□文/谢婧雯

（厦门大学 福建·厦门）

［提要］ 随着我国市场经济的不断发展，关于纵向价格垄断的案件时有发生，但由于我国现行《反垄断法》对纵向价格垄断是否应以排除、限制竞争为结果要件的规定尚不完善，致使相关的执法司法实践中争论不止。因此，为探求符合我国现阶段市场经济状况的纵向价格垄断认定方法，本文结合纵向价格垄断本身的特性，就我国现有法律、域外立法司法、我国市场经济现状、司法实践与社会文化等五个角度进行分析，最终得出我国在规制纵向价格垄断上应以排除、限制竞争结果为构成要件的结论，并提出补齐我国反垄断法现存空位的一种思路。

引言

有关纵向价格垄断争论的根源可以回归到哈佛学派与芝加哥学派在产业组织理论上的分歧。哈佛学派强调竞争是保证市场正常运行的基础，因此一切的价格垄断行为都可能威胁到市场竞争，都需要加以规制。而芝加哥学派强调市场的运行需要效率，对市场中的行为进行规制要看该行为是否损害了市场运行的效率，如果纵向价格垄断的行为虽然影响了市场中其他经营者的利益，但提升了市场提供产品的效率，那也不应该受到规制。而我国在纵向价格垄断结果要件认定上的争论有很大一部分原因是因为相关法律的缺位。其中，结果要件指的是垄断行为是否具有排除、限制竞争的结果。我国《反垄断法》实体法上的第十四条是对纵向垄断协议的规制，但垄断协议需具有限制竞争的结果要件的表述却只出现在了第十三条对横向垄断协议的规制中。最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中对反垄断执法作了有关程序上的规定。其中，第七条：被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。也就是横向垄断协议的认定需要举证证明限制竞争的相关事项，并且该证据将作为裁判的依据。但接下来的第八条提到的是：被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位，略过了纵向垄断协议，而使之成为执法上的真空区域。法律的缺位使得反纵向价格垄断在执法司法实践中纷争不断。

一、文献综述

学者林琪琪在《纵向价格垄断规制之认定——反垄断法修订思考》一文中比照判例法系的美国与大陆法系的日本的法律，认为有关纵向价格垄断的认定应当权衡其促竞争与反竞争效果，只有当垄断的反竞争效果大于促竞争效果时，才应受法律规制；王洋林认为纵向价格垄断认定无需其具有排除、限制竞争结果，只要达成协议，即应受到法律的规制；江山则认为判定纵向非价格垄断的成立需要结合企业的市场份额、竞争者的市场地位、进入壁垒等多方面的因素，当该垄断兼具品牌内与品牌间两个维度的危害结果时，才对该纵向非价格垄断进行规制。故本文力图综合分析各个方面的因素，对纵向价格垄断的认定是否应以排除、限制竞争结果为构成要件作出一个综合性的判断。

二、研究内容

（一）纵向价格垄断概述及其优劣分析。纵向价格垄断是处在不同经济阶段的经营者间达成的由一方对另一方商品价格进行限制的行为。一是纵向价格垄断有其自身的危害性，它会抑制同个品牌的不同经销商间的竞争，甚至纵向价格垄断的大量施行会在某种程度上会造成价格卡特尔的形成。纵向价格垄断还会抬高产品的最终售价，损害消费者福利。无论是从维护市场竞争的角度，还是从保护消费者的角度看，纵向价格垄断都需要法律加以规制，但我们也能够看到纵向价格垄断带来的好处，如能降低交易成本等。二是纵向价格垄断维持了产品的高价，出于微观经济学上的替代效应，消费者会转而购买该产品的同类替代产品，这就使得同类经营者有机会进入市场。经营者数量的增加又会促进了市场竞争。限制转售价格还保障了生产商有额外的利润来用于提升自身的生产技术与服务质量，这也一定程度上促进了消费者福利。受理Itek Corp.案的法院表示：“如果被告可以提出纵向垄断在品牌内竞争上的限制促进了品牌间竞争的证据，法院会毫不犹豫地适用合理规则予以支持”。因此，对于负外部性较弱的纵向价格垄断的法律规制要规制到何种程度成为学界与司法界关注的焦点。

