较弱，赋予公司自决权，比如现行法就出资亏空规定的限制股东权、解除股东资格等责任措施。

四是从影响的内容来看，可以分为两种类型，这对全面观察公司法系统出资亏空对债法系统出资义务的影响至关重要（图1）。第一类，渗透到出资义务内部，具有限缩出资义务的特征。当事人在出资义务的设立、变更、移转、履行、解除、消灭、不履行的责任等环节，享有约定的自由，但会受到公司法系统出资亏空的限制。比如，在出资义务的设立上有最低资本额、出资期限、出资种类的限制；针对出资义务产生基础的股东协议、章程中出资条款之解除，出资亏空将抑制其债法效果或只有依法减资后方发生其债法效果。

图1 出资义务全景：基于出资义务的债法与公司法二元系统

第二类，在出资义务的外部进行新的规则构建，具有增设性特征。比如，对出资义务增设的验资程序、非货币出资的作价评估程序等，其中，现行法基于出资亏空的预防和填补，增设了6 种与出资义务履行相关的责任措施，包括：（1）发起人资本充实责任（《公司法》第30 条、第93 条）；（2）股东对公司债权人补充赔偿责任［《公司法司法解释（三）》第13 条第2 款］；（3）未出资股权转让中出让人与知情受让人连带责任［《公司法司法解释（三）》第18 条］；（4）董事、高级管理人员不催缴出资相应责任［《公司法司法解释（三）》第13 条第4 款］；（5）限制股东权［《公司法司法解释（三）》第16 条］；（6）解除股东资格［《公司法司法解释（三）》第17 条］。其中的（2）（3）（4）已为公司法修订草案调整后吸收，此外，修订草案还创制了失权规则，这与解除股东资格并不相同，如果最后被立法确定，其也属于出资义务衍生体的一种。与基于股东协议、章程等约定产生的出资义务本体不同，这6 种责任措施的请求权基础都是法定的，适用应以符合各自构成要件为必要，可以界定为基于公司法特别规定产生的出资义务衍生体。其中，前4 种是从拓宽出资义务主体、出资请求权主体两个方向拉长出资义务的债法关系链条，后2 种是从组织法上提供规制手段以增强出资义务的履行。不过应当反思的是，出资义务衍生体的增设未必能够达到解决出资亏空的目的，因为其可能并未触碰到我国公司法本土化实践中出资履行的痛点，我国实践中的公司特别是非公开公司，存在大股东操纵公司、两权分离不彻底、董事责任虚化等导致公司工具化的问题（涉及组织法问题），这些衍生体的规制很容易被规避。据此，解决出资亏空还离不开公司治理的完善。此外，《公司法司法解释（三）》第14 条还规定了抽逃出资责任（含协助者连带责任），其构成对公司财产的侵犯，应纳入债法系统的侵权或共同侵权，当然这不妨碍其因造成出资亏空而适用公司法系统这6 种责任措施。

三、出资义务的约定性质厘定

回答出资义务的性质是法定还是约定，应当先对本文开头提到的两个立论基础问题予以澄清。其一，判定标准。出资义务是债的一种，其性质应当依法定之债与约定之债的划分标准进行判定。主流观点认为，应以债的发生原因及债的内容是否由当事人意志决定来判定，法律直接规定债的发生依据和内容的，是法定之债；债的发生及其内容由当事人依自由意志决定的，是约定之债。〔20〕参见刘凯湘：《债法总论》，北京大学出版社2011 年版，第11-12 页。不过注意，约定之债的发生原因依当事人意思表示决定，内容虽也依意思表示决定，但并不排除来自法律规定的影响：不排除在当事人未约定时法律的补充适用；不排除法律上的类型强制，比如立法规定某类合同的要式性、要物性；不排除法律对当事人意思的调整，比如《民法典》第585 条第2 款规定的约定违约金调整规则；不排除立法对债的履行规定特别责任。

其二，所指对象。针对出资义务“胡子眉毛一把抓”的界定不清问题，通过出资义务本体以及公司法对其施加影响的分析，出资义务二元系统的脉络关系得到呈现，出资义务本体与衍生体各自所指得到界清。进一步观察可知，围绕出资义务，除了出资义务这个本体的债之外，在债法系统（来自侵犯公司财产的抽逃出资侵权责任）、公司法系统（来自上文所指的针对出资不履行，公司法规定的出资义务衍生体）尚存在一个亦可以解读为债的债法关系群（图2），它们严重干扰了人们对出资义务性质的厘定，这些债都是法定之债。

图2 与出资义务相关的债法关系群

在明确以上两点之后，笔者以为，出资义务尽管存在很多特殊之处，但仍不失为约定之债，更确切地讲是合同之债，绝非法定之债，其发生和内容由当事人的意思自治决定。主要理由如下。

其一，认为出资义务法定性的观点，大多数把出资义务本体与从出资义务发展出来的其他债法关系群混为一谈，缺乏界分意识。上图列举的5 种债法关系，其发生原因及内容都是法律直接规定的结果，应为法定之债。但作为本体的出资义务，作为其发生原因的请求权基础——股东协议、公司章程，在本质上都是约定性的，应为意定之债。

其二，认为出资协议与契约存在诸多不合，也不能否定出资义务的约定性。出资协议以设立中的公司为一方当事人，这与其共同行为产生的组织性相关，可以纳入涉他合同处理。非缔约主体的公司债权人可以向股东主张出资，这已非出资义务本身，属于股东对债权人的法定补充赔偿之债。出资协议不能依当事人意思变更、解除与契约自由原则不合，这是一种误解，没有认识到公司法系统的出资亏空对出资义务的影响，即只要不造成出资亏空，当事人仍可以变更乃至解除出资协议。

其三，认为应从出资义务的请求依据判定法定还是约定，是正确的。但是，主张公司法规定了出资义务，就是法定之债，则实属误解。主张公司章程是自治规则和法定文件，则章程记载的出资义务就属法定之债也不正确，按本文观点，不宜将章程笼统地看作合同或自治规则，应树立章程性质可分性理论，章程中的出资义务条款应界定为合同。

