□ 谢 晖

内容提要 预期性是法律的基本属性。法律预期性包含了法律内蕴的满足人们对其行为进行预测的条件和法律运行中对法律内蕴的预期条件之运用。法律预期性虽然与法律的预测性、期待可能性以及确定或安定性相关，但并不相同。法律的普遍调整性决定了法律时间预期、法律空间预期和法律关系预期。法律的拟制性在本质上是种“拟制预期”，并进而运用拟制的基本方式——类型化技术，对规范、调整和归责在法律上作出类型化处理，来拟制法律预期的内容、技术和后果。日常生活中普罗大众的法律预期，是法律经验预期；例外状态（情形）下法律精英主体的法律预期，是法律逻辑预期。

法律是用以规范人际交往、构造社会秩序、解决社会纠纷、实现安定生活的规范预期机制。对此，凡是关注法律生活，或生活在法治社会的人们，大致都能从感性层面有所了解。但感觉了的东西，人们未必能够理性地叙述之、总结之。并且事实上，对于这样一个重要的学术话题，法学界罕有系统论证者——尽管在不少教科书中，当谈及法律的作用或功能时，预测作用每每被人们提起；①又尽管不少学者在行文中不时出现法律预期性这样的说法，②当然，人们还可看到当世活跃的现实主义法学家、批判主义法学家等对法律预期性的怀疑。③不过上述种种，都没有解决法律预期性的基本问题——无论法律预期性的一般含义、属性，其具体作用和实现的方式，还是法律预期性的内在因由、事实限度等，都未能得到学者们专门的、系统的论述。故此，笔者在本文中把预期性作为法律的基本属性，予以专门论述，并从其概念、需要、设置方式以及目标等方面，对法律预期性予以诠解。

一、什么是法律预期性

古人云：“凡事预则立，不预则废”。④这表明，对事物预期性的关注，不仅是在我们这个身心关系更形紧张，群己关系日益复杂，天人关系渐趋对立的时代人们所关注的话题，即使在身心、群己、天人关系相对简单的古代社会，人们也已经开始关注行动的预期机制问题。例如在初民社会，形形色色之巫术的存在，业已在昭示人们对事物未来走向做出预期的必要性和重要性，甚至这种预期，成为人们具体行为选择的某种规范向导和凭据。而我们所处的当代社会，更是一个因为技术的高度发达、社会需要的无比多元而导致的人们行为方式格外复杂的社会。在这样的时代，宏观到国际社会和国家，中观到社会组织，微观到公民个人，对其行为作出预案、对策、设计和规划，是再正常不过的事了。而法律作为国家和国际组织规范并应对当下和未来一定时空范围内的人们（包括自然人、法人、非法人社团以及国家、国际组织等）交往行为的基本对策和根据，其在本质上就是一种预期机制。因此，预期性就是法律的基本属性，也理应是法学研究的重要的、核心的概念。那么，究竟何谓法律预期性？ 其基本特征是什么？ 如何理解、辨别它与相邻概念的关系？

（一）法律预期性的一般概念

法律预期性，又被学者称为法律预测性，⑤它是指法律所内蕴的满足人们对其行为及其后果进行预估、预测并按照此种预估和预测选择行为的属性。从中不难发现，法律预期性在内涵上可以一分为二：其一是法律所内蕴的；其二是这种内蕴被人们所利用来预估、预测一种行为及其后果，并进而安排其具体行为，准备担负其行为后果。

法律预期性内涵的第一点，涉及立法及法律体系的建立。在此，法律预期性乃是以立法者对事物的本质⑥、社会关系的规定性和人们价值及利益需要走向的预期、把握为前提的。这就是所谓立法的科学性和客观性。可以说，立法就是以立法者对人们需要的预估，用规范来安排全社会预期性的工作。尽管不同法系的立法，是并不完全相同的事业，如大陆法系基本奉行议会立法模式，而英美法系除了议会立法之外，更强调、关注或尊重司法判例，即“法官立法”⑦。但即使判例法，也不意味着对古已有之的个别调整之延续，反之，其通过司法“遵循先例”的基本原则，型构了一种对于司法裁判的普遍预期。⑧所以，全部立法活动，归根结底，是对法律生效后人们日常交往行为事务的预期性安排，是要赋予法律以预期性。不内蕴预期性，而只具有当下性，则意味着它不是法律，而只是某种个别调整机制。

法律预期性内涵的第二点，是说法律内蕴的预期机制，能够被其调整范围内的所有主体所运用。即人们按照法律规定判断自己将要做的行为是否合法，预测其违法行为违法的程度以及在法律上相应需承担的责任。这样，法律预期性就从法律的内蕴、规定实际地作用于人们的行为选择，并进而经由人们的行为选择，型构社会秩序。这表明，法律预期性不仅表现在法律规范中，而且存在于法律主体的主观判断及客观行为中。所以，如果说法律内蕴是法律预期性的内在的、静态的方面的话，那么，主体预判及其行为，是法律预期性外在的、动态的方面。

法律预期性的外延，在不同视角可以作出不同的总结。就其最现实的视角——法律对人们行为的调整后果视角看，可二分为肯定预期和否定预期。顾名思义，前者是指法律预期性所内蕴的对人们行为的肯定预期。人们据之所做的预判，自然是对其行为做肯定的后果归结。这种肯定，又包括两方面，即其一，根据法律预判，某一行为将对行为人带来预期的利益；其二，根据法律预判，某一行为不会给行为人带来不利的后果，即行为人不会因此而负额外的法律责任。利得是肯定性预期的“高级”表现，肯定利得，自然意味着肯定人们的行为；而不受罚是肯定性预期的“基本”表现。一种行为不受罚，也就意味着法律对该行为或者肯定，或者放任。⑨

相较而言，后者则是法律预期性所内蕴的对人们行为的否定预期。人们据之所做的预判，是对其行为做否定的后果归结。否定的后果归结，在宏观上只有一种，那便是其行为要接受法律的制裁。但在微观的具体规定上，众所周知，又可细分为民事制裁、行政制裁、刑事制裁以及国际制裁等。在一定意义上，法律肯定预期，并不能典型地反映法律强制性，因为它表现的是法律在人们行为合法状态下的日常规范问题，这种日常行为及其状态，并不能导致人们强烈的法律感，因为肯定归结不需要特别强调并感知。但法律否定预期却不同，它所针对的是人们违背法律的“非常状态”，其结果归结每每需要专门机构予以出面，强制落实。

如上笔者有关法律预期性内涵和外延的论述，表明预期性之于法律，既取决于法律的内在规定性，也取决于人们面对法律的安定期待。故法律预期性既是客观的，也具有主观性。

（二）法律预期性的相邻概念

法律预期性这一概念，和法律预测性、法律期待可能性、法律确定性（以及安定性）等概念之间，具有明显的近似性或相关性。但毫无疑问，它们之间又非等同的、可以相互替代的概念。因之，对法律预期性与相邻概念的厘清，是在法律概念认知基础上进一步理解法律预期性的必要作业。