（二）从我国现有法律角度探究纵向价格垄断结果要件的认定。本文首先从我国现有的实体法的角度切入，对纵向价格垄断结果要件的认定进行分析。我国《反垄断法》的法律文本第十三条提到：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。认为纵向价格垄断不以排除、限制竞争为构成要件者指出：该句位于第十三条的结尾，第十四条之前。根据条文排列的逻辑，这里提到的垄断协议限于第十三条涉及的横向垄断协议，而纵向垄断协议不以排除、限制竞争为构成要件。但笔者认为该句使用的表述为：本法所称垄断协议，而非：前款所称垄断协议，故而这里对垄断协议的定义适用于《反垄断法》里横向垄断协议与纵向垄断协议共两种类别的垄断协议。至于为什么对横向与纵向垄断协议的说明要置于十三条关于横向垄断协议的论述之下，笔者认为是由于《反垄断法》第一次提到垄断协议是在第十三条，在提到“垄断协议”之后，就紧接对“垄断协议”这个新名词进行界定，这是十分合情合理的。在厘清了排除、限制竞争的垄断协议的指代范围之后，我们可以知道：纵向价格垄断协议作为纵向垄断协议的子类，也需要达到排除、限制竞争的结果。

另一方面，因为横向垄断在我国实体法中明确需要具有结果要件，我们可以比较纵向价格垄断与横向垄断的差异，进而认定纵向垄断是否需要结果要件。关于横向垄断，司法实践与学理上一致认为：要规制同一经济阶段的经营者间达成固定或变更商品价格协议这一行为，需要该行为具有排除、限制竞争的危害结果。纵向价格垄断是在处于不同经济阶段的经营者间达成限制价格的协议，而产业链上游经营者与下游经营者间不存在直接的竞争关系，上游经营者主导的限制转售价格更多的是出于维持品牌的考量，而非为排除、限制其下游企业间的竞争。而横向价格垄断则直接作用于同一经济阶段的其他企业，逼迫其他企业要么接受垄断，要么退出市场竞争，可以说，横向价格垄断比纵向价格垄断的危害结果更严重。根据举重以明轻的原则，既然横向价格垄断尚且需要判断其具有排除、限制竞争结果来加以缓冲，那纵向价格垄断为威胁程度较弱的行为，对其更应谨慎出击，避免打击到企业生产的积极性。在上文，我们比较了纵向价格垄断与横向垄断，笔者认为分析纵向价格垄断，也可以比较其与纵向非价格垄断。介于我国现有的实体法上对纵向非价格垄断所做的规定较为模糊，因而本文是从学理的角度对二者该如何规制进行探讨。江山在《论纵向非价格限制的反垄断规制》中指出，对纵向非价格垄断进行法律规制不仅需要该垄断的限制竞争效果大于促进竞争效果，还需要该垄断限制竞争的危害结果需要覆盖到品牌内与品牌外两个维度。由此可见，学界对规制纵向非价格垄断设置的准入标准很严苛，反过来也就是对纵向非价格垄断的规制采取很宽松的态度。价格是影响竞争的最直接、最根本的因素，因而纵向价格垄断的危害又大于纵向非价格垄断，处于横向垄断与纵向非价格垄断之间的纵向价格垄断的规制态度也应处于宽松与严格之间。而考虑纵向价格垄断以限制竞争为结果要件就相当于在宽松与严格之间设立了一个区分点，而不至于对不同危害程度的垄断行为采取同样的规制态度。

（三）从域外立法司法上探究纵向价格垄断结果要件的认定。首先看美国，1911 年美国的Dr Miles 药品公司限制转售价格案采用的是本身违法原则，认定纵向价格垄断一旦达成就构成违法。但到2007 年，美国最高法院对Leegin 皮包公司限制转售价格案的判决改变了一刀切的判决模式，适用的是合理原则。且我们看到这两例案件的案情不论是实施纵向价格垄断的行为主体，还是纵向价格垄断的具体行为、影响结果都惊人的相似，同案不同判中间经过的几十年正是美国对纵向价格垄断规制理念的转变过程。其次看欧盟的相关立法情况，欧盟对是否规制这类垄断划分得更为精细。《欧盟运行条约》第101 条写明，满足以下四个条件，才能证明企业之间达成了限制竞争的垄断协议：（1）企业之间必须存在协议；（2）协议必须具有限制竞争的目的或效果；（3）对竞争必须有明显的影响；（4）协议必须对成员国之间的贸易产生明显的影响。101 条的第三点还强调垄断协议需要对竞争产生明显的影响才要受到法律的制裁。可见，欧盟在相关垄断的规制上采用的是合理原则，并且对合理的程度作出了进一步的划分，缩小反垄断法的管辖范围。这也体现了欧盟的适用豁免理念。欧盟认为，只要该经济行为产生的利益超过其反竞争效果的就应豁免。可见，欧盟在制裁垄断案件时，会综合考量是否具有限制竞争结果与是否具有促进竞争效果两方面的因素。而纵向价格垄断与横向价格垄断相比，更有可能产生促进竞争的积极影响，故而在纵向价格垄断的法律适用上，更应该谨慎。欧盟的法律除了对垄断规制有总体上的阐述，还有对纵向垄断规制的专门阐述。欧洲联盟委员会在《关于纵向限制的指南》中特别指出：中小企业间的协议不适用欧盟运行条约101 条的规定，以此来对中小企业进行特别保护。欧洲这样的市场经济发展得较为完善的地方尚且要对在垄断执法中对中小企业加以额外的保护，而我国作为一个逐步迈向市场经济的国家，面对大规模的中小企业，更应当在法律层面明确纵向垄断的规制范围，保护我国以中小企业为主要构成的市场经济。这点将在下文作深入论述。

