黄娟

摘要：作为发达经济体之一的欧盟担忧外国补贴扭曲内部市场，针对来自第三国的补贴采取救济措施，持续推进《外国补贴条例》立法，拟建立完整的外国补贴制度。从WTO视角看，欧盟委员会认定由第三国授予的财政资助构成专向性补贴的方式突破SCM协定，《外国补贴条例》条款涉嫌违反SCM协定与GATS的义务。欧盟严格规制外国补贴将对中国和平崛起与对外投资产生不利影响，中国应持续质疑欧盟行为的合法性，规范政府补贴政策，引导企业建立补贴审查应对预案，适时采取反制措施。

关键词：外国补贴；欧盟；《外国补贴条例》；WTO；SCM协定

世界贸易组织（以下简称WTO）框架下的《补贴与反补贴措施协定》（以下简称SCM协定）主要针对成员补贴其自身商品生产或销售的情况，而一国政府补贴境外企业的情况往往被国际社会忽略，不受WTO补贴纪律的约束。然而，近年来，越来越多的外国直接投资从新兴经济体流向发达经济体，引起了发达国家的关注。例如，众多中国企业在海外设立分支机构并参与大型项目，来自中国的直接投资开始受到海外国家的严格审查。包括欧盟在内的一些WTO成员担忧在外国建立的由中国持股的企业因“一带一路”倡议获得融资，破坏公平竞争．“扭曲”其内部市场。因此，欧盟近年来积极以单边行动应对“外国补贴”。①基于此，本研究聚焦欧盟规制外国补贴的实践动向和法律动向，从WTO视角探讨欧盟对外国补贴监管的合法性问题。

一、欧盟规制外国补贴的“两步走”策略

分析近三年欧盟规制外国补贴的动向，笔者认为，可以将欧盟的策略归纳为“两步走”。第一步是开展反外国补贴新实践，在2020年的两起反补贴调查中，欧盟将中国向埃及企业提供的跨国财政支持视为埃及政府提供的补贴，并征收反补贴税。第二步是制定反外国补贴新规则，企图将反外国补贴行为合法化、框架化，欧委会于2021年发布《关于扭曲境内市场的外國补贴条例草案》（以下简称《外国补贴条例草案》或草案）并持续推进，欧洲议会和欧盟理事会于2022年11月先后通过《关于扭曲境内市场的外国补贴条例》（以下简称《外国补贴条例》或条例），该条例预计于2023年年中正式实施。下文将从实践到立法阐释欧盟规制外国补贴的动向。

（一）发起调查：将第三国财政资助认定为专向性补贴

在“一带一路”战略框架下，中国帮助埃及建立苏伊士运河经济贸易合作区，并在该经济区内投资建立由中国企业控股的埃及子公司或中埃合资公司。2020年，在“中埃一玻璃纤维编织物案”和“埃及一特定长纤维产品案”中，申诉人认为位于中埃苏伊士经贸合作区内的埃及公司接受了来自中国国有或国有控股实体的财政资助，要求欧委会发起反补贴调查。②经过调查，欧盟首次将涉案跨境财政资助认定为专向性补贴并采取救济措施，影响深远。两案中欧委会对于涉案财政资助的认定思路类似，以最早启动调查的“中埃一玻璃纤维编织物案”为例，中埃和欧委会之间的争议焦点主要围绕补贴的定义和专向性问题展开。

第一，中方向埃及公司提供的融资是否可以认定为由埃及政府提供的“补贴”。根据《对来自非欧盟成员国受补贴进口产品保护性措施的条例>（以下简称“《欧盟反补贴条例》”）③第2条对补贴定义的规定，补贴可由进口产品原产国政府或出口国境内的政府或任何公共机构给予。欧委会认为涉案产品在埃及生产，并自埃及向欧盟出口，“政府”的含义可以作开放性解释，既可以指由政府直接实施的行为，也可以指可归责于该政府的行为。尽管在解释《欧盟反补贴条例》时应尽可能依据SCM协定的条文，但SCM协定并没有否定由一国政府授予、另一国政府接受并认可的财政资助可视为由接受国授予。欧委会援引《国家对国际不法行为的责任条款》（以下简称《国家责任条款》）第11条，认为埃及政府认可中方对位于埃及境内的企业提供优惠融资，中方提供的融资则可以视为埃及政府对埃及企业提供的财政资助，因而，本案中存在符合《欧盟反补贴条例》第2条和第3条的“补贴”。而埃及认为依据国际法，不能将他国政府的主权行为归因于埃及政府，《国家责任条款》第11条并不适用于本案，根据《欧盟反补贴条例》，提供补贴的主体与接收补贴的主体应当位于同一国家之内，本案中的情形并不构成条例规定的“补贴”。

