文/郝灿

在经济往来中，民营企业及非国家工作人员收受回扣的情况屡见不鲜。收受回扣的行为可能存在刑事法律风险、行政法律风险以及民事法律风险（如导致相关合同无效、承担违约责任及收受回扣的劳动者被解除劳动合同后无法获得相应赔偿等等）。

虽然在大多数人看来，“受贿”与国家公务公职人员有关，但事实上，除了公务员等国家公职人员，公司、企业或其他单位的工作人员利用职务之便收取他人财物，为他人谋取利益的行为，一样也是受贿行为，数额较大，同样构成犯罪。与国家工作人员受贿成立受贿罪相对应，我国《刑法》规定非国家工作人员受贿罪，对公司、企业或者其他单位的工作人员受贿行为予以惩治。本罪是企业高发犯罪，多见于高管、后勤、采购等部门，典型表现形式为商业贿赂，如个人在商业往来中收取回扣或者接受交易相对方的旅游报销、会员卡等。商业贿赂多发于行政管理、后勤、销售、采购等部门，从短期看可能影响企业盈利状况，从长期看不利于企业的稳定发展。

我国《刑法》关于本罪的内容

第一百六十三条 【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

我国《刑法修正案（十一）》对本罪的修订

第一百六十三条 【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

加大惩处力度

非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。本罪规定在我国《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”之中，我国《刑法》第一百六十三条对该罪名的构成要件和量刑做出了相关规定。成立本罪，需要同时满足以下必备要件：1.公司、企业或者其他单位的工作人员。2.利用职务上的便利。3.索取他人财物或者非法收受他人财物。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称《意见》）有关规定，“财物”既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、债务免除、会员服务、代币卡（券）、旅游费用等，具体数额以实际支付或者应当支付的费用为准。违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的也以本罪论处。4.为他人谋取利益。5.数额较大。根据《解释》第十一条规定，非国家工作人员受贿罪的“数额较大”起点为受贿罪、贪污罪“数额较大”的数额标准规定的2倍，即6万元。

我国《刑法修正案（十一）》对非国家工作人员受贿罪的调整涉及以下四个方面：一是法定刑档数的调整。将原来的两档调整为三档，新增加第三档“数额特别巨大或者有其他严重情节”；二是量刑节点的调整。量刑的节点由原来的“五年”变成“三年”，并且将最高刑提高至无期徒刑；三是附加刑的调整。相比修改之前，每一个量刑档次均设有“并处罚金刑”，并且取消原来第二档的“可以并处没收财产”；四是情节模式的增加。情节模式的增加可谓一大亮点，改变原来的量刑标准单一化状态，在第二档增加“其他严重情节”，第三档增加“其他特别严重情节”。

加深实践思考

民营企业在整个国家经济体系中扮演着越来越重要的角色，我国对非国家工作人员受贿罪的法定刑进行细化以及适当提高法定最高刑，无疑是加大对民营企业的保护力度，对民营企业中的非国家工作人员予以警示，进而促进企业健康持续地发展。从加大对民营企业的保护力度来讲，也能相对发挥出对民营企业产权的保护作用，民营企业在健康的商业环境中发展是对企业产权的重要保障。对本罪的具体立法和司法实践思考如下：

不宜降低对非国家工作人员受贿罪的法定刑。

第一，在行贿治理政策整体趋严的大背景下，不应出现内部的政策分裂，因为行为模式的塑造是整体性的，有商业贿赂的行为习惯，就会有职务贿赂的行为惯性。第二，在市场经济以及经济全球化的大背景下，公平竞争的市场秩序尤其需要我国《刑法》的维护，企业全球化过程中的风险防范也离不开我国《刑法》对企业行为模式的塑造。中国共产党第二十次全国代表大会上的报告也明确指出，要“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大，构建全国统一大市场，深化要素市场化改革，建设高标准市场体系。完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境”。也就是说，为了进一步推进社会主义经济建设，我们需要强化对公平竞争的市场秩序的维护。

放在更大的国际背景来看，美国的《反海外腐败法》和英国的《反贿赂法》都强化了海外反贿赂执法。这些执法活动的目的在于，通过刑罚手段塑造公平竞争的国际经济环境。为此，我们首先需要在国内法中强化对商业贿赂的治理，并通过这种方式塑造我国企业的法治意识，减少企业“走出去”的风险。

量刑标准多元化与精细化。

情节模式的配置，改变原来仅依靠受贿数额裁量的单一量刑标准，量刑标准更加多元化，切合司法实践需求，赋予了司法裁量更多的灵活性，也是我国刑事法治不断进步的体现。法定刑档数的增加使这一犯罪的刑罚裁量更加精细化，但该罪第一档法定刑并未参照第二、三档法定刑设置情节模式的定罪标准，有些缺憾。

需要确立“数额巨大”的标准，消解由于标准缺失导致的升格法定刑虚置。

刑法每一次调整后，都会不可避免地带来相应的司法适用难题。非国家工作人员受贿罪调整后，对于原来的基本罪状、加重罪状，即“数额较大”“数额巨大”，依旧援引以前的司法解释。主要存在的困境是，对于新增的加重罪状、加重情节，即第三档的“数额特别巨大”、第二档的“其他严重情节”和第三档的“其他特别严重情节”该如何认定？具体适用标准的缺失导致司法机关无所适从，最终只能虚置法定刑升格条款。中国裁判文书网发布的所有案例都没有适用升格法定刑的现象已经足以证明这一点。因此，立法者需要尽快明确非国家工作人员受贿罪“数额巨大”的标准，真正激活法定刑升格条款。

“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的认定。

对于“其他严重情节”“其他特别严重情节”，在现有司法解释未给予明确规定的情形下，只能从解释层面寻求合理的路径以满足当下司法实践的需要。

以上只是为应对目前的立法和司法实践提供了一点思路。笔者也提倡以后对非国家工作人员受贿罪单独做出相关司法解释，体现出对民营企业保护的独立性。