其四，认为应从股东出资内容判定法定还是约定，是正确的。不过，主张资本制度改革前出资强制性规范多，出资义务就是法定的，资本制度改革后认缴制下出资强制性规范少，出资义务就是约定的，这并不正确。从债的类型强制讲，即便资本制度改革前存在最低资本额、货币出资比例、出资期限限定等出资内容的强制性规范，当事人在强制性规范项下仍依意思自治决定债的内容。资本制度改革后，只是赋予当事人就出资内容的约定以更大的自主权或者说出资内容的约定性更为明显，但就本质属性而言，无论改革前后，出资义务都是约定性的。

其五，认为出资义务既是约定又是法定的观点，有“和稀泥”之嫌。出现这种观点既可能是因为将出资义务与其来自公司法系统的影响混为一谈，也可能是因为将出资义务与其他出资债法关系混为一谈，其根本危害性是导致出资义务成为“形而上”的东西，模糊了出资义务的内容与界限，非但当事人对出资义务在约定上没有作用点、无所适从，法律对如何规制出资义务以避免越界或混乱也没有作用点、无所适从，现行法、公司法修订草案都充分暴露了这一问题，出资义务、出资义务与来自公司法施加的责任措施、公司法责任措施之间的关系都没有处理好。笔者认为，从逻辑上看，法定、约定之债是在一个标准下对债进行的区分，就某一个债而言，它不可能是法定的同时，又是约定的。出资义务，依股东协议、章程确定，尽管受到类型强制等约束，但仍属约定。

明确出资义务债的定位，特别是明确出资义务约定，而非约定与法定复合的性质，并不是否定其来自公司法出资亏空、组织法的法定性、强制性因素与规则，而是纳入出资义务约定性受债法系统、公司法系统规制的命题中，有逻辑、成体系、可呈现地处理。

四、出资义务约定性的债法与公司法限制框架分析

出资义务以股东协议、章程等为基础，其本质上的约定性决定了当事人在出资事项上有广泛的约定自由，这在认缴制改革后的后出资管制时代更为凸显，但这种约定性受到来自债法系统与公司法系统的限制。具体而言，表现为两个阶层，第一阶层是出资义务约定的有效性判定，只要不违反债法系统的理论和规则（主要即《民法典》民事法律行为的有效性条件），不违反公司法系统的理论和规则（主要即现行《公司法》既有的出资管制强制性规定和出资亏空理论），约定有效。第二阶层是在约定有效的前提下，约定是否会因触发债法、公司法相关理论与规则受到进一步规制，在债法系统，包括合同的履行、保全、没有约定或约定不明的法律推定、违约责任等，在公司法系统，包括法定减资程序、法人人格否认、股东债权劣后等，这些也主要是从出资亏空的价值考量出发的。限于篇幅，笔者将依债法脉络，从出资义务约定设立、变更、消灭的主要债法系统与公司法系统限制展开一个框架性分析。

（一）出资义务设立的约定与限制

1.注册资本畸高：合同严守与资本维持

认缴制下，注册资本畸高问题凸显。该种约定，第一阶层上，原则上应认定为有效。第二阶层上，从债法系统讲，注册资本畸高既可能是由于个别股东认缴的出资额，也可能是由于各股东认缴出资额的集合引起的，但都属于合同约定行为，按照《民法典》第509 条合同应当全面履行之规定，无论认缴出资额为多少，认缴人都必须严格向公司履行，否则，公司、其他股东都可以请求其向公司承担继续履行、违约金、损害赔偿等违约责任。在公司法系统，基于出资亏空理论观察，一方面，出资义务约定本体的履行，既得到发起人资本充实责任、未出资股权转让出让人与知情受让人连带责任、董事、高级管理人员催缴责任以及对债权人的补充赔偿责任这些拉长债法关系链条的强化，也得到限制股东权、解除股东资格这些组织法责任的强化；另一方面，法定资本制将注册资本作为资本维持的最基本单位，非经法定的股东会特别决、债权人通知和担保等程序减资的，是无效的违法减资，认缴人仍负原出资义务。即便公司进入破产程序乃至注销，亦是如此。以上二元系统的限制对股权投资人正确认识出资义务的责任以及理性投资，具有意义。

2.注册资本畸低：“法人人格否定”与股东债权劣后

注册资本畸低是《公司法》取消最低资本额后的突出问题。基于债法、公司法二元系统，第一阶层上，该种约定原则上应为有效。第二阶层上，其在债法系统并无直接限制，但可与其他情形相结合，作为是否适用债法规则的重要考量因素。比如，在注册资金畸低的同时，约定的出资履行期又畸长的，可以作为人民法院依据《民法典》第7 条诚实信用原则判决调整出资期限、加速到期的理由，司法实践中很多法院已作此处理。其可能受到的规制主要来自公司法系统，具体如下。