如前所述，法律预测（性）和法律预期（性）之间，具有明显关联，甚至稍不留意，可能会认为两者是一而二、二而一，从而是同一概念或意义重合概念，两者之间似乎不是相邻关系。⑩确实，两个概念如此密切，乃至于刻意区分之，并作为相邻概念处理，似乎有些多此一举。但笔者坚持认为，两者之间是相邻关系，而不是同一关系。作为相邻关系，两者的明显相同之处在于都在概念形式上存在“预”，以及由“预”所代表的事先准备功夫，但两者的不同，也恰恰体现在两个概念各自特有的形式符号——文字上。

预期的“期”，明显具有某种确定性，即人们依照法律规范做准备，并进而按照此种准备而行为时，其行为后果，无论是肯定的，还是否定的，都是确定的。这种确定就如民谚所谓“种瓜得瓜，种豆得豆” 类似，合法行为不能在法律上产出否定后果，同样，违法行为不能在法律上产出肯定后果。否则，法将不法。

但预测的“测”则不具有这种确定性。测虽然在表达测量、尺量时具有确定性，但在表达预测时，只具有或然性。因此，虽然可以运用法律预测这样的词汇，但笔者不主张运用之。预测确实是法律的作用之一，但并不是法律属性。预期却不同，作为肯定、明确和普遍的规范，法律预期性是法律的题中应有之义。

期待可能性的基本理念，虽在英国人霍布斯那里已被关注，⑪但这一概念在法学上的流行和运用，主要是在德国、日本等刑法学界。⑫在最近的十数年里，随着我国学者对相关理论的系统引进、消化和阐释，也成为目下我国刑法犯罪论的重要学说之一。这种学说，坚持意志自由相对论的哲学理念，强调人们承担刑事责任的形式规范标准和要求（规范责任论）。我国台湾学者对此有精辟的阐述：

所谓期待可能性者，乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形也。亦即依行为当时之具体的情况，如能期待行为人不实施犯罪行为，而为其他适法行为，其竟违反此种期待，实施犯罪行为者，即发生刑事责任之谓也。故若缺乏此种期待可能性，则为期待不可能性，而成为阻却责任之事由，即不能使该行为人负刑事责任。⑬

可见，期待可能性理论虽有预期性的意蕴，但其理论和实务的适用范围，明显窄于法律预期性。后者是法律的必然要求，前者是刑法的或然规定。这意味着，后者是所有法律应当具备的基本品性，也是法理上对法律的基本要求。而前者只适用于刑法中，是刑法理论上有关行为阻却（或抗辩）犯罪的理由。这种理由，即使在刑法理论上被强调，但在各国刑法的具体规定中，未必就一定能得以体现。可见，两者虽有一定联系，但其区别也颇为明显。

至于法律确定性以及与此相关的法律安定性⑭（笔者认为，确定性是一个更注重法律制定的因此也是起点性的概念，而安定性则是一个更为注重法律运行的，因此也是过程性的概念，确定性是安定性的逻辑前提，安定性须以此为前提而展开），虽与法律预期性之间具有紧密的勾连，但它并不代表法律预期性。这个判断，包含如下两方面的内容：

一方面，法律确定性为法律预期性奠基。在这一点上，法律预期性与法律安定性更为接近，两者都需要以法律确定性为前提。但不同之处是：其一，在一定意义上，法律确定性是其安定性的有机构成，是法律安定性的规范内容和基础，即安定性中必然内含着法律之确定的、在效力范围内不变的特征；其二，预期性是法律着眼于事先的安排，人们根据法律的确定性进行预判，可以是行动的，也可以是心理的。但安定性则及于事中，人们的交往行为及法律关系，只要依法展开，则因为法律的确定性而自始至终皆处安定中。

另一方面，法律安定性为法律预期性证成。既然法律预期性是事先的，而法律安定性是事中的，则必然意味着事中的法律安定是对事先的法律预期之检验与验证，因之，法律安定性乃是法律预期性的一种验证机制。在这一点上，法律预期性又与法律确定性更为接近，都是事先的。但不同之处在于法律确定性更强调立法的、规则的、静态的事先，而法律预期性在此基础上，还强调实践的、运用的、动态的事先。

如上法律预期性与其相邻关系的厘清，既表明法律预期性之独特之处，亦说明其是法律的内在属性，而不仅仅是一般作用（作用本身只有在属性基础上才能展示为实践）。它如同法律肯定性、明确性、普遍性、规范性、权威性、强制性、可诉性等一样，被法学理论和法律实践所关注，以便深化人们对法律的学理认知，强化法律的实践运用。那么，法律何以具有预期性？作为人为的交往规范体系，立法者通过何种机制赋予法律预期性？法律运行的实践主体又为何要确保法律预期性？ 预期性的实践形态表现是什么？ 如下笔者将分别就这些问题展开讨论。

二、法律普遍调整的预期要求

在法定的时空范围和条件下，对人们的交往行为具有普遍的调整作用，这是法律最基本的特征。众所周知，法律是区别于个别调整的社会关系之一般调整机制。它是对一事一议的个别调整机制的否定。它也不刻意追求一事一议的那种实质公正，反之，它把如何保障人们在公开的法律面前实现形式公正作为最重要的事情。因此，有关同案同判、类案类判、据法裁判、遵循先例等形式标准，就是面对法律纠纷时，人们处置它的基本原则。尽管这种一般调整机制有时候或许会伤及实质公正，从而自古至今都遭到人们的质疑和反对。⑮但法律统治，而不是人的统治，如果抛却普遍调整的形式标准，则无异于挂羊头、卖狗肉，以法治之名，害法治之实。普遍调整对法治的此种意义，必然要求法律预期性。由于普遍调整至少涉及时间、空间、关系（人）状态等三个方面，因此，笔者也从这三个方面对这一判断予以说明。

（一）普遍调整时间指向的时间预期性

法律普遍性的时间指向，即法律的时间效力，它一般是单向度的。这表明，以法律制定的当下作为时间原（起）点，法律的普遍性只指向其时间效力所及的当下和未来，而不指向过去。这就是现代法律所公认的不溯及既往原则。当然，在人类法律史的长河中，并不是任何时代法律的时间指向都是单向的，相反，一方面，在法律史的很长时段内，法律的时间指向，相对更具有普遍性——既指向过去，也指向当下，还指向时间效力所及的未来。⑯另一方面，即使在现代法律上，对那些公然违背人类良知的行为在法律上溯及既往亦是正常。特别随着人类科学技术的迅猛发展、行为范围的明显扩大以及交往方式的日趋复杂，稳定性的法律很难面面俱到地及时调整形形色色、错综复杂的社会关系，因此，为了能更好地予以保护，对涉及公民、法人重要权利和利益的事项进行事后调整，规定溯及力，就并非没有必要。⑰但即使如此，现代法律普遍性的时间指向，一般仅针对当下和法律时间效力所及的未来，而尽量不溯及既往——不对法律生效前的既往社会关系做反向调整。