（四）从我国市场经济现状探究纵向价格垄断结果要件的认定。宏观上，我国正处于经济发展转型的关键节点。党的十九届全国人民代表大会的报告中提到：加快完善社会主义市场经济体制，要加大市场在资源配置中的作用，这是我国经济发展状态区别于国外的特别之处，应当作为立法、执法考虑的重要因素。我们知道垄断执法机关对纵向价格垄断的规制是市场外的力量对市场进行的规制，是市场出现垄断性失灵之后的一种补救措施。故，执法机关规制垄断行为时，应持谨慎态度，既有力打击危害严重的垄断行为，又要维护经营者的合法权益，而要把握好打击与维护间的尺度，就需判断该垄断行为是否具有排除、限制市场竞争的危害结果。垄断执法机关一经审查，认定该纵向价格垄断存在排除、限制竞争的实际危害，就应毫不迟疑地出手打击；若没有排除、限制竞争的情况出现，则应当交由市场无形的手去管理。笔者认为，在这样有尺度、分泾渭的垄断执法下，能够达到较好的市场规制效果，而不会出现“一管就死，一放就乱”的尴尬局面。如果认为纵向价格垄断协议不需要有排除、限制竞争的后果，一旦企业有价格垄断的行为，就予以制裁，很容易打压企业生产的积极性，导致市场失去活力。在过去的大政府理念下，反垄断执法在不考虑纵向价格垄断协议具有限制竞争结果的情况下就加以处罚似乎是一种不容置疑的行为，这种做法在现时中还有一定的延续性。但随社会发展，大政府的理念正逐步退出时代的潮流，取而代之的是小政府思潮。故配套的执法措施应及时转型，充分发挥市场的作用来促进我国经济的发展。

同时，我们还应在中观上考虑我国市场的企业结构，也就是运用哈佛学派的SCP 分析框架，对市场结构进行分析。在2018 年8 月召开的国务院促进中小企业发展工作领导小组第一次会议中指出：我国的中小企业贡献了我国60%以上的GDP，80%以上的城镇劳动就业以及90%以上的企业数量，是国民经济发展的重要助推力。根据会议内容，我们看到中小企业数量多，且是科技创新的中坚力量，但这些中小企业的市场份额与销售额较小，企业生态较为脆弱，一旦受到反垄断执法就难以生存。且这些企业的市场危害性较小，较难造成排除、限制市场竞争的结果，故对中小企业的纵向价格垄断行为不宜采用一刀切式执法，不然会对我国的大量中小企业造成不可逆转的损害，甚至危害到我国的市场结构。同时，中小企业团体属于《反垄断法》的第十五条第一项规定中的适用例外。故，我国在规制纵向价格垄断时，应采取更宽松的态度。

再聚焦到当下的经济形势，自新冠肺炎疫情爆发之后，各个企业的生产力缩减，致使我国的经济形势呈现出较大的不稳定性。且由于新型冠状病毒本身的难以根除性，我国将在未来较长的一段时间内持续面临经济低压的状况，为刺激企业的生产力，支持市场向好运行，在最近的数年内对垄断行为的执法应当采取较为宽松的规制，即在查处纵向价格垄断等垄断行为时，需认定其具有排除、限制竞争的结果。