其一，法人人格否认。注册资本畸低，有可能存在股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任之嫌疑，进而适用法人人格否认制度。我国现行法没有法人人格否认的具体制度构建，只能说一些条款与之相关。国内主流观点将人格混同、过度操纵、资本显著不足作为法人人格否认的主要情形，〔21〕参见刘贵祥：《法人人格否认理论与审判实务》，载《人民司法》2001 年第9 期，第12-14 页；金剑锋：《公司人格否认理论及其在我国的实践》，载《中国法学》2005 年第2 期，第125 页；朱慈蕴：《我国〈公司法〉应确立揭开公司面纱规则》，载《法律适用》2005年第3 期，第11-13 页。这被《九民纪要》第10—12 条所肯定。《公司法》取消最低资本额后，针对能否以资本显著不足否认公司人格，有肯定说、否定说等观点。〔22〕参见朱慈蕴、梁泽宇：《“资本显著不足”的适用与研判：理论、实证与规则》，载《法学评论》2021 年第3 期，第94 页；陈群峰：《“资本显著不足”情形下公司法人格否认制度完善研究》，载《法学杂志》2020 年第11 期，第110 页；张素华、吴亦伟：《资本显著不足不应适用于公司法人人格否认》，载《中南大学学报（社会科学版）》2018 年第1 期，第46 页。笔者的观点是，资本显著不足作为否认公司人格的一项判定依据，有其正当性。股东投入公司的资本，应合理满足经营、风险以及将来可能之债务，资本显著不足是拒绝承认公司独立性的依据，〔23〕See Henry Winthrop Ballantine, Ballantine on Corporations, Callaghan & Co.,1946, pp.302-303.美国法院在立法不设最低资本额后，也仍将资本不足作为揭开公司面纱的原因。〔24〕See Robert B.Thompson, “Piercing the Corporation Veil: An Empirical Study”, 76 Cornell Law Review 1044 （1991）.必须明确的是，资本显著不足向来不以最低资本额作为参照标准，〔25〕参见徐琼：《资本不足适用公司人格否认理论之质疑》，载《政治与法律》2006 年第3 期，第128 页。仅资本显著不足，一般也不能揭开公司面纱。〔26〕参见朱慈蕴：《法定最低资本额制度与公司资本充实》，载《法商研究》2004 年第1 期，第21 页。所以，以注册资本畸低，启动资本显著不足否认公司人格时，应在个案中考虑实际注册资本与设立公司基于行业特性、经营规模、商业风险、负债预期等所需资本之间的匹配性，所作资本显著不足的结论仅作初步表征，仍须进一步结合股东其他损害公司或债权人的行为，综合判定其是否属于《公司法》第20 条第3 款否认公司人格所需的“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”。以上观点也得到了取消最低资本额后《九民纪要》第12 条的肯定。

其二，注册资本畸低也可能是股东以债权投资代替出资所造成的，这可能会对外部债权人不公平。对此，德国法认为，公司资本不足时股东以贷款替代出资，属于“替代自有资本”行为，构成“名义资本不足”，与既未提供自有资本，也未注入外来资金的“实质资本不足”相对，德国联邦法院将此种贷款类推视为股东出资，确立了“自有资本替代”规则，即股东在公司资本不足时，向公司提供的贷款，于公司破产时，该贷款在清偿顺序上劣后于其他债权，〔27〕BGHZ 31, 258; 67, 171; 69,274; 90, 370; 107, 7.之后被1980 年《德国有限责任公司法》明定，但对“公司资本不足”的含义，广有争议。〔28〕关于德国理论和判决对“公司资本不足”或“正常商人本应向公司提供自有资本却提供贷款”适用情形的讨论，参见刘渝生：《公司法制之再造——与德国公司法之比较研究》，新学林出版股份有限公司2005 年版，第105 页。2008 年，取消了“公司资本不足”要件，改采“自动居次原则”，〔29〕参见王欣新、郭丁铭：《论股东贷款在破产程序中的处理——以美、德立法比较为视角》，载《法学杂志》2011 年第5 期，第30 页。即凡股东对公司的贷款以及与贷款相当的债权，在公司破产时，都劣后于其他债权，但有两项除外规定：（1）贷款人在公司危机中为消除危机取得股权，对其现存和将来的贷款不劣后；（2）持10%及以下出资额的非执行业务股东的贷款不劣后。现转规定在《德国支付不能法》第39 条中。在美国，股东贷款债权的清偿，通过“衡平居次原则”与“重新定性原则”处理，尽管这两项原则也适用于其他债权。简要而言，“衡平居次原则”始于Taylor 案，〔30〕See Taylor et al.v.Standard Gas & Electric Co.et al., 306 U.S.307, 618 （1939）.在Benjamin 案中适用规则得到了明确，即某债权居次须满足三个要件：（1）该债权人实施了不公平行为；（2）该不公平行为损害破产人的其他债权人或使该债权人得到不公平的好处；（3）对某债权衡平居次不违反破产法规定。〔31〕See Benjamin v.Diamond （In re Mobile Steel Co.）, 563 F.2d 692, 700 （5th Cir.1977）.现为美国《破产法》第510（c）条第1 款明定。应注意的是，被居次的债权可以是全部或部分，旨在恢复到一种不致损害其他债权人的公平状态。“重新定性原则”的重点，在于对股东贷款的债权性质再评估，评估的主要标准是股东贷款是否真实、是否导致资本不足等，Roth Steel Tube Co.案概括出了11 项指标，〔32〕See Roth Steel Tube Co.v.C.I.R., 800 F.2d 625, 630（6th Cir.1986）.凡贷款债权被定性为股权的，清偿顺位在债权之后。

我国对股东以债权投资代替出资尚无规制，也无劣后债权规则。2015 年最高法院公布了“沙港案”，〔33〕参见《最高法院3 月31 日召开新闻通气会公布4 个典型案例》，来源：http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-14000.html，2022 年7 月4 日访问。但其判决仅在出资不实数额内使股东债权劣后于外部债权，并不合理，忽略了对股东债权本身的审查，比如，某股东以向公司贷款替代出资，认缴出资1 万元（未履行），对公司享有债权1000 万元，依“沙港案”，股东就999 万元仍可与外部债权人平等受偿。“沙港案”带来一定影响，《重庆市高级人民法院关于审理破产案件法律适用问题的解答》第5 条明列了股东债权劣后普通债权的3 种情形：（1）公司股东因未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资而对公司负有债务，其债权在未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资范围内的部分；（2）公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权；（3）公司控股股东或实际控制人为了自身利益，与公司之间因不公平交易而产生的债权。其中，第2 项属于以贷款替代出资情形，类似于“自有资本替代”原则，第3 项类似于“衡平居次原则”，第1 项则实为照抄“沙港案”，并不可取。

笔者认为，股东贷款给公司，本身不具责难性，也不是排除其债权平等受偿的原因，关键在于，贷款给公司是否存在利用股东身份诈害公司、其他债权人的情形。因此，应对股东债权本身进行评估，判断其是否真实、是否属于规避出资、该债权的形成与清偿是否会构成不公平债权，进而作出股权的再定性或作为劣后债权处理。