这意味着，法律的时间视域，不仅及于当下，还必须及于未来。也意味着法律不但要具有对当下行为的预期性，而且要具有对未来行为的预期性——当然，就法律不溯及既往这一原则本身的规定性而言，法律也应包含人们对过去行为不溯及的预期。⑱在一定意义上讲，预期的本意，主要是个时间概念，当然，在法律视野中，又不惟时间指向。法律时间向度的这些特征，决定了法律对其时间效力范围内的所有交往行为和社会关系，要通过肯定的、明确的规范统一定性。唯其对时效范围内的所有相同或相类的社会关系予以统一定性，使规范内容与相关社会关系的规定性之间产生内在的勾连，才能赋予人们在从事或缔结相关社会关系时，对其行为后果的准确预期。这种预期，不仅是对自我行为及其结果的预期，而且还是通过其行为，对与其他主体缔结何种社会关系的预期；不仅是纯粹的行为预期，而且经由此预期，产生人们心理的安定感，并激发人们的法律信赖，甚至进而型塑人们的法律信仰。

针对时间效力范围内的预期，可称为法律时间预期性。这种预期性以法定的时间效力为界，决定着人们能做什么、不能做什么。在时间边界之内，能做的，就产生预期的肯定形式及结果，不能做的，则产生预期的否定形式及结果。当然，一旦跨越时间边界，则与边界内的肯定或否定之间或许维持统一，或许产生变化，因为毕竟法律除了稳定性之外，在必要的时候，还会有一定变通性。古人云：“……当时而立法，因事而制礼，礼法以时而定，制令各顺其宜。”⑲“观时而制法，因事而制礼，法度制令，各顺其宜。”⑳不过法律的变通，绝对不是否定其稳定和预期，反而是为了弥补或者重新安排其稳定和预期。它最多只是改变了曾经的预期，但并不否定预期本身。不但如此，法律的改、废、立等变化形式，只是法律预期性的延续甚至强化，即便它可能带来法律预期内容的断裂，但并不导致法律预期性这一法律内在属性的断裂。

法律在其时间效力范围内的普遍性及其所致的时间预期性，在其细节上是法律给人们提供了时间预期之条件。人们的交往行为，只要在时间上具备了法定的条件，或者被肯定，或者被否定。因此，时间条件是法律时间预期性的细化和深化——因为这些条件，法律才获得、产生并践行预期性；这些条件的丧失，则意味着法律预期性之丧失。

（二）普遍调整空间指向的空间预期性

法律普遍性的空间指向，是以国家为界的。虽然预期性本身意味着法律的普适性，但这种普适性，除了绝大多数法律原则和一部分法律规则之外，在部分法律原则和更多的法律规则领域，它不是一种放之四海而皆准的普适性，而毋宁是一个国家立法选择范围内的普适性。或认为，随着全球化的发展，以及国际法体系、国际冲突法体系的形成，法律越来越具有人类共通性，并从原则到规则都有趋同性（化）倾向，㉑因此，上述结论不合时宜。

诚然，在过去相当长的一段时间里，不少人，特别是法学者对全球化以及法律的全球趋同性乐观其成。但与此同时，人们缺乏对问题的进一步追问：何种全球化？压制的、强行的全球化，还是对话的、合作的全球化？ 正是对这些问题的追问不够，因之，当人们从过于乐观的全球化迷梦中惊醒的时候，连全球化时代的引领者美国及其前总统特朗普，也对全球化猛踩刹车。㉒大量事实表明，以国家为主体的国际间交往，仍然奉行的是国家利益本位，而不是人类整体利益本位。这既是一种事实，也是法律这种利益表达规范的基本特征和现状——即除了国际法之外，各国法律在空间效力上，一如既往，仍以主权国家的领土及其延伸（领海、领空等）边界为空间范围。即使个别超级大国不时向他国施加其内国法，搞“长臂管辖”㉓，但这也并没有导致国家主权原则的作废，反之，“长臂管辖” 本身表明超级大国期望扩展其主权边界的强烈心结。

可见，法律普遍性在空间上不是没有边界，而是主要以国家主权边界（领土、领海、领空等）为边界。法律普遍性的空间指向，就是要把法律空间效力所及范围内的社会关系及其规定性，确定、安排在法律规范中，从而对凡是在该空间内从事人际交往、缔结社会关系的人而言，其都有预期性。即便一个国家幅员广大、人口众多、国情复杂，法律在其空间范围内也要大体保持对同类社会关系，以同样的法律规范进行调整，此即所谓的“类案类判”。如果一个国家的不同地方，总是类案异判，就意味着法治统一原则遭到破坏，社会秩序构造成本昂贵，法律预期性不再。㉔显然，这样的国家不是法律主治的国家，而由人（掌握权力者）主治。应强调的是，法律普遍性对法律预期性的要求，不但在司法上导致类案类判的预期结果，而且在行政中、在民事交往中，都能够因之而呈现出类似事物类似对待的预期。

由法律普遍性空间效力指向的这种预期性，是法律空间预期性。它意味着在法律的空间效力范围内，法律预期的结果只能是类事类处、类案类判，一般不能有例外。除非法律因特殊条件而有特殊规定，如紧急避险行为、正当防卫行为、期待不可能行为、外交豁免行为等。须强调的是，尽管法律上会有一些例外规定，但这些例外规定并非法律预期性之例外，反之，由于例外规定本身的明确性和普遍性，它本身也要求有预期性。所以，法律例外规定对法律预期性而言，仍是常态的——只要相关规定在法律空间效力范围内是普遍有效的，就必然意味着其在空间效力内的预期性要求。法律普遍性的空间范围有多大，其空间预期性就有多广，除非一种行为已然溢出这一空间。或以为，法律空间预期性并非万变不离其宗。以犯罪为例，行为国不认为是犯罪的行为，在国籍国即便规定是犯罪，也不能以犯罪处理。这看似有理，不过该例证仍不是什么例外，毋宁说它对同样情境下的行为人具有通适性，因而具有预期性。

法律在其空间范围内的有效性，以及藉此所致的空间预期性，照例需要有细节支撑。这些细节就是法律空间预期的种种空间条件。只有如此，才能使这种一般性预期化为具体的可操作的预期；才能使人们在法律的空间效力范围内，自由地、无后顾之忧地循法律而预期，循预期而行为，并使行为从心所欲不逾矩。

（三）普遍调整关系指向的关系预期性

法律被公认为是社会关系的调整器。㉕法律效力的时空辐射，归根结底要辐射向具体的社会关系。形形色色的社会关系，一旦在一定时空范围内被法律所辐射或调整，并形成法律上的权利义务关系，就被称为法律关系。所以，社会关系是法律调整的对象，而以权利义务为内容的法律关系，则是法律对社会关系调整的具体结果，是社会关系的法律状态。法律的普遍性，除了指向其时间效力的普遍性、空间效力的普遍性之外，还对其时空范围内交往行为的人及其交往关系，在效力上具有普遍性。在这三者之中，时、空效力相对而言是静态的效力边界，而对人，以及由人的交往行为所缔结的社会关系的普遍性，才是真正动态的、具体的、意义指向明确的普遍性。如果说法律普遍性的时、空效力必然要求法律预期性的话，那么，法律普遍性对人的效力之预期性的要求，就更为迫切。