第二，涉案财政资助是否具有专向性。根据《欧盟反补贴条例》第3条，财政资助的接受者必须位于授予者的管辖范围之内。欧委会认为由于来自中方的财政资助可以视为埃及政府给予的补贴，因而补贴的接收企业就位于授予当局的管辖权内，符合该条例第3条。而埃及的观点截然相反，主张由中方授予埃及境内企业的财政资助并不具有专向性，因为位于埃及境内的企业不属于中国政府的管辖范围。

最终，欧委会认定中国的公共机构向经济区内的企业提供了补贴，由于埃及政府积极寻求，许可和采用中国公共机构提供的补贴，这些补贴可以归咎于埃及政府，并且只授予位于合作区内的特定企业，因此构成WTO规则意义上的可诉补贴。对此，2020年6月，我国商务部贸易救济调查局负责人表示欧委会在调查中公然违反WTO关于补贴应来自出口国政府的规定，将反补贴认定从出口国埃及扩大到第三国中国的做法将使来自任何国家或地区的企业在全球投资和经营过程中面临相同风险。

（二）深入立法：持续推进《外国补贴条例》

在欧盟的战略框架中，“外国补贴”属于损害内部市场公平竞争的重大风险，反补贴实践中的创新做法亟需以立法的形式固定，并在全球范围扩大其影响力，使自身的主张得到更多力量支持。2020年6月17日，欧委会发布了《关于为外国补贴创造公平竞争环境的白皮书》，指出外国补贴可能破坏公平竞争环境、扭曲欧盟所有经济部门的竞争机制。2021年5月5日，欧委会在收集白皮书意见的基础上，发布《外国补贴条例草案》。2022年6月30日，欧洲议会和欧盟理事会针对欧委会提出的草案达成临时协议并于7月11日公布相关文本，对此前的草案作出进一步修改。2022年11月28日，欧盟理事会批准了《外国补贴条例》，条例会在《欧盟官方公报》公布，并在公布后的第20日生效。

欧盟《外国补贴条例》具体规定了外国补贴的适用范围、监管工具、审查框架、审查机制等。构成外国补贴需满足三个条件，一是第三国通过政府、公共或私营实体提供财政资助，二是财政资助授予在欧盟内部市场上从事经济活动的企业“利益”，三是财政资助在法律上或事实上仅限于单个或多个企业或产业，即具有“专向性”。外国补贴可以采取多种形式，如贷款、担保、债务减免、免税的出口融资、直接财政拨款等。但并非所有外国补贴都是规制对象，欧委会需逐案评估外国补贴是否造成“扭曲内部市场”的结果，这种评估需要应用各种指标，如补贴的金额、性质等。

具体而言，《外国补贴条例》引入三种机制解决外国补贴扭曲欧盟市场的问题，一是解决市场扭曲问题的一般制度，二是经营者集中的审查制度，三是公共采购的审查制度。制度一具有兜底性，欧委会可以主动审查任何可能扭曲欧盟市场的外国补贴信息，当然也适用于经营者集中和公共采购领域。程序上分为初步审查和深入调查两个阶段，若经深入调查认定外国补贴扭曲欧盟市场，欧委会可以采取纠正措施，若企业主动提供承诺，欧委会可作出使该承诺约束企业的决定。关于制度二，当经营者集中达到法定申报条件或欧委会要求申报时，经营者应当向欧委会进行集中申报。若欧委会经审查认定企业获得外国补贴并扭曲内部市场，可以作出禁止集中的决定；针对己实施集中的情况，欧委会可以要求经营者解散集中，或采取其他适当措施尽可能恢复集中实施前的状态。制度三则针对公共采购程序，欧委会需审查外国补贴是否使企业提交的标书相对于其涉及的工程、物资或服务具有不适当的优势，且在评估中只考虑申报前三年内给予的外国补贴。

总体而言，《外国补贴条例》在SCM协定认定受约束补贴的三要素基础上提出了“扭曲内部市场”的规制标准，并赋予欧委会各领域、全方位的监管权，对获得域外资助的企业设定了更多实质义务。条例将在生效6个月后直接适用于相关企业，届时将对我国企业在欧盟市场的经贸活动产生重大影响。