3.出资期限畸长：债法限制与公司法加速到期

出资期限畸长的约定，是否以及如何受到规制，可以在债法与公司法二元系统下得到全面检视。债法系统中，当事人设立债的目的不在于使之存续而在于使之消灭，这决定了债的有期性，〔34〕参见陈华彬：《债法通论》，中国政法大学出版社2018 年版，第17 页。如果债的期限没有约定、约定不明或约定不合理，债法并非不可以干预，比如《民法典》第692 条第2 款、《担保制度解释》第32 条将没有约定、约定不明或不合理的保证期限都推定为6 个月，其法理基础是《民法典》第6 条公平合理原则、第7 条诚信原则、第8 条公序良俗原则、第10 条适用习惯等，这也适用于对出资义务的约定。在出资期限的债法限制上，应坚持个案处理，不宜用统一数字一刀切，特别是《民法典》租赁期限不得超过20 年不能完全类推适用于出资期限。具体而言，其一，看出资期限是否明显超过股东的生命周期（自然人、组织体股东），明显超过的，可认为违反公平合理原则、诚信原则，判定约定无效，类推适用《民法典》第511 条第4 项债权人可以随时请求履行。其二，看出资期限是否明显超过作为出资受益人的公司的营业期限，如有此情形，应判定约定无效，依随时履行处理。其三，看公司经营活动的具体特性，出资期限没有约定、约定不明时，可依《民法典》第510 条从交易习惯推定履行期限，出资期限的约定明显背离了具体行业经营活动的特性，应在个案中认定为无效。其四，将公司作为投机工具是出资期限畸长的一个重要原因，从尊重公司主体性、保护债权人分析，畸长的出资期限可能损害公司、债权人利益，特别是又存在注册资本畸低、实缴资本畸低之时。所以，可根据具体情形，判定出资期限的约定是否构成《民法典》第154 条恶意串通（股东之间），进而无效。其五，特定情况下还可以主张《民法典》第533 条情势变更原则。因经济危机、金融危机、严重通货膨胀、国家宏观调控与价格管制措施、重大疫情与防控措施、重大社会政策调整等重大变化，〔35〕参见周恒宇：《关于〈民法典〉情势变更制度的若干重要问题》，载《中国应用法学》2022 年第6 期，第196 页。造成公司生产经营或偿债困难的，公司可诉请法院对出资期限变更调整。

在公司法系统，这涉及公司法出资亏空的价值考量对债法系统出资期限约定的影响，即约定的出资期限得否加速到期。所谓“加速到期”，本是讨论《公司法司法解释（三）》第13 条第2 款股东补充赔偿责任构成要件中的一个子问题，即债权人对股东的直接追索权，除了须符合公司对债权人构成不能清偿、股东未履行或未全面履行出资义务之外，是否以出资义务届期为必要。对此，司法实践存在大量矛盾判决，理论界也存在“肯定说”“否定说”“折中说”的争论。〔36〕相关观点概括，参见张磊：《认缴制下公司存续中股东出资加速到期责任研究》，载《政治与法律》2018 年第5 期，第125 页。为定分止争，《九民纪要》第6 条明确了非破产、非清算程序下仅两种情形加速到期。持这种慎重态度的原因在于，认缴制立法改革保护这种公示的、能被债权人预先看到的股东出资缴付期限利益。〔37〕参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019 年版，第126-127 页。

笔者认为，加速到期问题在债法与公司法二元系统下可以得到很好的观察和处理。分析这一问题的逻辑起点在于，出资义务加速到期是否与认缴制立法本身违背。在系统论下，出资义务本来就受债法与公司法二元系统规制，一方面，股东基于意思自治通过股东协议、章程等产生和履行出资义务，这属于合同法问题；但另一方面，公司法又对出资义务施加影响。认缴制改革删除了《公司法》实缴出资强制性条款，允许自主约定出资期限，这对出资义务的二元系统产生了直接影响，出现了此消彼长的连锁反应。一方面公司法系统实缴制取消，另一方面债法系统出资义务增加了允许自主约定出资期限一项。表面上看，加速到期就是对认缴制允许出资期限自由的违反，但深层次分析认缴制下两套系统的工作关系可知，债法系统，认缴制意味着出资期限自由；但公司法系统，存在出资亏空的评价机制，当认定公司存在出资亏空，就应当把亏空填补起来，这种填补具有强制性，可以突破债法系统。据此，当符合公司法系统出资亏空评价时，就产生排斥合同系统的效果，认缴制虽明显区别于实缴制，但都有共同底线不能触碰，那就是出资亏空。如果股东未到期出资，在公司法系统评价为出资亏空，就可以突破出资期限、加速到期。依前文，公司控制和保有的资本不能满足公司经营和偿债需要，是可能被认定出资亏空的情形，由于《公司法司法解释（三）》股东补充赔偿责任中，以公司对债权人不能清偿为前提，该“不能清偿”应主要以现金流为标准，即公司现金流或其他可以及时变现还债的流动财产不足以清偿到期债务，〔38〕参见张其鉴：《论认缴制下股东补充赔偿责任中的“不能清偿”标准——基于回归公司法立场的分析》，载《政治与法律》2017 年第3 期，第152 页。也就是说，公司现金流不足清偿到期债务即应构成出资亏空，得突破债法系统，强制股东填补，勿论出资义务是否到期。据此，《九民纪要》加速到期的第一种情形限定为“公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产”，有的法院甚至将之理解为“穷尽执行措施无财产可供执行+已具备破产原因”，〔39〕参见江苏省苏州市中级人民法院（2021）苏05 民终218 号民事判决书。这都过于严苛。《公司法（修订草案）》第48 条限定为“公司不能清偿到期债务+明显缺乏清偿能力”，则借鉴自破产法上法院受理破产案件、破产原因意义上的标准，前者依《企业破产法》第7 条、《破产法司法解释（一）》第2 条，只要债务成立、到期且未全部清偿即符合，即有“停止支付”的事实即可；〔40〕参见《依法受理审理案件、充分发挥企业破产法应有作用——最高人民法院民二庭负责人就〈破产法司法解释（一）〉答记者问》，载《人民法院报》2011 年9 月26 日，第5 版 。后者是《企业破产法》第2 条第1 款“资不抵债”的替代标准［《破产法司法解释（一）》第4 条规定了5 种情形］。据此，《公司法（修订草案）》未降低标准，仍是坚持的破产原因标准。但《公司法（修订草案二次审议稿）》又删除了“明显缺乏清偿能力”，实际上又回到了《公司法司法解释（三）》的原点，也即没有给出加速到期的适用标准。从出资亏空理论看，宜采相对宽松的现金流标准。