说其迫切，是因为一方面，人是时空中真正的活跃因素。法律的基本初衷，就是让人们在自由有序的状态中生活，从而把人们的交往行为调整在或结构在法定的秩序体系中。法律只有具体作用于形形色色、五花八门的社会关系中时，法律的时、空效力才是有意义的，同样，法律本身才既有用，也有效。反之，法律尽管规定了明确的时空效力范围，但不能具体地作用于人们交往的社会关系，那么，毋宁说这样的法律耗时费工、大而无当。

另一方面，法律普遍性对人的效力指向，之所以迫切地要求法律预期性，还在于法律归根结底是用来调整人的交往关系的。人们交往关系的秩序化，不能借助因果报应之类的观念去解决，毕竟这种近乎“神性”的观念，对人而言，“天道远，人道迩”㉖。法律更在意于解决近在眼前的人道。我们知道，在西方法学史上，有一以贯之的自然法观念，但作用于人际交往中的自然法，并非规定自然现象之间关系的大自然的规定性，反而或者是人类在交往行为中理应遵循这种自然的规定性，或者是国家立法理应遵从人的自然规定性。㉗所以归根结底，法律的制定，就是要把现实的社会（群己）关系，甚至和社会关系息息相关的天人关系、身心关系，投射或代入到规定的法律中去，从而使人们的交往关系依赖法律预期获得普遍调整，使冗杂的社会关系，能够表现在整齐的法律秩序中。

再一方面，这种迫切性，还体现在人及其交往关系的复杂性上。如果说法律普遍性的时、空效力取向相对简单、原则、抽象的话，那么，其对人的效力取向却与此大致相反。由于在这个时空中，人的活跃性、交往关系的多元性、利益需要和取向的多样性，导致人及其社会关系的极端复杂性。对这种复杂的社会关系，在调整时常常面临两难选择：个别调整虽然容易实现实质公正，但也会面临两个方面的疑虑：即过高的成本和类案异判，其结果反倒容易导致不公正——因为在个别调整中人们没有预期；没有预期，则面对当下情形，不得不在心理上处于惶惶不可终日中。那么，替代的办法是什么？

其基本方法就是经由对社会关系的类型化处理，㉘实现对同类社会关系的类案类判。这是现代法律处理人及其交往关系的基本方式。法律普遍性对人的效力，也因此得到技术上的呈现，进而使同类事物获得法律结果上的同类预期。毫无疑问，此种处理，也会面临种种质疑，并且也会在实践中出现诸如规范的僵化、法律的滞后等情形，但由于类型化处理对预期性的保障，使法律至少获得了形式正义（公正）的标准，获得了在预期性基础之上的“心安理得”。在这里，法律内容的肯定、法律调整的可反复、法律正义的形式化以及法律运作的稳定等，使法律预期性寓于其中。不如此，就无以回应法律普遍调整关系指向对预期性的要求。法律调整关系指向的预期性，可以简称为法律关系预期性。

法律时间预期性、空间预期性和关系预期性，在事实上是三位一体的。其中时、空预期性为关系预期性提供条件、服务和保障，而关系预期性则是时、空预期性的实际内容和服务对象。类型化处理既表明关系预期性在法律时、空效力范围内的有效性，也表明法律预期性的实践可能和实践意义。这也是笔者在下文中拟继续讨论的话题。

三、法律预期的拟制设置

法律普遍性，决定了法律对其时间效力、空间效力和对人效力所及范围内人们交往行为的必然预期性要求。但是，如何具体满足这些要求？“有需要就有供给”这个经济学的原理在这里是否适用？作为人造的社会事实，法律对于其时空效力范围内人们交往关系的有效调整，在技术上其实来自一种修辞活动。作为修辞活动，一方面，它要把纷繁复杂的社会关系尽量通过类型化手段来简化，从而能够被法律规范所涵摄、调整，也能够获得社会之接受；另一方面，它必须要有取舍，肯定符合大多数人利益和幸福要求的社会事实和主体行为，否定不符合大多数人利益和幸福要求的社会事实和主体行为。这或许就是边沁所谓“最大幸福或最大福乐原理”㉙；再一方面，它要以此种肯定和否定的拟制，形成一种对社会事务的预期与决断机制。㉚这种修辞活动，一言以蔽之，即法律拟制。那么，何谓法律拟制？立法者法律拟制的目的是什么？法律拟制如何满足法律预期性要求？

较早地对法律拟制及其功能在法学理论上予以探讨的，是英国人梅因。他针对法律总要面对的两大张力（或难题）——时间张力：常与变、旧与新，空间张力——多与一、繁与简，主张通过拟制这种独特的方式在立法和法律运行中予以决断。㉛与其说梅因的这种论述是一种主张，不如说这是其对人类法律发展史的一种学术概括和总结。人类的法律发展，就是通过法律拟制手段来解决其时间上常与变、旧与新，空间上多与一、繁与简的张力的。特别在普通法的发展史上，不仅存在着立法拟制，而且由于判例法主导的司法实践，还产生了法律运行特别是司法和法官的法律拟制，当然，这种拟制究竟能否实现司法对社会生活的普遍规范和预期？ 另当别论。㉜那么，究竟什么是法律拟制？笔者就此曾论述道：“所谓法律拟制，在广义上是指人们在立法或司法中，运用有限的人类语言对多样、复杂的社会关系、交往对象和社会事实以同一规范或词汇来命名的活动……”㉝

这里要探讨的重点不是法律拟制，而是法律拟制的宗旨。或许人们对其宗旨会有多视角的观点，但在笔者看来，归根结底，法律拟制的宗旨在于通过分析归类、删繁就简的类型化，给人们提供稳定预期，即法律拟制的基本功能，就是拟制预期。所谓拟制预期，一言以蔽之，是指通过法律拟制，使法律在时间和空间上的张力得以缓和，并经由这种缓和，使交往行动中的主体，对其行为过程和结果能够有确定预期，以便既安定其心理，又引导其行为；既稳定社会秩序，又增进社会效益。拟制预期及其功能的实现，与社会关系类型化（简称类型化）这种技术手段息息相关。具体来说，类型化对拟制预期的作用，主要表现为类型化规范、类型化调整和类型化归责三方面，以下笔者将详细阐述之。