二、欧盟规制外国补贴的合法性问题

从发起调查、采取反补贴措施，到深入立法、持续完善《外国补贴条例》，近年来，欧盟将规制外国补贴作为其政策制定的优先事项，反映出其保护和扶持本土企业的决心。尽管欧盟打着维护内部市场公平竞争的旗号，但规制外国补贴的单边行为是否符合国际法尤其是WTO规则，是否背离欧盟作为WTO成员应遵循的义务有待考察。笔者认为，欧盟针对外国补贴的实践及立法与WTO协定的具体条款存在如下冲突。

（一）欧委会对外国补贴的认定与SCM协定的冲突

在“中埃一玻璃纤维编织物案”中，针对欧委会将来自中方的财政资助归结于埃及对国内产业的补贴认定，可以从反补贴规则本身去考察欧委会主张是否合规。作为WTO成员方，欧盟发布的《反补贴条例》在前言部分表明其规则及措辞与SCM协定保持高度一致。为了考察《欧盟反补贴条例》中“政府”的含义是否可以做扩张性解释，即授予财政资助的政府能否扩大为认可该财政资助的政府，有必要研究SCM协定中对“补贴”的定义。SCM协定第1.1（a）（1）条对“政府或公共机构”的限定词为“在成员方境内”，可以看出其并没有限制授予财政资助的政府的位置，那么即使授予财政资助的政府和接受财政资助的企业不在同一领土，仅从第1.1（a）（1）条看符合规定。笔者认为，欧委会将“政府”扩大解释并不违反SCM协定，但需要合理路径。

然而，欧委会在解释“政府”一词时，采取的路径是将《国家责任条款》第11条作为国际习惯法，运用这一条款去解释《欧盟反补贴条例》，这一路径的合理性有待商榷。根据《关于争端解决规则与程序的谅解》第3.2条，《维也纳条约法公约》第31条是“国际公法解释习惯规则”的一部分，适用于澄清WTO协定的规定。《维也纳条约法公约》第31.3条规定，在解释条款时，应考虑“适用于双方关系的任何相关国际法规则”。在本案中，《国家责任条款》第11条不是关于SCM协定解释或适用的国际法规则。一方面，《国家责任条款》适用的对象是“国际不法行为”，而SCM协定并未从整体上认为补贴是“非法行为”，补贴从历史上看既可能帮助WTO成员方实现社会、经济发展等政策目标，也可能会扭曲国际贸易，因此，《国家责任条款》与SCM协定适用的对象并不相同，不能将其视作是解释SCM协定的“相关”国际法规则。另一方面，笔者认为《国家责任条款》第11条本身是否属于“国际法规则”有待考量，虽然上诉机构和专家组承认《国家责任条款》的部分条款可以被理解为公认的习惯国际法，但第11条与这些条款具有区别，其是否己上升到习惯国际法的地位，仍然是一个有争议的问题。综上，笔者认为欧委会引用《国家责任条款》第11条解释“政府”一词的含义较为牵强，既然该条款无法用于解释SCM协定，将其用于解释《欧盟反补贴条例》的行为则更缺乏法理支撑。因此，欧委会强行将授予财政资助的主体由中方转化为埃及政府，从而贴近SCM协定对“补贴”的定义并不合理。

其次，并非所有补贴都受到WTO多边规则的约束，WTO成员只能针对具有“专向性”的补贴采取单边或多边救济措施。即使欧委会能通过扩大解释将涉案财政资助认定为“补贴”，也不足以支持其采取反补贴措施，需要进一步证明涉案财政资助具有“专向性”。SCM协定第2条对“专向性”作出规定，即补贴须在授予当局的管辖范围内给予一家或一组企业或产业，第3条规定的禁止性补贴自动被视为具有专向性，因而，除非补贴是第3条规定的禁止性补贴，否则，只有当补贴接受者位于“授予当局的管辖范围”时，该补贴才会受单边或多边救济措施的约束。关于SCM协定第2.1条中的“管辖范围”，传统观点认为其具有地域性，SCM协定的谈判历史也可以佐证这一解释。而由于在第三国设立的生产商位于授予资助国境外，不属于授予国的管辖范围，对这类企业授予的补贴不具有专向性，因而此类跨国补贴不受WTO规则的约束。禁止性补贴自动被视为具有专向性，故只有跨国财政資助属于禁止性补贴时，才会受SCM协定救济措施的约束。在本案中，欧盟必须履行WTO协定的义务，由于中方给予的跨境财政资助不属于禁止性补贴，不具有WTO意义下的专向性，并不受SCM协定和《欧盟反补贴条例》的约束。