（二）出资义务变更的约定与限制

认缴制拉长了出资履行期限，在此过程中，实务中会发生出资的数额、种类、期限、主体等约定变更情况，这既包括增加出资额、缩短出资期限等不致出资亏空的行为，也包括减少出资额、变更出资种类、延长出资期限、变更出资主体等可能造成出资亏空的行为。对减少出资额，现行《公司法》设有减资的法定程序限制，但对以上其他可能会造成出资亏空的类减资行为并无规制，这是当前研究的盲点，有必要从二元系统进行检视。

1.出资种类变更的正当性与价值核算制度设计

出资种类仅是章程记载事项，依现行法，其变更只需股东会特别决，再将修改后的章程进行备案即可，实务中已依此执行，有的企业对如此宽松的做法尚不习惯。〔41〕比如，可具体查阅2017 年8 月沈阳市铁西区审批局对某公司将认缴出资由货币变更为实物的调查、处理和回复，来源：http://www.mxwz.com/pingyi/py_view.aspx?ID=769025，2021 年11 月20 日访问。出资义务的约定自由是否允许出资种类变更，比如以现物代替货币、货币代替现物？笔者认为，允许变更有时对出资亏空填补有利，特别是在给付嗣后不能之时。所以，应持肯定态度。但为预防出资亏空，有必要从立法论上作制度设计。

首先，应对他种给付作价评估，核算出原定给付与他种给付的货币价值差额，他种给付价值高于原定给付的，可通过追加出资比例、公司补偿解决；他种给付价值低于原定给付的，可通过出资人补偿、减少相应出资比例解决，其中减少相应出资比例的，参照减资的法定程序进行；他种给付价值平于原定给付的，无须适用上述解决办法。其次，以上任一价值核算结果之执行，须经公司股东会特别决通过。最后，依《企业信息公示暂行条例》第10 条，通过企业信用信息公示系统公示出资种类变更信息。由于出资种类变更有价值核算制度预防出资亏空，不致债权人损害，所以毋庸再类推适用保护债权人的法定减资程序。

2.出资期限延长的撤销权与减资程序的类推适用

通过修改股东协议、公司章程等延长出资期限，同样涉及约定自由与出资亏空价值的平衡问题，因其触碰到了出资亏空，本应受到规制，但当前立法却是空白的。依现行法，延长出资期限只须符合修改章程的股东会特别决即可，实际就是交公司自主决定，由此也使司法审判陷入困境，特别是在股东补充赔偿责任中股东出资义务加速到期问题上，针对在债权人诉讼、申请强制执行过程中延长出资期限的，人民法院一般会认定为恶意延长，但判决都是基于朴素观念，未作法条援引和必要说理。〔42〕参见浙江省杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第2939 号民事判决书；上海市奉贤区人民法院（2015）奉民二（商）初字第3632 号民事判决书。

基于债法与公司法二元系统，则很容易发现，在债法系统，延长出资期限受债的保全制度中的撤销权限制。撤销权因无偿行为、有偿行为而适用条件不同，前者不以行为人主观恶意、相对人知情为必要，后者则需要，目前分别规定在《民法典》第538、539 条。延长出资期限与《民法典》第538 条规定的“恶意延长其到期债权的履行期限”情形相关。将撤销权适用于出资期限延长，一般可得出以下结论，其一，公司债权人通常没有介入权，只有延长损害到其债权，方可行使撤销权。其二，公司债权人对股东提出补充赔偿责任情况下，由于构成要件包括了公司不能清偿公司债权人到期债权，此时公司延长出资期限必然影响公司债权人的债权，且属于无偿诈害，公司债权人得无条件行使撤销权使延长行为归于无效。此外，在符合股东补充赔偿责任构成要件后，无论哪个阶段公司延长出资期限都构成无偿诈害债权，公司债权人都可行使撤销权，不限于公司债权人已起诉、已强制执行阶段。《九民纪要》规定的加速到期第二种情形“在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的”，正如起草人员所言，就是以债法上的撤销权为理论基础的，〔43〕参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019 年版，第125 页。但其要求延长出资期限的行为发生在公司债务产生后，没有抓住影响债权实现的判定标准实质，且程序上，此时加速到期应是债权人行使撤销权导致延长无效的结果，而非法院直接判决加速到期。

在公司法系统，延长出资期限，虽然未直接导致出资亏空，但出资义务人履行能力的变化会增加公司取得出资的风险，为预防出资亏空，有必要限制。其一，修改股东协议延长出资期限的，应经全体股东同意；修改章程延长出资期限的，针对全体股东的延长，因不损害股东利益，适用股东会特别决；针对个别股东的延长，属于赋予个别股东优惠，适用股东会一致决。其二，延长出资期限，应作为与减资产生类似效果的行为对待，类推适用法定减资程序。

3.出资主体变更禁止的缓和主义立场与规则补正

债的主体变更包括债权转让、债务承担、债权债务的概括承受，广义上的债务承担，可划分为免责的债务承担、并存的债务承担，这里讨论与出资亏空相关的出资债务承担问题。实务中有很多与出资主体变更相关但应当区分开来的约定，本文开头的设问已经提到。其一，约定不按期出资，视为放弃股权。其意思表示应涉及两个方面。一是要产生丧失股权的效果。依本文观点，出资约定凡有损全体或个别股东利益的，无论股东协议、章程的制定或修改，都应采一致决。二是出资义务层面上的效果，实务中股东往往以约定放弃股权为由提出不再出资的抗辩，各地法院莫衷一是。从意思表示上讲，该约定实际上是免除出资义务，而不是将出资义务转移至他人，会导致注册资本减少。这触及公司法系统的出资亏空，但不应认定无效，而是只有法定减资后，该约定方能产生履行效力。其二，约定某股东不出资的，由其他股东按认缴出资比例认购并取得相应股权，类似约定还包括由其他某特定股东履行、由其他股东就某股东不出资承担连带责任等。从意思表示解释角度讲，该种约定不是债务承担，而是出资义务的债的担保。债法与公司法二元系统下，约定有效且具有可履行性，而无特别限制之必要。其三，出资义务由第三人代为清偿，由于其以即时履行导致出资得到实现为必要，不同于仅约定层面而非清偿层面的债务承担，所以应认定有效，并导致出资义务消灭。