（一）类型化的规范——拟制预期的内容

所谓类型化，就是指通过分类，把个性的事物，以其相似性程度（共性程度）为标准，归类（包含）或别异（排斥）的思维方式、研究方法和工作技巧。以此为标准，个性事物之间的相似度高（多）于其差异，则可归于同一类型；反之，个性事物之间的差异性高（多）于其相似性，则无法归于同一类型。类型化有层次之分，有类型极大的概念，如主体、客体、行为这样的概念，所涵摄的个性事物（人）实在太多。尽管如此，它们也能在法律上被类型化为法律概念。在主体、客体、行为等之下，还可继续类型化为“种”，作为较小类型的法律概念。所有类型化，都必须有共同的特点，即类型化一方面会牺牲一定的个性，对不合群的过度个性进行打磨、抑制和规训；另一方面，类型化的结果，必须表达或展现同一类型中该类型项下所有个体的共性，否则，类型就不具有对其项下的所有个体之普遍适用性。在法律上，就无以保障类型化的规范对所有相关社会交往行为的有效，从而难以保障既实现社会秩序，也保障个体自由之预期。

作为在法律三维（时间、空间和人）效力范围内普遍有效的法律规范，在实质上就是类型化的结果：一方面，法律规范是类型化事实的规范表达；另一方面，所有法律规范都是类型化的；再一方面，正是类型化的法律规范，给人们的交往行为供给拟制预期的具体内容。

进言之，前者意味着所有类型化的法律规范，都是对社会交往事实类型化的规范结果。这表明，类型化的法律规范，须以社会事实的类型化为前提。因此，如果说司法活动是在作为前提的法律规范与案件事实之间的目光流盼的话，那么，立法活动则是在社会事实（关系）和规范决断之间的左右考量、权衡斟酌。例如，性交易是不是合法的买卖行为？ 在有些国家肯定之，但在有些国家否定之，显然，这是立法者对于社会事实——文化传统、接受心理、社会影响等综合考量后所做的规范类型化选择。中者意味着一旦社会事实经由类型化之后所产生的所有法律规范，都是类型化的。每种法律规范（或每个法律条文），在其时效和空间范围内，针对个别主体、个别行为和个别案件，都有预期的普适性。法律规范就是通过类型化的权利（权力）赋予和义务（责任）约束，来规定拟制预期的具体内容。后者意味着以权利和义务为内容的类型化的法律规范，经由对社会事实的类型化而产生后，在其效力时空中，人们的所有相关行为，都能根据法律的权利义务规定而进行预判，产生预期——无论政治行为、行政行为、司法行为、用法和守法行为，皆是如此。因为类型化的法律规范，已经赋予法律拟制预期的内容。

（二）类型化的调整——拟制预期的技术

法律规范的产生，不仅是为展示人类的规范拟制能力，而是在展示这种拟制能力的同时，透过规范形成类型化的调整机制，并进而给拟制预期以动力和技术。如果说规范在拟制法律预期之内容的话，那么，调整则在拟制法律预期之技术。类型化的法律规范只是静态的规范前提，只有当其形成对社会关系的类型化的调整能力时，才能从静态的规范前提，进入动态的规范运行。所谓类型化的调整，其实就是类型化的规范之动态展示。

何谓法律调整？由于实践中法律的不断变化，价值观不同的学者观察法律调整之视角的差异，因此，关于法律调整的界定多有分歧。笔者曾经这样界定之：“所谓法律调整是指国家（国际组织）或经过国家（国际组织）认可的法律规范，在主体法律意识或者国家（国际组织）强制力量的保障下，自发地或强制地作用于主体间以及主体与客体间交往关系的过程。”㉞

现在看来，这一界定中虽然存在不太准确的地方，例如只谈“认可”，不讲“创制”，把主体与客体之间的关系界定为“交往关系”等，都值得检讨，但其所表达的有关法律调整的基本意思，笔者至今仍然坚持。一言以蔽之，法律调整就是要把类型化的、静态的法律规范，同样类型化，并转为动态的法律运作，就是要把可预期的法律规范，动态化为具有实效性的、“既预期” 的法律行为及后果归结。所以，法律调整本身是技术性、实践性的。

类型化的法律调整，来自于类型化的法律规范。它意味着在法律调整过程中，无论是放任性调整、导向性调整、奖励性调整还是强制（制裁）性调整，都根据类事类办、类案类判的类型化方案予以处理。尽管在类事或类案中，每件个别事物（社会关系）、每个具体案例之间，仍是千差万别（因此，有些学者就强调不存在同案，也不存在同判，而只存在类案类判㉟），但这并不否定对类事和类案做类似处理甚至相同处理的类型化调整原则——买卖关系只能签订买卖合同，而不能签订借贷合同；行政违法只能承担行政处罚的后果，而不能承担刑事处罚之后果……只有这样，法律的普遍有效、一般调整等特征才能彰显。否则，过分执着于类事或类案之间的区别而类事异处、类案异判，就必然退回到个别调整的不可预期时代了，类型化调整的技术特征（拟制预期的技术）也会因此而失灵。

（三）类型化的归责——拟制预期的结果

法律作为人们交往行为的权利义务配置机制和具体责任归结机制，其预期性的最终指向是行为的结果归结，即通过预期，人们行为能够获得什么权利，需要履行什么义务，以及权利运用和义务履行的后果归结是什么等。说其是结果归结，并不意味着权利、义务、责任等只能等人们的行为终了时才呈现。事实上，由于人们交往行为的过程，就是类型化的法律规范发挥其类型化调整作用的过程，因此，这种权利、义务和责任的结果归结，也存在于法律行为（法律调整）过程中。故所谓类型化责任的拟制预期结果，既是对人们行为在过程中的法律权利义务状态之预期，也是对人们行为在结果上的法律权利义务分配、责任归结之预期。

类型化的归责，其实也是类型化规范的题中应有之义。可以说所有法律规范，在内容上无非就是要么权利或者义务、要么权力或者责任。在此意义上，大体可以说法律规范就是责任（广义上）归结的规范。这使得当我们谈及类型化的责任这样的概念时，似乎与类型化的规范之间有些同义反复，从而多此一举。但笔者要强调的是：对于通过类型化来拟制预期而言，这一分类不但是必要的，而且是必须的。因为该分类指向的是与拟制预期的内容、拟制预期的技术并不相同的拟制预期之结果。

拟制预期之结果，直接指向拟制预期所要预期的具体目标。这种目标对法律本身而言，是通过权利义务的分配以及具体责任之归结，预备或安排一种统一的、可反复的、可动态化的、有效的秩序体系。对具体运用法律的主体而言，则是通过预期，预知并安排其以权利和义务为内容的行为，并最终完成和收获相关预期。可以说，拟制预期中如果不包含权利义务的分配、权力责任的分担、违法（约）责任的追加这些结果，其它所有的拟制预期就归于无效。在这层意义上，拟制预期结果，乃是所有拟制预期中最值得关注的内容。

这从另一视角说明类型化归责的意义。这里所谓类型化归责，是一个在相当广泛的意义上使用的概念。无论权利和义务之安排和分配，权力与责任的规定与分担，还是违法（约）责任的具体归结，都以类型化的方式展开。责任类型化，与主体类型化、行为类型化、条件类型化等息息相关，后几方面，是责任类型化的前置条件。没有后面这些类型化，责任类型化就失去了前提、基础。