（五）从我国司法实践角度探究纵向价格垄断结果要件的认定。从我国司法实践的角度纵向价格垄断需有排除、限制竞争的结果要件。以锐邦公司诉强生公司为例。该案件的终审判决书写到：限制最低转售价格协议限制竞争效果明显而促进竞争效果不明显。可见，终审法院在审理纵向价格垄断的时候，不仅考察了垄断是否具有限制竞争的结果，还考察到该垄断在限制竞争的同时是否具有促进竞争的效果。可见，司法实践中，若仅考察垄断具有限制竞争的结果就盖棺定论仍显得有失偏颇，只有把正反两方面结合起来考量才能够得出确凿的结论。若认定纵向价格垄断无需其具有排除、限制竞争结果将缺少说服力，在后续的反垄断执法中必然会遇到重重阻力。而导致判决书的内容难以落到实处，不但未能保障经营者与消费者的权益，甚至会导致法律的公信力下降。且不考虑其具有限制竞争结果而认定纵向价格垄断成立，会致使大量的案件落入反垄断执法程序。受到反垄断法制裁的案件过多，而这将进一步引发选择性执法，使垄断实施者萌生侥幸心理，反而助长了纵向价格垄断。同时，我们还应看到，大量的案件归入反垄断法的执行程序后，将大大增加反垄断执法的成本。且单起案件也会因执法阻力而大大提升执法成本，最终造成的执法成本的提升程度可想而知。持纵向价格垄断不需以排除、限制竞争为结果要件者认为在司法实践中若要查证纵向价格垄断具有限制竞争结果会提升司法的成本，但司法执法是一体的，法院的判决得不到有力的执行，只是一纸空文，在计量法律适用的成本时，司法成本与执法成本都应当被考虑在内。甚至说，只有司法审判而没有有效的执法来保障，相当是投入了成本，而没有实质性收益，这绝对是不经济的。

（六）从我国社会文化角度探究纵向价格垄断结果要件的认定。从社会文化上看，我国的竞争文化发展得尚不够成熟。我国竞争文化发展缓慢与我国所具有的文化传统是密不可分的。徐士英学者在《中国关于垄断协议的立法与实施——竞争文化视角的分析》一文中谈到我国自古以来就缺乏竞争文化生长的土壤。儒家的“重义轻利”思想要求人们以团结义气为荣，以竞争逐利为耻。而良好的竞争文化是一个尊重竞争，并会自觉地去维护竞争的文化氛围。在一个良好的竞争文化下，就我国目前的社会情况来看，竞争文化发展得尚不够成熟，若在一个竞争文化羽翼未丰的状态下强制推行严格的垄断规制，是不切实际的。而在认定纵向价格垄断时需要其具有排除、限制竞争结果是一个更为宽松的标准，它更具有落地实施的可行性，也更契合我国目前的文化环境。

三、结论与讨论

本文就纵向价格垄断是否应以排除、限制竞争结果为构成要件这一问题，对我国现行法律、现有司法实践、当下的市场经济状况、社会文化以及外国立法和司法这五个方面进行分析阐述，最终认为我国法律所规制的纵向价格垄断要以排除、限制竞争为构成要件。这样的纵向价格垄断认定符合我国现阶段以中小企业为主的市场经济格局，顺应我国竞争文化的发展状态，并且在实践中，这样的认定有司法先例可循，在一定程度上降低了执法司法的阻力，有利于我国反垄断执法司法实践的开展。

在本次研究中，可以看出目前我国关于纵向价格垄断的法律条文尚有空位，要更好地规范我国社会主义市场经济体制的运行，亟须补全立法上的空位。比如，可以在我国现有的《反垄断法》第十四条增加一项：前款所称垄断协议中的价格垄断协议是指具有排除、限制竞争结果的协议、决定或者其他协同行为。增加这样的解释后，有关纵向价格垄断的规制范围就十分明确了，执法机关在开展执法活动时也就更有法可依，能够更精确地打击危害市场经济秩序的垄断行为。

而在学术研究方面，笔者认为纵向价格垄断的研究视域还将逐步拓展到网络纵向价格垄断的认定问题上。由于数字信息时代的到来，很多经营者并没有线下的实体门店，而只是通过网络销售产品，在这种情况下，纵向价格垄断行为更具隐蔽性，且价格垄断的实施更加快速。只要修改一些网络代码，就能够在同一时间大规模地改变产品价格。而这样的纵向价格垄断的危害结果要达到何种程度时纳入法律规制的范畴，是应当及早制裁，还是要等危害显露后再加以规制，这会是纵向价格垄断未来研究的一个方向。