文/上海市嘉定区人民检察院课题组

伴随着社会生活的发展变化，涉赌博类犯罪呈现出网络化、类型分化多元等显著特征，加之立法和司法解释层面虽有修订却不周延等因素，导致该类案件的罪名认定存在一定争议，表现在开设赌场罪与赌博罪如何进行界分、开设赌场罪的入罪要件和标准为何、涉赌博类犯罪的犯罪金额如何认定和“情节严重”如何把握等问题。

本文认为，开设赌场罪的成立并非以赌博罪的成立为前提，而应具有独立的入罪标准；涉赌博类犯罪金额对案件证据状况依赖性强；对该类案件“情节严重”的认定应遵循一致化原则等。

定性难题的原因分析

随着互联网技术的发展，涉赌博犯罪模式呈多样化特征。突破地域限制人员聚集的便利性和电子金融支付业务的发展，为赌博这类对人员、资金依赖性极强的违法犯罪活动提供了条件，客观上使其得以“蓬勃发展”。技术的发展促使网络社会形成、发展，网络空间发展成为网络赌博的新的场域，突破地域藩篱的网络赌博犯罪得以借势生长。

涉赌博犯罪的立法呈“补丁化”特征导致法律适用难题。基本法层面看，从赌博罪入刑之后进行两次修正，第一次是《刑修（六）》增设开设赌场罪。第二次是《刑修（十一）》进一步提升和调整了开设赌场罪的刑罚配置；增设组织参与国（境）外赌博罪。司法解释层面看，2005年“两高”出台了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博刑事案件解释》），细化了聚众赌博罪的入罪标准、赌资的概念及处理等问题，其中第二条规定了“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场”。2008年，最高人民检察院、公安部联合制发了《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，该规定中涉及赌博罪的入罪标准并未突破2005年司法解释的规定。司法指导文件层面看，2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博犯罪意见》）发布，主要规制的对象是网络赌博犯罪，并对网络开设赌场案件“情节严重”的标准进行了界定。2014年《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》发布，主要规制的对象是“利用赌博机组织赌博的行为”。再后来，2020年专门针对“跨境赌博犯罪”进行规制的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》发布，根据司法实践发展的实际，扩展了开设赌场罪的行为类型和办案标准，如将利用“应用程序”开设赌场类案件纳入开设赌场罪的规制范围。但该种情形并不限于跨境赌博犯罪范围内，非跨境赌博也存在相当数量的案件属于利用手机App开设赌场的情况。

上述涉赌博的相关立法旨在满足司法实践中对当下涉赌博犯罪的打击需要，但不可否认，上述“补丁式”的规定也导致了司法实践中的诸多办案难题。

不同情况下如何定性

当前涉赌博类犯罪案件日益增多且犯罪手段迭代更新，出现多元类型分化，如何进行司法定性成为实践难题。

问题一：到底是开设赌场罪还是聚众赌博罪？

近年来，司法实践中出现相当数量的涉网络赌博犯罪均与各类棋牌游戏App密切相关，利用手机App进行的赌博类犯罪存在多种行为方式，其中利用互联网建立聊天群聚集人员，并利用棋牌游戏类App提供的网络空间进行赌博活动，在司法实践中较为常见。如有的犯罪嫌疑人招揽赌徒至“明星上海麻将”App内某亲友圈进行赌博，并从中收取台费牟利；有的犯罪嫌疑人则是开设网络虚拟房间，聚集他人进行赌博，以抽取“房费”名义进行抽头渔利；再如当前司法实践中出现的“抢红包”类开设赌场案件，类似行为应当如何准确、恰当地定性？

问题二：对于“流动赌场”应如何认定？

从立法历程分析可知，开设赌场罪系由赌博罪分化而来，从字面意思来看，聚集人员赌博与为赌博提供场所这两种行为的区分看似明确，实则此两罪在适用过程中的界限日渐不清晰。如当前司法实践中，行为人为了逃避打击，通过频繁更换赌博地点的方式，多次组织人员进行赌博活动，公安机关抓获时仅能确定最后一次赌博犯罪的金额、人数等。但根据犯罪嫌疑人、赌徒的供述，可以确认犯罪嫌疑人此前在多个临时场地均有聚众赌博行为，并有安排人员望风等行为。此种行为的特征是：赌博场所不固定，但赌博组织人员和参与赌博人员范围相对固定且彼此熟悉，赌场经营模式相对固定，且次数一般达到“多次”。此种行为应当认定为赌博罪还是开设赌场罪？

问题三：涉网络开设赌场还是组织参与国（境）外赌博？

《网络赌博犯罪意见》规定，为赌博网站担任代理并接受投注的行为构成开设赌场罪。然而《刑修（十一）》增加了“组织参与国（境）外赌博罪”这一罪名。目前，对于该新罪名如何适用尚缺乏相关的司法解释。比如案件中的行为模式系犯罪嫌疑人利用境外赌博网站接受赌徒投注，并为赌徒进行结算赌资服务。该种行为模式是认定为开设赌场罪还是组织参与国（境）外赌博罪？

涉赌博类犯罪呈现多样化特征

定性问题的深度思考

对案件进行准确定性是案件得到公平处理的前提和基础，有利于同案同判，量刑均衡，保证法律统一适用。本文认为：

对“开设赌场”行为的内涵与外延界定应与时俱进。伴随着技术的发展，赌博类犯罪在犯罪方式方面已经较之前线下赌博更为复杂。比如当前司法实践中出现的“抢红包”类开设赌场案件，其行为模式系犯罪嫌疑人采用互联网聊天软件聚集人员，设定赌博规则，以牟取非法利益。即移动互联网技术迅猛发展的信息化时代，开设赌场犯罪的行为方式不会局限于“为赌博提供场所”这样的概念内涵和外延，而是扩展至包括聚集人员、设定赌博规则；聚集人员、对赌博活动实体或者虚拟空间进行管理、控制等行为。在此背景之下，当前司法实践中出现的，比如行为人招揽并组织赌客至棋牌类App内亲友圈麻将馆进行麻将赌博的行为，因其人员范围具有特定性，行为人对该网络赌博空间具有控制、管理权限，他人不能随意进入该赌博空间，其行为则更符合开设赌场罪的构成要件。

对于行为性质的认定应考虑其本质属性。对于线下开设赌场行为的认定，如果行为人在固定地点连续聚众赌博多次的，认定开设赌场罪争议不大。但如果犯罪行为人为逃避打击，故意频繁变换场地，而主要组织人员相对固定且参与抽头渔利分成，赌博规则由其设定，应当认定为“流动赌 场”，同样应当认定开设赌场罪予以严厉打击。对开设赌场罪的认定应着重把握其控制性、开放性、持续性等本质属性与特征。

认定组织参与国（境）外赌博罪应着重考虑其立法本意。对于为境外赌博网站担任代理并接受投注的行为定性，基于司法实践中认定赌博网站到底是否在境外存在证据难题，从本罪的立法背景考虑，本文认为对类似行为还是遵循从严打击的基本立场。具体到个案中，还要结合案件中犯罪嫌疑人的具体行为模式进行具体定性分析。

（课题组成员：张争辉，上海市嘉定区人民检察院第一检察部主任；周尧杰，上海市嘉定区人民检察院第三检察部业务主任；孙娟，上海市嘉定区人民检察院第一检察部检察官；张倩，上海市嘉定区人民检察院第一检察部检察官助理；郭润舟，上海市嘉定区人民检察院第一检察部检察官助理；卢怡璇，上海市嘉定区人民检察院第一检察部检察官助理）