付杰

2022年10月31日，美国最高法院开庭审理了学生公平录取联盟起诉哈佛大学和北卡罗来纳大学歧视亚裔学生，偏袒非裔、拉丁裔、印第安人等少数族裔一案，并将于2023年3月后进行最终裁决。

2022年10月31日，美国最高法院开庭审理了学生公平录取联盟诉哈佛大学和北卡罗来纳大学案。这场漫长的诉讼始于2014年，作为一个非营利组织，学生公平录取联盟起诉哈佛大学和北卡罗来纳大学在招生过程中将种族因素作为重要参考标准，歧视亚裔学生，偏袒非裔、拉丁裔、印第安人等少数族裔，再次引发了关于美国大学录取机制的激烈讨论。

在1954年布朗诉托皮卡教育委员会案之后，美国社会逐渐废除了“隔离但平等”的歧视性措施。尽管解决了有形的“隔离”，但“平等”的实现依然任重而道远。以布朗案所关注的教育问题为例，如果说之前的不平等是黑人學生在入学上无法享受与白人同等的教育权，那么仅仅过了20年左右，形势就发生了翻天覆地的变化。越来越多的白人学生感到被逆向歧视，尤其是他们在申请大学时，经常发现综合表现远不如己的黑人学生被录取，而自己却名落孙山。不满的白人学生拿起了法律的武器，起诉学校招生歧视，要求教育平权。在这些案件中，影响最为深远、意义最为重大的当数加州大学董事会诉巴基案（Regents of the Uni-versity of California v. Bakke）（以下简称巴基案）。

为黑人学生平权却埋下隐雷

在不太漫长的建国史中，种族矛盾一直是美国社会的核心议题。经过20世纪50年代兴起的美国民权运动持续不懈的斗争，形成了一股强大的平权洪流。美国立法和行政分支也顺应时势，在消除种族歧视、推进种族平等方面制定了法律、出台了政策。

1961年3月，肯尼迪总统签署了10925号行政命令，要求政府合同承包商采取肯定性行动为少数族裔提供更多的工作机会，不得因种族、信仰、肤色、祖籍等存有歧视。这是“肯定性行动”（affirmative action）首次出现在法律文件中，它又被称为积极平权措施或者平等权益措施，意在促进就业平等，提高少数族裔的经济地位。1963年，肯尼迪总统遇刺后，林登·约翰逊入主白宫。他提出了“伟大社会”的施政纲领，其中包括推进种族平权，维护社会弱势群体包括少数族裔的权利。同年通过的《民权法》扩张了肯定性行动的适用范围，要求任何联邦政府提供财政支持的项目都不得有歧视行为。1965年，约翰逊总统又签署了11246号行政命令，再次强调政府合同承包商在雇佣时不得有歧视行为。

尼克松政府时期的劳工部部长乔治·舒尔茨创立了种族定额制度。

1969年，尼克松成为第37任美国总统，作为一个具有自由主义思想的保守主义者，尼克松在“肯定性行动”上走得更远，政策重心开始从形式平等转向实质平等，优先照顾少数族裔的权益。其中最为标志性的举措就是时任劳工部部长乔治·舒尔茨创立的种族定额制度，该制度涵盖广泛，比如在政府部门必须有一定比例的少数族裔，接受政府资助的私营企业也要制定肯定性行动计划，以提高少数族裔员工的比例。而在教育领域，则是公立大学实行“特别招生方案”，必须要招收一定比例的少数族裔学生。

需要说明的是，在当时的美国社会，“特别招生方案”还是有比较广泛的民意基础，这种基础主要来源于三个方面：

其一是补偿理论。由于黑人长期受到压迫，选举权和教育权等至关重要的基本权利无法申张，导致了贫穷与落后的代际循环。在很多人看来，这种局面是白人有意压制形成的，也是白人的历史负债，因而需要进行道德重建，补偿对黑人造成的巨大历史伤害。教育是改变命运的重要途径，因此在教育领域就应有所照顾，降低黑人学生的入学门槛，提高他们的数量和比例。

其二是矫正正义。有些人认为，黑人在资源禀赋上处于劣势地位，即使黑人学生与白人学生同步起跑，也竞争不过后者，难以实现实质的公平，因此政府需要采取积极干预措施，让教育资源更多地倾斜于黑人，矫正黑人“先天不足”导致的不公状态。这在约翰逊总统的一次演讲中被清楚表达：“你不能把一个常年带着锁链步履蹒跚的人仅仅从锁链中解放出来后，把他带到比赛的起跑线上说，‘你可以自由地与所有其他人竞争，而且你还理所当然地相信，你取胜是完全公平的。”