“中埃一玻璃纤维编织物案”中欧委会的意见反映出欧盟规制外国补贴的迫切心理。即使欧委会在认定和规制外国补贴时超越了SCM协定，亦违背自身制定的《欧盟反补贴条例》，可能遭遇国际社会的质疑，欧委会也穷尽国际法去牵强地进行文义解释，将涉案财政资助认定为专向性补贴，为欧盟境内企业争取最大化利益。

（二）《外国补贴条例》与SCM协定及GATS的冲突

除了在反补贴调查中欧委会认定存在外国补贴的路径不符合WTO法，欧盟最终通过的《外国补贴条例》亦违背SCM协定与GATS的部分条款。

首先，条例规定的措施涉嫌违反SCM协定第32.1条。对比《外国补贴条例》与SCM协定，SCM协定规定补贴的授予主体是成员方的政府或公共机构，而条例规定主体是第三国中央及地方政府、可归因于第三国的公共及私营实体。在补贴的具体构成要件上，SCM协定与条例对“补贴”或“外国补贴”的定义都包含“提供财政资助”和“授予利益”，区别在于条例中构成外国补贴的第三要件是财政资助的“专向性”，而SCM协定下“专向性”仅是补贴受到协定核心义务约束的条件。因此，除了可归因于第三国的私营实体给予补贴的情况，条例对“外国补贴”的定义比SCM协定的“补贴”含义更加狭窄，原则上均构成SCM协定意义下的“补贴”。根据SCM协定第32.1条，“除非按照本协定解释的GATT1994规定，否则不得针对另一成员的补贴采取任何具体行动”。笔者认为，由于大部分“外国补贴”属于SCM协定所定义的“补贴”，《外国补贴条例》规定的诸多救济措施构成了“针对”补贴的行动。

其次，《外国补贴条例》涉嫌违反最惠国待遇与国民待遇。根据《服务贸易总协定》（以下简称GATS）第2条，“每一成员应当立即地且无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供者不低于它给予任何其他国家的同类服务和服务提供者的待遇”。表面上《外国补贴条例》普遍适用于欧盟境内企业，法律表述上并不违反最惠国待遇，但条例赋予欧委会针对外国补贴广泛的调查权及在必要时修订申报门槛的权利，若欧委会在实际操作中仅针对中国等少数国家的特定财政资助开展调查并发布报告，对其他国家很少或不启动调查，或以特定国家的补贴情况为依据修订申报门槛，将会产生事实上的歧视性待遇。从现实看，欧委会此前启动的外国补贴调查已经很显著地指向中国。在国民待遇方面，根据GATS第17条，各成员应根据承诺表给予其他成员的服务和服务提供者不低于它给予本国同类服务和服务提供者的待遇。条例似乎是对本国服务提供者和外资服务提供者同等适用，但实践中其他成员服务提供者获得外国补贴的概率更高，在接受欧委会补贴审查上面临更大风险，因此，条例实际上是一种贸易保护工具，涉嫌事实上违背国民待遇。

综上所述，《外国补贴条例》的调整范围从货物领域扩大到投资、服务、经营者集中、公共采购等多个经济活动领域，涉嫌违反SCM协定和GATS的多项义务。考察GATT1994和GATS的一般例外条款，可以发现条例的公平竞争政策并未被相关条款的例外情形明确涵盖，因此欧盟也无法根据WTO相关例外条款获得正当性。尽管在条例文件中欧盟声称根据本条例采取的行动不得构成针对由WTO成员第三国给予的SCM协定第32.1条所指的补贴的具体行动，且不得阻止欧盟履行其在国际协议下的义务，但显然其拟推出的政策无法遵守该承诺，后续欧盟将如何寻求遵守SCM协定仍有待考察。

三、中国视角下欧盟规制外国补贴的应对思路

在《外国补贴条例》正式实施以后，欧盟建立的新监管机制将对我国产生多重影响。从宏观视角看，该机制直接影响我国“一带一路”倡议等国家战略和产业政策的持续推进与布局，打乱我国政府当前直接或间接参与的财政支持计划。从微观视角看，由于东道国欧盟对中国政府的长期误解，在欧投资和经营的企业将面临欧委会在监管过程中以维护内部市场公平竞争为由的歧视性对待，被迫接受更多的事前申报义务与事后监管步骤，交易成本与合规风险将显著提升。面对欧盟规制外国补贴的“两步走”策略，中国可以从四个方面积极应对。