就真正意义上的债务承担，针对并存的债务承担，通过约定，第三人自愿加入，与出资义务人一起承担部分或全部出资义务，该约定目前在债法、公司法上没有特别限制，也无限制的必要。针对免责的债务承担，依现行法，从目前操作来看，发起人作为出资义务人的，其是章程记载事项和登记事项，变更不再作为发起人的，须股东会特别决后，向行政部门提交申请，无其他要求；在注册资本总额不变的前提下，各股东认缴出资额，仅是章程记载事项而非登记事项，股东之间出资额之增加、减少（出资主体相对变更），股东会特别决后将修改后的章程备案即可。这些从债法和公司法系统来看，都是不妥的。笔者认为，出资主体的变更直接影响到出资义务履行的能力，原则上应当禁止，但仍可以采缓和主义立场，即在规制的基础上允许为之。具体而言，债法系统，出资主体的变更，无论是在股东之间还是变更为第三人，无论是出资义务的部分还是全部变更，依《民法典》第551 条，须经债权人同意，股东协议上所有股东同意、章程修改中股东会一致决，视为公司同意。公司法系统，出资主体的变更或相对变更，有致出资亏空之危险，是一种类减资行为，应类推适用《公司法》第177 条法定减资程序。两个系统规制同时满足，方能对出资主体进行变更。

（三）出资义务消灭的约定与限制

在债法与公司法二元系统检视下，出资义务基于清偿、提存这些债得到实现的原因而消灭，自无问题，但能否适用抵销、免除、混同而消灭，是有问题的，简要而言，这些规则都因为会造成出资亏空而不应允许，这里选择出资义务的约定免除作示范分析。

出资义务的约定免除，其内涵是公司抛弃对股东享有的出资债权，股东不再负股东协议、章程、增资协议等约定认缴的出资义务，但外延还应包括以下方面。其一，行为方式上，既包括全部免除，也包括部分免除，即减或免；既包括减免，也包括与减免产生同等效果的行为，比如非暂时性延期出资、因股东缺乏支付能力而与其和解、将认缴出资调整为对公司所负借贷债务。其二，责任范围上，既包括免除认缴出资，也包括免除出资义务不履行所生违约金、损害赔偿金，还包括免除当事人就出资义务不履行约定的第三人保证责任、抵押权、质押权以及《公司法》与司法解释规定的责任措施。〔44〕类似观点，参见［德］托马斯•莱赛尔、吕迪格•法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005 年版，第462 页。

按照公司法系统出资亏空理论，由于出资不得亏空，其作用于债法系统出资义务的结果就是，公司不得免除出资义务，除非依法减资，涂销了出资亏空。此外，以下事由也不得免除出资义务。其一，不可抗力。理由在于，不可抗力作为免责事由的正当性在于，合同无法履行或侵权损害发生是由外部非概率性事件导致，当事人与之无因果关系，仍要求其承担责任有违公平原则。〔45〕参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018 年版，第480-481 页。出资义务则不同，出资人认缴、未实缴出资前即享有股权，不可抗力不免除其出资不致不公平结果。其二，不适用诉讼时效，这已为《诉讼时效规定》第1 条所明定。其三，公司解散不得免除，这已为《公司法司法解释（二）》第22条所明定。在诉讼主体上，公司注销前有主体资格；公司注销后，发现有出资未缴纳的，可借鉴北京高院《关于公司注销后公司原股东是否可向债务人主张原公司遗留债权的答复》，全体股东成为权利主体。

《公司法（修订草案二次审议稿）》第221 条在规定简易减资的同时，规定不得免除出资，非常突兀和不全面，因为违法免除出资不止发生于简易减资，也不止因为违法减少“注册资本”（还包括资本公积金）。建议以一个条款专门规定：公司不得通过减少注册资本、减少资本公积金弥补亏损的方式免除股东出资义务，但经过法定减资程序的除外。公司注销登记后发现有出资未缴纳的，全体股东有权请求缴纳。

五、结语：兼议《公司法》修订中约定、法定出资规则的完善

出资义务约定性及其债法、公司法限制的命题创设，厘清了出资义务的约定基础及公司法施加的法定影响。其不仅对上文解决的当事人出资约定及其法律效力有作用，对《公司法》及修订草案正确规定出资义务相关规则也有作用，笔者将按照出资义务约定本体、法定衍生体的思路，逐一评析。

首先，出资义务约定本体层面上（约定出资规则）。股东违反股东协议、章程等约定，当然要适用违约责任相关规定，这本是合同法问题，不是公司法处理的重点对象。目前来看，公司法、修订草案认识到了出资义务的请求权基础是约定的，《公司法》第28 条第2 款规定不出资是违约责任（《公司法（修订草案）》第43 条规定股东可以签订设立协议，《公司法（修订草案二次审议稿）》第50 条更是突出不出资承担违约责任的基础是“股东之间的约定”），《公司法》第83 条第2 款明确不出资承担违约责任的基础是发起人协议。但存在以下问题。

（1）请求权基础。概念上，“发起人协议”“设立协议”“股东之间的约定”等表达过于凌乱，这呼唤一个“股东协议”的法定概念统筹。所以，建议在认识到出资意义上的章程也是约定性的基础上，规定不出资的，应当“按照股东协议、公司章程等约定承担违约责任”。

（2）定性不清。针对不出资的违约行为包括哪些，《公司法（修订草案二次审议稿）》第50 条增加了非货币出资的高额作价情形。事实上，非货币出资的高额作价，可能是经全体股东约定同意的，此时不存在违约和违约责任，但仍构成出资亏空，可以纳入出资不符合法定之中。所以，针对出资违约形态，建议与《民法典》合同编的归纳保持一致，表达为“不履行出资义务、履行不符合约定”。此外，增设出资不符合法定的概念。