其三是种族多元化。美国是个移民国家，是多个民族的大熔炉，大学又是自由主义的大本营。经历民权运动的洗礼后，越来越多的大学在招生时会刻意追求种族多元，降低少数族裔录取门槛以输入更多的新鲜血液。

大学招生是个零和游戏，若是偏袒少数族裔，就会减少白人被录取的人数。尽管特别招生方案在风起云涌的民权运动中是个“政治正确”的政策，但对白人学生造成了逆向歧视，埋下了冲突的种子。随着黑人学生在校园中的比例逐步提高，白人学生的比例相应减少，这一矛盾终于还是不可避免地爆发了，引爆点是一个叫做艾伦·P.巴基（Allan Paul Bakke）的白人。

向“逆向歧视”发起挑战

1941年，巴基出生于佛罗里达州一个普通工薪家庭，父亲在邮局工作，母亲是位小学教师。他的学习成绩一直很突出，在高中时还进入了全美中学生荣誉奖学金竞赛的决赛。高中毕业后，巴基进入了明尼苏达大学学习机械工程专业，在校成绩依然优秀。

在大学就读时，巴基就加入了海军预备役军官训练团，并且承诺毕业后进入部队服役以支付大学学费。毕业后他履行承诺，进入海军陆战队。在入伍4年期间，巴基参加了越南战争并担任防空部队指挥官。由于表现优异，他于1967年被晋升为上尉，之后光荣退役。退役后的巴基在美国航空航天局（NASA）的一个高级研究中心担任工程师，工作地点位于加州斯坦福大学附近，在此时期，他获得NASA资助进入斯坦福大学继续深造，并顺利取得机械工程硕士学位。

然而，巴基心中一直都有一个医学梦。他在越南时便已萌生这个想法：面对战争造成的人员伤亡，只有医学才能救死扶伤。他在NASA的工作经历也向他表明，太空飞行必然会对人体产生影响，医学在其中发挥了不可或缺的作用。

坚定了自己的人生目标后，巴基完成了医学院预科课程，并积极准备入学考试。他于1973年向加州大学戴维斯分校医学院提出申请。在医学院入学考试中，巴基表现突出，。面试官也认为巴基在学术能力、个人表现等方面均十分优秀，被录取的概率很高。然而很不幸的是，信心满满的巴基再次被泼了一盆冷水，他的入学申请被拒。巴基了解到，医学院虽然招录100人，但专门把16个名额留给了少数族裔学生，而且这16个少数族裔学生的成绩基本上与自己相差甚远。于是，他给医学院副院长和招生委员会写信，表达了对特别招生方案的不满。尽管如此，巴基在第二年还是继续申请了戴维斯医学院。然而，遗憾的是，他又一次落选了。

这一次，巴基不再沉默，他向加州高等法院起诉了加州大学董事会，后者正是加州大学旗下10所公立大学的管理者。巴基一方的诉由是加州大學董事会违反了宪法第14修正案中的平等保护条款（在州管辖范围内，不得拒绝给予任何人以平等法律保护）和1964年《民权法》。加州大学董事会则声称，特别招生方案意在保持医学生和医学从业人员的多样性，并为那些弱势的少数族裔群体提供更好的教育机会。

经过审理后，法院宣布特别招生方案违宪，但并未裁决让戴维斯医学院录取巴基。双方对判决结果均感不满，都选择了上诉。二审后，加州最高法院不仅判决特别招生方案违宪，还下令医学院录取巴基。于是，加州大学董事会继续上诉，将官司打到了美国最高法院。最高法院深知此案是个烫手山芋，稍有不慎可能会加剧民众分裂，引发社会动荡。其实，巴基案并不是最高法院第一次遇到的逆向歧视案件，此前已有德夫尼斯诉奥迪加德案。

马可·德夫尼斯连续2年申请华盛顿大学法学院均告失败，但他发现自己的入学考试成绩比大多数被录取的少数族裔学生都要高，于是起诉校方，案件最终到了最高法院。由于校方在之前的判决中败诉，德夫尼斯已经入学就读，因此最高法院宣布德夫尼斯即将毕业，此案也就成了毫无意义的模拟案件（moot case），做出了驳回上诉的决定。明眼人都可以看出最高法院的“逃避”战术。案件事关重大，最高法院也左右为难，正好以德夫尼斯案的特殊情况为由借坡下驴。但仅仅过了3年时间，巴基案就找上门来，最高法院这次必须要对特别招生方案表明态度了。