责任类型化之于法律预期的重要性，在于任何法律的行动者在交往行为时所最关注的问题，就是其结果。不寻求结果的人类行为，是无目的的盲动。而在规范体系中只要寻求结果，就需要对结果的拟制预期，以便行为人做出理性算计，判断其行为有利还是无利、值得还是不值得、应该还是不应该、可以还是不可以。一旦法律没有对责任的类型化拟制，那么，人们在交往行为之前的这种理性算计、预期安排等就失去了基本准据。

前述类型化规范的拟制预期内容、类型化调整的拟制预期技术以及类型化归责的拟制预期结果，都是通过法律拟制的技术手段，使得法律在整体上不但获得预期性，而且使这种预期性能够操作、具体可行。因此，三者在法律上不是割裂关系，反之，对法律拟制预期而言，三者构成一个既相互衔接与协调，又相互作用与检视的有机整体。

四、运行中的法律预期：经验预期和逻辑预期

现在，可以回过头来再申法律预期性。当然，这种再申，并不是重温法律预期性的一般含义，而是在外延或分类视角进一步扩展法律预期性。在外延上，法律预期性可从多视角予以分类。如（立法）赋予的预期性和（法律）运行的预期性；规范预期性和行为预期性；内在预期性和外在预期性；肯定预期性和否定预期性（前文已有论及）等。本文不准备系统地在外延视角对法律预期性做分类研究，而是着眼于法律运行的角度，从法律预期性外延的日常之维和专业之维予以分类，从而把法律预期性二分为经验预期和逻辑预期。

（一）法律经验预期

法律是理性的结晶，但没有经验支撑的理性，终究是令人怀疑的。它可以是时空世界永恒的存在以及思维对这种永恒存在的想象、模拟，但很难说是现实世界的事实，因为这种所谓“理性”，既不能以经验验证，事实上也就难以实现逻辑证成。所以，与其说法律是理性，不如说法律是经验的理性，进而是可经验验证，也可逻辑证成的理性。我们知道，在欧洲哲学史上，有所谓经验进化主义和理性建构主义的学术分野。㊱但经验进化主义不但不排斥理性，反而形成一种蔚为大观的经验理性主义，以区别于建构理性主义。

特别在法律领域，由于判例法所秉有的经验进化理性精神，㊲经由制度型构，极大地丰富了人类经验积累的智慧价值。判例法体系就是在遵循先例和先例识别的重叠累积、扩展丰富基础上，进化成蔚为大观的法律体系和智慧的。在这个意义上，法律本身秉有经验预期的属性。尤其判例法，本质上就是把不断积累的、可反复呈现的经验，赋权给法律，从而使法律本身获得经验预期。这或许正是霍姆斯以下这段名言所给予我们的应有启示：

法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代人们所感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。法律蕴含着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。㊳

当然，这不是说成文法就排斥经验预期。尽管在对经验的关注程度上，成文法远不如判例法更贴近于经验，但所有成文法，既不是神启的，也不是任何超验或先验理性所做的预先安排。哪怕是宗教教法，也是根据经验意义上人的需要而创制的。法律不但不能悖乎人的需要，反而必须摹状、迎合、表达人的需要。所以，因循理性建构原则的成文法，是把经验世界中获得的社会关系之规定性，创制为人造的规范，并进而生成法律的经验预期。

前文所述，乃是经验预期的法律之维。法律经验预期，不仅应表现在规范体系中，更要表现在规范体系的法律运行中。人们按照法律所从事的交往行为，如果不能产生那种“行必果”的预期效果，说明法律规范体系和其实践运行间是两张皮，说明法律在实然层面就没有带来预期的构建秩序、确保自由、实现正义的客观效果。那样，人们面对法律，只有更多的怀疑，而很难甚至不可能根据法律规定，预期其行为后果，选择并安排其行为。

法律经验预期的运行，或者法律经验预期的实践运用，对于绝大多数人而言，是种“日用而不知”的事情。一方面，人们在选择交往行为时，总要琢磨、考量行为的后果。有些人或有些时候，会把这种后果考量和法律勾连起来，但更多人或更多时候，人们只是根据常识、常理和常情进行判断，并不预先考虑法律因素，但其行为预判结果和法律预期并不暌违，这恰恰表明法律预期本身的经验性质；另一方面，也表明在交往实践中，人们对行为的结果预期，即使压根就未曾考虑法律的规定，但并不是与法律脱节，而只是在无意识地运用、实现并感受法律预期。当然，对于法律的有效运行，以及法律预期的实践效果而言，培养公民及其他社会主体对法律的心理信赖、生活依赖和交往仰赖，自能更好地在实践中推进法律经验预期，进而推进从理念到行动、从规则到秩序、从法律到法治、从预期到事实的转化。换言之，法律运行中的法律经验预期，就产生于人们对法律的依赖。

法律经验预期，在法律运行中主要体现为大众法律预期，或者非专业法律预期，因此也是“初级（基本）法律预期”。因此，它不需要精致的推论或论证——哪怕遇到疑难、棘手的“问题情境”。对于绝大多数人而言，根据对法律的直觉就能判断出其行为后果的子丑寅卯、甲乙丙丁来。对此，卢埃林曾写道：

……心理学家……关心的问题是：当遇到一个来自生活的“问题情境”时，人们究竟如何做出决定？大致上，如果他们面临的是一个真正的“问题情境”，也就是说，如果这个问题是一个真正的难题，那么，他们的实际决定很少是通过某种正式而精确的演绎推理方式实际做出的。而更为一般的方式则可能是瞬间的直觉——跳跃性地直接得出解决问题的结论，或者是一种对于各种可能的决定展开和经过想象的连续心理实验过程，直到发现某个或几个可能的决定具有吸引力为止。在一般情形下，得出结论总要伴随着为其寻找合理理由的工作，检验该结论是否合乎经验以及可被接受，以支持他并使其对自己和他人具有充分的说服力。㊴

尽管卢埃林的话并非专指人们对法律的经验预期，但其某些判断，完全可以适用于普罗大众日常生活交往中遇到法律的“问题情境”时，其思维的基本特征。普罗大众之于法律及法治的重要性，可以引申为其法律经验预期的重要性。运行中的法律经验预期究竟与规范中的法律经验预期是否吻合，不但意味着法律调整的秩序状态如何，而且直接影响普罗大众的法律感。当实践中经验法律预期频频失灵，人们依法而为反倒失去自由、失去利益时，不但表明法律越多、秩序越坏，而且只能教人们怀疑法律、规避法律并最终否定法律的行为预期。反之，当实践中经验法律预期无不奏效，则人们选择法律，避免违法，从而在交往行为中自然会强化法律感。在一个国家，只有大众在思维和行动中能坚持以法律经验预期为其行为预期时，才表明法治的大众基础是牢靠的。否则，对法治而言，则基础不牢，地动山摇。