（3）请求权主体。基于合同法规则，出资义务的请求权主体应包括公司、其他股东，这也合于公司法出资亏空的目的价值，但公司法修订草案并未重视该问题，且《公司法（修订草案二次审议稿）》第53 条规定股东补充赔偿责任时还遗漏了得到《公司法司法解释（三）》第13 条肯定的其他股东的出资请求权。出资违约责任的承担者，《公司法（修订草案二次审议稿）》第50条承继了《公司法》，即仅向“已按期足额缴纳出资的股东”承担违约责任，这是错误的，因为可以存在股东之间双方违约、交叉主张出资违约责任，此外还有向公司承担违约责任问题。

（4）违约责任范围。《公司法（修订草案）》第47、52、207、222 条涉及出资责任范围时，增加了“加算银行同期存款利息”的表达，这应源于《公司法司法解释（三）》第13、14、26 条的返还“出资本息”；同时，该草案的这些条款还单列了“给公司造成损失的”的表达。从债法与公司法二元系统看，这是错误和荒诞的，根源于对出资义务认识不清，没有厘清违约性质的出资责任、侵权性质的出资责任以及公司法衍生体意义上的出资责任。“加算银行同期存款利息”最早出现在《公司法》规定的股份公司募集设立失败后向认股人返还出资时的返还范围（第89 条），这是正确的，因为募集失败后，认股款按借款对待是合适的。但是，这用于出资责任就不对了。依前文，针对不履行出资义务、履行不符合约定这些出资违约行为，责任范围应当是继续履行出资义务、约定的违约金、有损害还要承担损害赔偿责任，针对抽逃出资这种出资侵权行为，责任范围应当是损害赔偿，包括出资返还、其他发生的损害赔偿，二者都不存在按存款对待并“加算银行同期存款利息”问题，当然这不影响出资请求权人在提请损害赔偿时主张，由法院判决支付。所以，《公司法（修订草案二次审议稿）》把“加算银行同期存款利息”这个小尾巴都删除掉，是正确的。不过，仍单列“给公司造成损失的”不妥，因为其或内含于出资违约责任的一部分，或内含于出资侵权责任的一部分规定即可。此外，《公司法（修订草案二次审议稿）》第222 条针对违法减资，规定返还给股东的出资应当退还即可，增加的“减免股东出资的应当恢复原状”这种民法概念非常突兀，也显拖沓，应删除。综上，债法层面的出资义务应主要依靠合同法、侵权法，公司法简单处理即可。《公司法》修改时建议两个法条规定即可，一是出资义务本体，规定：股东可以在股东协议、章程等中就出资义务及相关责任进行约定。股东应当按照股东协议、章程等约定履行出资义务，不履行出资义务或者履行不符合约定的，公司、其他股东有权请求承担继续出资、违约金、损害赔偿等违约责任。《公司法》关于“足额出资”“实物出资交付或登记”等具体要求都不必规定。二是出资侵权，即抽逃出资，规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。抽逃出资的，应当承担返还出资、损害赔偿等侵权责任。协助股东抽逃出资的，负连带责任。

其次，出资义务法定的衍生体层面上（法定出资规则），这涉及公司法创制新规则，是公司法工作的主阵地。限于篇幅，只能简要分析目前的问题。整体上，应回答这样几个问题。（1）7 种衍生体责任（计入修订草案新增的失权规则）的适用情形。公司法、修订草案并没有解决好这个问题，比如其他发起人的资本充实责任，《公司法（修订草案）》针对有限公司的是未按期出资、高额作价2 种情形（第47条），股份公司也如此适用（第109 条），《公司法（修订草案二次审议稿）》则删除了未按期出资情形（第52、99 条），而现行《公司法》是散乱和不一致的，有限公司中只有高额作价（第30 条），股份公司中则包括未按期出资、高额作价（第93 条）。其实，抽逃出资等也应可以适用该规则。再如，新增的失权规则，《公司法（修订草案）》针对的是未按期足额出资、高额作价2 种情形（第46 条），《公司法（修订草案二次审议稿）》却又删除了高额作价情形（第51 条）。从本文出资亏空理论审视，以上文本反映了参与修法的同志在适用情形的规定上存在容易疏漏且难于表达的困扰，亟须立法创设出资亏空的概念加以概括。出资亏空包括出资违约（不履行出资义务或履行不符合约定）、出资侵权（抽逃出资）、出资符合约定但不符合法定（比如非货币出资未经过作价评估程序或者作价金额过高）情形，凡构成出资亏空，就应承担7 种法定出资责任。由此，出资亏空概念起到了出资债法系统各种不出资情形连接并投射到公司法系统适用公司法责任的枢纽作用。（2）7 种衍生体责任的请求权主体，一般应延续债法系统的请求权主体，出资违约、出资不符合法定的，包括公司、其他股东，但专属公司的限制股东权、解除股东资格、失权这3 种除外，董事、高级管理人员不催缴出资责任专属于公司为宜；抽逃出资构成出资侵权，侵权和衍生体责任的请求权主体为公司。公司债权人，在符合股东补充赔偿责任构成要件后，取得对未出资股东直接追索权的同时，也可以成为其他发起人资本充实责任、未出资股权受让人责任等衍生体责任的请求权主体，但专属于公司职权的除外。此外，以上公司法规则不影响债权人基于债法系统的代位权、撤销权介入出资关系。（3）出资责任范围。7 种法定出资责任，涉及责任人给付范围的，应与债法系统保持一致。比如，因出资违约，债法上应继续出资、支付违约金、损害赔偿的，其他发起人连带责任的范围也应包括这些。