最高法院史上罕见的双重判决

1977年2月，最高法院正式受理巴基案。围绕“特别招生方案”，大法官们形成了泾渭分明的两派阵营：一边是以首席大法官伯格为首的保守派阵营，另有伦奎斯特、斯图尔特、史蒂文斯3位大法官，不赞成特别招生方案；另一边则是自由派阵营，有布伦南、马歇尔、布莱克门、怀特4位大法官。

艾伦·P.巴基。

反对巴基案裁决的海报。

1978年6月30日，支持平权行动的人们在纽约联邦法院大楼前游行，对巴基胜诉表示抗议。

关于特别招生方案的合宪性，不仅关涉到社会现实层面的考量，比如种族政治、经济水平、文化教育等因素，还有更深层次的法理基础和哲学意涵。不同的政治立场、法律理念和和思想观念从一开始就决定了大法官们对巴基案的基本预判。

在保守派大法官们看来，如果按照宪法第14修正案和1964年《民权法》的字面意思，严格遵循文理解释，宪法平等保护每个人，也不得歧视任何人，而种族定额政策对少数族裔给予特别照顾，显然违反了宪法文义。无论黑种、白种、黄种或者混血人种，都应在大学录取过程中公平竞争，歧视或者逆向歧视都是对平等精神的悖反。此外，保守派大法官们认为特别招生方案是一种资源错配，人为扭曲了教育资源的配置，不利于教育的发展和人才的培养。在一些并不少见的例外情形中，则更凸显其不合理性，比如美国法学教授克里斯托弗·埃德利就提出了一个十分现实的“白人矿工儿子的难题”——假如在申请入学的两个候选人中，一个是阿巴拉契亚山脉穷困的白人矿工的儿子，另一个则是匹兹堡黑人神经外科医生的儿子。如果遵循照顾弱势群体的原则，那白人矿工的儿子应该优先录取；如果按照补偿理论，白人祖先犯下的罪恶，凭什么让无辜的后人去承担恶果呢？

不同于保守派大法官们的文理解释，自由派大法官采用了历史解释方法，充分探究了立法者的原旨。第14修正案的制定目的，就是通过对黑人的特别保护以维护他们的基本权利，促进平等的实现。肯定性行动和特别招生方案可以被视为第14修正案的具体延伸措施，是把特别保护分解为一个个具体的方案。

当今，学术多元化已成为不可逆转的趋势。

1985年，根据加州大学实施的平权行动政策，被加州大学伯克利分校录取的学生。

在社会学史和教育史上著名的、被公认为20世纪最重要的社会问题研究报告《科尔曼报告》也为特别招生方案提供了思想资源。这份《关于教育机会平等性的报告》，于1966年由美国社会学家詹姆斯·科尔曼向美国国会提交。经过广泛的数据调查和深入的分析研究，该报告肯定了教育平等和社会经济平等的强互动关系，肯定性行动所推动的社会经济平等能够促进黑人和白人之间的教育平等，而特别招生方案也能够提升黑人的社会经济状况。

从哲学角度来看，美国政治哲学家罗尔斯曾根据“无知之幕”的思想实验提出了正义的两个原则：一是平等的自由原则，二是机会的公正平等原则与差别原则。也即，我们人类首先追求的是原初状态下完全的平等，其基本特点就是平等地分配自由和权利。然而这种状态只存在于空想的天国，社会的常态是不均，为了调节政治权利和经济利益的失衡，就需要运用公正平等原则与差别原则。前者是指每个人都在同样的规则体系中展开公平的竞争，但由于主客观因素，即使如此还是无法实现平等的结果。差异原则就是要对弱势群体进行帮扶，改善他们的不利处境。特别招生方案就是差异原则的体现，正如布莱克门大法官在巴基案判决中的精辟论述，“为了平等对待人们，我们不得不差异对待他们。”

此外，自由派大法官们还认为，法院与大学分处不同的场域，适用不同的思维方式和行为逻辑。法院依法判案，遵循的是法律规则下的司法判断，大学则是在高校自治的制度框架下有其自成体系的学术伦理和专业判断。若前者僭越后者的职权，无异于外行指导内行，反而不利于大学教育的发展和繁荣。