（二）法律逻辑预期

和法律经验预期的经验属性相比较，法律逻辑预期相形更具有理性特征。我们知道，法律——无论判例法还是成文法，无论法律规定还是法律实践，其虽然表达经验，并接受经验检验，但它并非经验本身，而是经验的高层次升华。处于纯粹经验状态的社会事实，并非规则，只有某种经验状态被人们不断重复、模仿而成定制时，才是规则——但也只是包含了一定理性选择的经验法则。法律则是表达着经验，又必须超越经验的理性法则。法律预期，无论是经验预期，还是逻辑预期，作为法律本有的主要属性或者特征，都是出乎经验，又超越经验的理性，它们接受经验之检验，但不能被经验所取代。法律预期只有在法律运用中，才真正存在经验与理性（逻辑）的分野。这是必须预先交代的问题。

法律逻辑预期，自然首先是指法律本身是一套被赋予了预期性的逻辑体系。这套体系在经验上乃是人类社会生活（天人关系、群己关系、身心关系）规定性的规范表述，正因如此，人们能够拿着这套体系以及其中的具体规范，一方面验证日常的生活交往世界，检验人们交往行为的方方面面；另一方面校正日常生活交往世界，即当人们的日常生活交往世界与规范世界产生轩轾时，以法律为校准器予以校正；再一方面，型塑日常生活交往世界。既然法律出自经验但又高于经验，就必然意味着法律并非对生活交往的经验世界之亦步亦趋，与此同时，高于日常生活的法律，在预期上还必须塑造高于日常生活经验的交往状态，这种情形，就是法律对日常社会生活经验的规训、重塑。

把法律的这种预期带入到法律运行的实践中，固然可以靠依赖法律感而产生的经验预期——日常生活中的法律预期，或者大众法律预期——来实现，人们的日常生活和交往，有了这种经验预期，一般就足以应对。但人们的生活和交往，不止有日常的，还有非日常的，或者例外的。因之，法律的运行，除了日常生活预期或大众预期这种经验预期外，在涉及社会重大事务的问题上，在涉及人们权利与义务的纠纷裁决问题上，在涉及定罪与量刑等对公民权利具有重大影响的问题上……仅仅依赖日常生活预期、大众预期等经验预期，明显远远不够，如专家意见与证人证言，不仅对于事实发现而且在确定法律的内容方面都具有不可替代的作用，这反过来进一步强化了法律的模糊性和专业性。㊵可见，有效法律的运行需要专业预期、精英预期等高级法律预期，这种预期就是理性的逻辑预期。

在很大程度上讲，尽管法律调整人们的日常生活，但法律的这种调整诚如前文所言，百姓日用而不知，因此，并非典型的法律预期作用之领域。典型的法律预期，每每发生并作用于社会生活的例外状态——如宏观上的社会或国家紧急状态，微观上的法律关系紊乱（处于纠纷）状态等。对宏观上或微观上例外状态的法律理性预期，才能真正彰显法律调整和法律预期的魅力，也能真正突出法律用以校正日常生活冲突，恢复法律秩序的作用。自然，对这些问题的实践应对，仅靠经验预期是不管用的，而必须关注理性的逻辑预期。

所谓理性的逻辑预期，在法律运用的实践中，特别在纠纷解决的实践中，就是以法律预期作为前提，以基于规则的“偏好”㊶来审视并处理当下案（事）件事实的逻辑推理活动。这种预期的关键，不是经验预期的那种 “心里有数”，而是必须对案（事）件的处理给出理由，且这种理由是于法有据的。麦考密克在谈及相关问题时指出：

就出台法案、作出行动、提出主张和予以反驳这些活动而言，公众都需要就他们的所作所为提出法律上的理由。对于法官而言尤其如此，他们只能通过说明理由的推理活动来做出符合法律规定的判决。在法庭上，他们必须审慎思考，以确定在一个案件中当事各方中哪一方的主张更加可取。因为法官必须就他们所作出的判决说明理由，所以他们不能仅仅将结果列出，还必须对支持判决结论的相关理由予以明确阐释。㊷

可见，法律逻辑预期，既需要法律规范为推理和阐明理由的逻辑大前提，也需要把这一大前提严谨地代入到冲突的社会（案件）事实中。法律运用中的逻辑预期，其功能不仅是做到心中有数，避免因心中没底而人心惶惶，而且更在于“以事实为根据，以法律为准绳”来说明理由，作出决定或判决。显然，法律逻辑预期不是普罗大众的日常预期、经验预期，而是法律精英的专业预期、理性预期。在一定意义上，这种预期典型地代表了法律及其运行中的预期，从而不仅依照法律这种理性的命令，经由经验预期安排日常生活交往，而且把对社会复杂事件的处置、权利义务纠纷的解决、对严重违法犯罪的制裁等，都置于法律逻辑预期之内（中），使法律无论在其内蕴上，还是在其实践中，都获得某种“料事如神”的神（圣）性。

注释：

①目前我国出版的法理学教科书中，在谈及法律作用（功能）的时候，预测作用与指引作用、评价作用、教育作用、强制作用一起，构成了法律作用的完整体系。即使颇有创新性的法理学教科书，在这方面，也未见出其窠臼者。

②在我国法学界，除了教科书按部就班的介绍之外，对相关问题的专门研究，并不多见。不过在学者们的论著中，不时能看到法律预期、法律预期性这样的说法。

③如卢埃林，就对“确定性”“可预测性”“可估量性”等概念，以英美普通法为例，做出了一位现实主义法学家的深刻的批判性分析。参见[美]卡尔·N.卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社2002年版，第16页以下。对现实（代）主义法学的批判性剖析，还可参见[美]戴维·鲁本：《法律现代主义》，苏亦工译，中国政法大学出版社2004年版。

④《礼记·中庸第三十一》，载杨天宇译注：《礼记译注》（下），上海古籍出版社2004年版，第702 页。

⑤笔者之所以选择预期性，而不是预测性，是因为相比较而言，预期性这个词更具有某种必然性——无论行为的肯定结果，还是否定结果，在法律上都是肯定的、必然的，是不能模棱两可的。而预测性则不是如此。它不排斥预测结果的或然性，也容忍模棱两可情形的存在。对此，后文笔者将展开分析。

⑥“事物的本质”是法的基础之一。相关论述，参见[德]H·科殷：《法哲学》，林远荣译，华夏出版社2002年版，第147 页以下。

⑦Jerzy Wróblewski,The Ideology of Free Judicial Decision-Making,in Bańkowski Z.,MacCormick N.eds.,The Judicial Application of Law,Dordrecht:Springer,1992,p.284-304.

⑧Antonios Karampatzos and Georgios Malos,The Role of Case Law and the Prospective Overruling in the Greek Legal System,in Eva Steiner ed.,Comparing the Prospective Effect of Judicial Rulings Across Jurisdictions,Dordrecht:Springer,2015,p.163-184.