具体而言，此处仅谈公司法修订草案新规定的4 种法定出资责任，其中3 种由《公司法司法解释（三）》演变而来，股东失权规则是新创的。（1）股东补充赔偿责任。修订草案存在以下问题。其一，喧宾夺主。公司、其他股东请求不出资股东出资，本是约定义务，毋需公司法规定。但债权人对公司的债权，绕开公司，突破债的相对性，直接向不出资股东就其应出资责任内主张，就需要公司法创制。所以，股东补充赔偿责任又称债权人对股东法定直接追索权。这种强化债权人保护的做法，并非孤例，《德国股份法》第62 条第2 款、《特拉华州普通公司法》第325 条亦有规定。因此，股东补充赔偿责任应以债权人请求权为主导（公司、其他股东请求是次要的），即其符合怎样的构成要件才能向股东请求。《公司法司法解释（三）》第13 条第2 款是这样做的，但《公司法（修订草案二次审议稿）》第53 条表达上背离了这种做法，似乎股东补充赔偿责任就仅是要解决未届期出资的加速到期问题，而加速到期仅是构成要件之一中的特殊情形而已。其二，构成要件相关的问题。一是公司不能清偿到期债务，依前文，应采现金流标准。二是股东不出资，应包括出资违约（含逾期未出资）、出资侵权、出资不符合法定三种情形。未届期出资是否也可以请求（加速到期），只是一种特殊情形。依出资亏空理论，公司不能清偿到期债务的（现金流标准），应认定出资亏空，可以加速到期。此外，不当延长出资期限等引起的加速到期，本是债法系统撤销权的运用，符合自可适用，毋需公司法规定。其三，其他主体应承担的出资义务衍生体责任（比如发起人资本充实责任、未出资股权转让受让人责任），此时，债权人也可以主张。综上，建议将《公司法（修订草案二次审议稿）》第53 条修改为：（第1 款）公司不能清偿债权人到期债务，债权人有权请求出资违约、抽逃出资、出资不符合法定造成出资亏空的股东，在其应承担的出资责任内就公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。出资期限未届期的，债权人的清偿不受出资期限限制。其他责任主体应负法定出资责任的，债权人也有权主张。（第2 款）债权人提出的请求，公司、其他股东也有权提出。

（2）未出资股权转让责任。从司法解释到公司法两次修订草案，该规则一直处于改动中。如何实现股权自由转让与出资亏空填补之间最好的平衡，确需斟酌，但二次修订草案弱化出让人责任、加重受让人责任的做法是欠妥的。从出资亏空理论来看，认缴出资的原始股东是出资义务“背书人”，出资亏空填补前，无论是否仍是股东，都不脱离出资责任。受让人作为交易第三人，本是保护对象，特别是受让人善意之时。《公司法（修订草案二次审议稿）》第88 条对出让人责任采“三分法”，忽略了一个要点，即未出资股权转让责任不存在保护出让人认缴期限利益问题，甚至要防范出让人通过转让未出资股权获利的“空手套白狼”行为，更要避免受让人既交了股权转让款还要补出资的“双重迫害”。此外，国外对未出资股权的转让，总体持保守态度，《美国示范商事公司法》第6.21（e）条规定未缴纳出资前，公司可以限制股票转让；《南非公司法》第40 条规定未出资股份，除非公司同意，否则不得转让。综上，建议将《公司法（修订草案二次审议稿）》第88 条修改为：股东转让存在出资亏空的股权的，出让人仍负出资责任；受让人知道或者应当知道的，负连带责任。公司对存在出资亏空的股权转让有限制的，从其规定。

（3）董事、高级管理人员不催缴出资责任。简要而言，《公司法（修订草案二次审议稿）》的主要问题是，其一，分散规定在第52 条（高额作价）、第57 条（抽逃出资）、第222 条（违法减资返还出资），应当以一个条款统筹规定。其二，遗漏了应当适用该责任的其他重要情形，比如股东未按期出资情形，特别是催缴出资后可适用失权规则的情形，最应规定董事、监事、高级管理人员催缴责任，反而没有规定。其三，责任范围，依前文，应以出资责任涵盖的范围为基础，而非仅是“给公司造成损失的”。其四，责任方式不应是连带责任，应以与其责任大小相适的补充赔偿责任为宜。建议删除相关条款，统筹规定为：公司董事、监事、高级管理人员对股东出资负有核查、催缴、监管义务的，违反该义务造成出资亏空的，应当按照责任大小承担相应的补充赔偿责任。

（4）股东失权规则。这一规则源于《德国有限责任公司法》第21 条、《德国股份法》第64 条等规定，旨在将失权作为一种严厉的惩罚手段敦促出资人出资。《公司法（修订草案二次审议稿）》第51 条的主要问题是，其一，适用情形应扩大。虽然第51 条“未按期足额出资”类似德国法的迟延出资，但从出资亏空理论来看，应适用于出资违约、抽逃出资、出资不符合法定造成出资亏空的情形。其二，失权程序上，由于其严厉性，应明确规定为书面催告，且注明不按规定宽限期出资将失权的警告。其三，失权含义应明确。失权包括两方面，一是剥夺已缴出资款；二是剥夺所有认缴出资所享有的股权（含已缴出资对应的那部分股权）。其四，失权后的法律效果。目前《公司法（修订草案二次审议稿）》第51条第3 款、第4 款是不合逻辑、不知所云的，且失权的目的仍在出资亏空填补，而非获得了减资和注销股权的正当理由。建议借鉴德国法，改为：（第1 款）股东失权后，在出资亏空填补前，该失权股东仍负出资责任，对迟延出资及公司追索造成的损失，也承担责任。（第2 款）如果失权股东的股权是从前权利人和再前权利人处取得，先由前权利人承担；30 天后前权利人未缴纳的，由再前权利人承担。前手的责任限其取得股权起5 年，其承担责任后取得失权股东的股权。（第3 款）如果无法从前手处填补亏空，公司可以通过拍卖方式出售股权，采其他方式出售股权的，应经失权股东同意。出售股权后，填补出资亏空后有剩余的，支付给失权股东；不足的，失权股东仍负填补责任。（第4 款）以上途径仍无法填补出资亏空的，公司其他股东应当按照出资比例填补。

鉴于公司法及修订草案在出资义务规定上存在的问题，笔者的意见是，有必要依本文的理论和方法论工具，界分清出资义务约定本体与法定的出资义务衍生体；有必要创设出资亏空的概念涵盖各种不出资情形；有必要在出资亏空理论下全面系统地梳理法定出资责任。