一是加强各方磋商，做好诉讼准备。根据上文分析，无论是反补贴调查中欧委会的论证路径，还是《外国补贴条例》的条款，均涉嫌违反WTO规则。然而，欧盟在推进立法的进程中，不断更新其立法文本的表述以掩盖此前一些学者提出的非法性问题。中国学者应当继续深入研究欧盟实践与立法的WTO合规性，国家层面可以通过和欧盟的磋商及国际多边场合积极主张具有强论据支撑的反对观点，必要时以“一带一路”倡议框架下的国际投资合作对后疫情时代国际经济恢复的重要作用为谈判支撑，提出关于禁止歧视性投资反补贴措施的提案。同时，也要联合专家学者准备好诉讼方案，若未来欧美等国再次对中国启动类似的跨境补贴调查，中国将能够以更全面的法律论证向调查方主张合法权益，必要时可诉诸WTO争端解决机构和利用“多方临时上诉仲裁安排”加以解决。

二是规范政府补贴政策，深化国有企业改革。目前，我国的政府补贴发放确实存在不合理和需要改进的地方，影响到国内国际双循环的新发展格局。中国应当认识到现有补贴政策和竞争制度的不足，尽快起草和完善关于政府与公共机构补贴的法律法规与产业政策，适应国际社会对补贴规则日益严格的要求，转变对“走出去”企业的扶持方式。同时，中国需要加快国企改革的步伐，妥善解决国有企业的补贴问题，摆脱欧美关于国有企业认定规则的约束，推动国企市场化发展。

三是指导企业建立合规方案，提升风险控制能力。一方面要做好事前预警，企业合规团队充分研究欧盟条例规定的义务，密切关注外国补贴国际立法动态，预测哪些财政补贴可能被认定为扭曲欧盟内部市场的外国补贴，研判未来投资计划与业务开展中的風险，根据风险评估灵活开展海外投资活动。另一方面，一旦欧盟外国补贴法生效，如果企业成为审查对象，应以最快速度建立应对方案，在积极配合欧委会调查的同时在欧盟法的框架中提出抗辩意见，争取自身最大权益。

四是借鉴欧美补贴制度，适时采取反制措施。从反外国补贴的发展趋势来看，美国已经提出类似的立法建议，在《消除全球市场扭曲以保护美国就业法案》中提到了中国钢铁制造商的跨境补贴情况，未来欧盟可能会和其他发达经济体联手对中国施压。除了被动应对外国补贴政策带来的不利影响，中国更应该主动出击，逐步推进对自身有利的补贴政策，必要时通过双边投资协定等方式反制其他国家对我国对外投资的审查。

四、结语

从历史看，西方国家基于海外扩张目的流向发展中国家的跨境补贴长期存在但并未引起国际社会重视，直到中国迈出对外投资的步伐，这些发达国家才将跨境补贴视为国家追求战略目标的工具并极力反对。面对美欧具有针对性的单边行为，中国既要认识到新政策對自身对外投资的不利，充分利用国际法规则挑战美欧不合理的主张，支持我国产业“走出去”，也要从吸引外资进入、积极参与构建新一代国际经贸规则、利用跨境补贴措施反制外国等角度把握经济增长的主动权，探索独立自主、对等平衡的新发展道路。▲注释：

①2020年欧委会发布的《关于为外国补贴创造公平竞争环境的白皮书》将外国补贴定义为欧盟以外的政府或任何公共机构提供的财政资助，在法律上或事实上针对单个企业、产业或针对企业或产业集团，并为接受人带来利益。

②2019年4月，欧委会收到申诉，要求对原产于中国和埃及的进口玻璃纤维织物发起反补贴调查。2019年6月，欧委会收到关于原产于埃及的进口玻璃纤维产品的申诉。欧委会分别启动了反补贴调查。，

③《欧盟反补贴条例》的补贴认定规则与SCM协定保持一致，第3条规定补贴的构成要件包括适格主体、财政资助和授予利益，第4条规定对于专向性补贴才能采取措施，出口补贴和进口替代补贴自动视为具有专向性，专向性主要表现为法律上的专向性、事实上的专向性和地区上的专向性。

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