⑨参见谢晖：《法理学》，北京师范大学出版社2010年版，第200～205 页。

⑩例如，有人就专门以法律的预测性为题，撰写过硕士学位论文，参见马麟：《论法律的可预测性》，北方工业大学硕士学位论文，2007年。

⑪霍布斯强调：“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情，他便可以完全获得恕宥。因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。”[英]霍布斯著:《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234 页。

⑫参见张明楷：《期待可能性理论的梳理》，《法学研究》2009年第1 期；肖晚祥：《期待可能性理论研究》，上海人民出版社2012年版。

⑬高仰止：《刑法总则理论及实用》，五南图书出版公司1983年版，第282 页。

⑭法律安定性，或称“法的安定性”，是一个来自于德国法学界，特别是拉德布鲁赫及其弟子考夫曼的概念。前者认为正义性、合目的性与安定性，是构成法律理念的三个基本要素。参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第73 页以下。后者则进一步主张并阐释了安定性的三种元素，即实证、实用和不变。它包含了法律本身的安定性，以及经由法律达成的安定性（这类似于本文对法律预期性的论述——法律本身的预期性和经由法律的预期性）。参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第274～276页。

⑮如在我国春秋末年，针对郑国子产制定形式标准的、公开的成文法，晋国政治家叔向就去信予以猛烈批评，强调“昔先王议事以制，不为刑辟……终子之世，郑其败乎！ ”《左传·昭公六年》，载宋元人注：《四书五经（下）》，中国书店1985年版，第426 页。而当下在法律的形式理性（实质理性寓于形式理性中）得到普遍认可的时候，也有学者在探讨“合法性命题的情境性和可争性”，参见何海波：《实质法治——寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第166 页以下。尽管这些见解都有一定道理，但打破了形式理性保障的实质理性，在逻辑上只存在个别正义，而不存在普遍正义。普遍正义只能是形式理性背景下的正义，其中实质理性被装置在程序化的形式理性框架中。相关具体论述，参见季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1 期。

⑯参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第104～108 页。

⑰因此，我国《立法法》第93 条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”在法律史上，“二战”之后由于对纳粹战犯行为的溯及既往，使这一原则曾广受质疑。

⑱Neil Duxbury,Ex Post Facto Law,American Journal of Jurisprudence,2013,58(2),p.135-161.

⑲《商君书·更法第一》，载高亨注译：《商君书注译》，中华书局社1974年版，第13 页。

⑳〔汉〕刘向集录：《战国策·赵策二·武灵王平昼闲居》（中册），上海古籍出版社1985年版，第663 页。

㉑在最近20年的我国法学界，这种观点比较多见，参见李双元：《法律趋同化问题的哲学考察及其他》，湖南人民出版社2006年版；刘益灯等：《法律趋同：法制现代化的必然选择——兼论法的国际化和本土化》，《浙江社会科学》2000年第3 期。

㉒Joseph E.Stiglitz,Globalization and Its Discontents Revisited: Anti-Globalization in the Era of Trump,New York:W.W.Norton & Company,2018,p.5-16.

㉓参见[法]弗雷德里克·皮耶鲁齐等：《美国陷阱》，法意译，中信出版社2019年版；戚凯：《霸权羁缚：美国在国际经济领域的“长臂管辖”》，中国社会科学出版社2021年版，等。

㉔在我国各地（深圳、重庆、济南等地）曾不断出现的“菜板案”（高空抛物案），各地法院在审理和裁判上每每各行其是，类案异判（见http://xhfm.com/2010/1118/2503.html；http://xhfm.com/2010/1118/2506.html；http://www.xhfm.com/2010/1118/2507.html，2021年9月25日访问），其结果是既影响人们对司法和法律公正的期待和预期，导致人们对法律“类案异判”、不能一视同仁的不信任，也直接影响到司法的社会声誉。

㉕参见罗玉中等编：《法律：社会关系的调整器》，时事出版社1985年版。

㉖《左传·昭公十八年》，载宋元人注：《四书五经（下）》，中国书店1985年版，第454 页。

㉗参见梁治平：《自然法今昔：法律中的价值追求》，《学习与探索》1988年第2 期。

㉘笔者认为，在法律上，类型化的本质，是通过类比的方法赋予特征和性质接近的事物以相同或类似的规范性格。因此，类型化的基本方式是类比和拟制。有关类比，参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版；雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版。

㉙[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时弘殷译，商务印书馆2000年版，第57 页。

㉚在施密特那里，“决定模式”或“决断论”，是法学思维的三种模式之一。“对信奉决断论的法学家而言，诸‘法’……的源头并非诫命本身，而是与诫命一同出现的、做成最终决定的权威……或最高权力……”[德] 卡尔·施密特：《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，中国法制出版社2012年版，第65 页。

㉛梅因写道：“我现在应用‘法律拟制’这一个用语，是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化。”[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第15 页。

㉜参见李红海：《普通法的历史解读——从梅兰特开始》，清华大学出版社2003年版，第279 页以下。对普通法法律拟制的较为系统的研究，还可参见汪倪杰：《“法律拟制”与“法律形式主义”的互动关系》，复旦大学硕士学位论文，2012年。

㉝详见谢晖：《制度修辞论》，法律出版社2017年版，第252 页。

㉞谢晖：《法理学》，北京师范大学出版社2010年版，第190 页。

㉟参见张骐：《论类似案件的判断》，《中外法学》2014年第2 期；《论类似案件应当类似审判》，《环球法律评论》2014年第3 期。在最高人民法院2020年7月规定的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》中，已经明确了类案概念，基本放弃了“同案”这个并不准确的表述。

㊱参见陈修斋：《欧洲哲学史上的经验主义和理性主义》，人民出版社2007年版。

㊲相关论述，参见谢晖：《判例法与经验主义哲学》，《中国法学》2000年第3 期；以及谢晖：《经验哲学之兴衰与中国判例法的命运》，《法律科学》2000年第4 期。

㊳[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯著：《普通法》，冉昊等译，中国政法大学出版社2006年版，第1 页。

㊴[美]卡尔·N.卢埃林著：《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社2002年版，第9 页。

㊵Damiano Canale,The Opacity of Law: On the Hidden Impact of Experts’ Opinion on Legal Decision-making,Law and Philosophy,2021,40(5),p.509-543.

㊶参见[意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理——法律的认知路径》，汪习根等译，武汉大学出版社2011年版，第218 页以下。其实，在这里法律推理者之所以有规则偏好，就是因为规则提供了预期，满足了推理大前提的基本要求。萨尔托尔在书中还提到冲突难以决断时的“优先性信念”。在笔者看来，这种“优先性信念”，与其说是法官的主观决断，不如说是在法律（规则）的多个冲突的预期选项中，法官斟酌考量，优先选择了与案情关联最紧密的那个预期。因此，它不是什么预期失灵，而是一种“预期裁量”。

㊷[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2018年版，第19 页。