在8位大法官势均力敌、僵持不下之时，第九位大法官刘易斯·鲍威尔的意见就成了此案最关键的一票。鲍威尔深知巴基案判决的示范效应，十分“狡猾”地采取了两边不得罪的骑墙策略。

于是，最高法院做出了美国法律史上十分罕见的双重判决（double decision），也就是说，鲍威尔對不同阵营的大法官们的意见都部分赞同，形成了2个5：4的判决。按照最高法院的惯例，判决书由鲍威尔来撰写。

1978年6月28日，判决一方面宣布特别招生方案违宪，命令加州大学董事会录取巴基，另一方面又以多元化为由，允许大学招生时将种族因素作为参考标准。判决书的说理主要分为两个部分，深入讨论了案件涉及的法律争议，并对判决结果做出了详细的论证。

第一，判决书采用了简单明了的文理解释，否定了特别招生方案的合宪性。鲍威尔说道，第14修正案明确无误地为所有人提供平等的法律保护，“平等保护的保障不可能是当它适用于这个人时是这个意思，当它适用于另一肤色的人时是另一个意思。如果两个人不适用同样的保护，那么就不是平等保护。”进而指出特别招生方案的致命缺陷就在于漠视了第14修正案所保障的个人权利，“当某个州的利益分配或是负担分配以一个人的血统或是肤色为根据时，该人就有权要求州政府证明受到质疑的分类对于州的某种实质利益是必须的。上诉人不能履行这个证明责任。”

第二，判决书从宪法第一修正案中的言论自由发展出了学术自由，进一步又推导出了学术多元化理论。鲍威尔指出，“‘思辨、实验和创造的氛围对高等教育的质量是如此的重要，普遍认为学生的多元化可以增进这种氛围。”特别招生方案如果只是把种族作为一种附加性因素而非决定性因素，则有助于多招录一些少数族裔学生，从而促进学术多元化的发展。

可以看出，鲍威尔用多元化理论置换了补偿理论和矫正正义理论，因为随着时代的发展，黑人学生的比例已大大提高，政治地位和经济状况也显著改善，达到了能够自我维持、自我发展的群聚效应，补偿理论和矫正正义理论愈发缺乏说服力，而多元化理论依然具有生命力，并且至今仍是特别招生方案的主要根据。

“后巴基案”时代的展望

美国哲学家悉尼·胡克曾说过，“生命里大部分时间的困难抉择并非对错间的冲突，而是两个都对的选择。”当我们面对多个目标追求时，面面俱到的选项是不存在的，二极管思维往往又是危险的，这时只能根据个案进行价值衡量，或许没有最正确的选项，但至少可以做出最少错误的抉择。最高法院被誉为“最小危险部门”，在巴基案的判决中充分展现了大法官的智慧。面对绝对平等与相对平等、形式公平与实质公平的两难困境，鲍威尔并没有做出非此即彼的判决，而是运用平衡之术，使得特别招生方案的支持者和反对者各取所需、各得其所，可谓是发挥司法能动以维护社会稳定的经典判例。

但从长远来看，巴基案又很难说是一次成功的实践。这次判决只是暂时的妥协，没有缓解特别招生方案与第14修正案和1964年《民权法》之间的紧张关系，不仅没有树立一个可供明确遵循的先例，还制造了模糊的中间地带。这也是为何巴基案之后仍不断有类似案件涌向最高法院的原因，如著名的霍普伍德诉得克萨斯州案、格鲁特诉波林格案、格拉茨诉波林格案、费舍尔诉德克萨斯大学案等。

当然，每个案件自有其历史语境，大法官也有其时代局限，我们不能苛求他们做出跨越时代的判决，从而一劳永逸地解决所有问题。时间滚滚向前，现实情况也不断变化，就像本案中的加州大学，在认为肯定性行动已经完成其历史使命的时候，于1997年成为美国第一个公开宣布废除特别招生方案的公立大学。而25年后的学生公平录取联盟诉哈佛大学和北卡罗来纳大学案，令最高法院又再度处于1978年时的艰难时刻。只是此一时彼一时，如今最高法院9位大法官中尽管包含4名女性、2名非裔、1名拉丁裔，无疑是历史上组成结构最多元化的一届，但保守派相比自由派拥有6：3的比例优势，恐怕就像罗伊案被推翻一样，巴基案所确立的基本规则可能也将迎来全新洗牌。

（责编：刘婕）