大连财经学院 孙琦

一、电商平台“二选一”行为

近年来，随着互联网经济成熟发展，电商平台“二选一”现象层出不穷，广泛涉及各个行业。电商平台经营者通过其掌握的技术优势，针对平台内商家强制其只与自己进行交易。电商平台在平台经营过程中，会通过一系列的方式对商家进行限制交易，纵观整个过程，大致可分为前期入驻签订协议竞和“合作承诺书”、中期发现与其他平台合作进行的“惩罚”以及如何恢复经营四个过程。

首先，第一阶段是在商家入驻电商平台阶段。此阶段，平台会与商家签订一系列合同，并且在合同中加入独家经营条款，或者直接与商家签订独家合作协议，目的是在进入平台时就将商家控制在自己的平台中，切断商家与其他平台的一切合作。如果商家不同意此要求，则根本无法获得进入平台的机会，因此面对市场份额巨大的平台，大多数商家虽然不情愿，但也会为了开店发展签署相关协议。其次，在商家经营过程中，电商平台的运营人员一旦发现你在同类型平台也开设店铺，会第一时间联系你并要求你立刻关闭其他平台店铺、终止一切合作。一旦商家没有照做，电商平台并不会像协议里约定的仅仅提高商户的服务费，而是会采取各种技术手段对店铺进行“惩罚”。有的平台会封锁商家账号，导致账号无法登陆，平台里的钱无法提现和转出。更有甚者，打着平台系统升级的幌子，未经告知直接将商户的店铺关闭，以此来逼商户就范。最后，商户在逼不得已的情况下只能听从电商平台的安排，放弃和其他平台的交易机会，这样该店铺才能恢复使用。因为正常营业被强制关停，商户的外卖生意会大受影响，但是给商户强制闭店所造成的损失，平台不会给予任何补偿。

二、电商平台垄断行为的危害

“二选一”是电商平台经营者通过其掌握的技术优势，针对平台内商家的强制其只与自己进行交易的限定交易行为。其中，持主导地位提出限定交易的一方是电商平台，商家则是被动接受的。在这种情形下，电商平台和商家无法拥有真正的公平交易，入驻的商家是分散的，但是平台经营者具备强大的技术性、广泛的网络影响力。在平台经营不理想时，不是良性地对自身平台发展模式进行创新，而是选择打压商家，这种方式虽然可以短时间内保持自己平台利益不下降，但是这种釜底抽薪式的方法是断不可取的。随着互联网竞争白热化，这种行为这一问题会愈演愈烈。解决好电商平台限定交易行为将会为商家打造一个公平合理的营商环境，这对实践具有积极影响和重要意义：

第一，这种限定交易行为剥夺了自由竞争的权利，破坏了市场的自由性。“二选一”的限定交易行为强调自己的各项优势地位，要求商家选择自己，导致其他平台缺乏竞争力，消减了相关市场的竞争活跃性。有效的规制行为能够促进网络经济的健康、高速发展，有利于经济的整体发展与消费者福利的提升。

第二，“二选一”的限定交易行为损害了入驻平台商家的经营权、选择权和平等交易权。商家被要求只在一家进行销售，单一的经营渠道压缩了发展空间，进而损失了潜在客户。为了盈利不得不降低成本、提高价格，长此以往会压制商家的成长空间。

第三，规制电商平台限定交易行为根本是为了维护广大消费者的利益。网络经济的终端是消费者，尽管在限定交易的两方势力中缺乏消费者的身影，但是从实质上说，无论是电商平台经营者胜利还是商家占据上风，高昂的商品价格最终伤害到了消费者的利益。

本质上“二选一”行为是违法行为。目的是通过打压竞争者来巩固、提高平台的效益和市场地位。如果采取限定交易的平台经营者同时还是市场的支配者，那么还构成了垄断行为中的滥用市场支配地位，所以规制此种违反自由竞争的行为已经刻不容缓。

三、电商平台限定交易行为性质分析

（一）电商平台限定交易行为涉嫌不正当竞争

我国《反不正当竞争法》规定，经营者不得妨碍、阻止交易人的自由交易权。

电商平台经营者和商家如果自发地签订独家协议，这完全符合法律规定，但是一方基于优势地位强迫弱势一方达成的独家交易则是法律禁止的行为。

（二）电商平台限定交易行为涉嫌垄断

滥用市场支配地位的行为主要指没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。本文所讨论的行为是电商平台经营者限制交易相对人只能与其进行交易，属于第一种情形的构成要件，所以电商平台限定交易行为涉嫌滥用市场支配地位。

四、我国电商平台限定交易行为的法律规制现状

目前，针对电商平台的限定交易行为，根据行为人是否对市场具有较大影响力和是否具有反垄断法认定的市场支配地位，可以有不同的法律规制方法。

当提出限定交易的电商平台市场份额较小时，此时限定交易行为被认定是一种不正当竞争行为，理所当然受我国《反不正当竞争法》第12条进行法律规制。当实行电商平台限定交易行为的平台经营者同时还具有较大的市场影响力，即可以依据《反垄断法》的相关规定被依法认定或者推定为具有市场支配地位，那么此行为就构成了违法垄断行为，应依据《中华人民共和国反垄断法》第17条进行法律规制。限定交易行为属于滥用市场支配地位的第四种具体表现形式，即电商平台的经营人不具备正当理由，限定交易人只能与其进行交易。对于这一规定，互联网反垄断执法和司法提供了具有针对性和操作性的法律依据，为判断电商平台经常出现的“二选一”的限定交易行为的违法性明确了方向。

另一部密切相关的法律就是《电子商务法》，其中对电商平台企业滥用行为的规制体现在第22条、第32条。除此之外，还有《消费者权益保护法》以及《合同法》《中小企业促进法》《公司法》《网络安全法》等法律法规中均有电商平台规范的相关内容。另外，依据法律的规定，最高审判机关对审判工作中如何具体运用反垄断法律做出与反垄断法相关的司法解释共20余部。

目前尚未有完全符合的法律条文进行规范，实践中为了更高效地执法司法，出台了许多的行政法规和地方性规章，将电商平台限定交易行为执法司法程序进行了细化和完善，这也能够更好地推动部门法的实施。

五、完善我国电商平台限定交易行为法律规制的建议

（一）立法上细化行为种类

互联网“二选一”不正当竞争行为类型化，是指对于新出现的互联网领域不正当竞争行为，在归纳需要设定的一般性条款的基础上，抽象出具体条款。类型化并不是简单的列举，而是根据行为的特征进行整合和细化。我国《反垄断法》应当增设电商平台限制竞争行为的相关规定，可采取“概括 + 列举”的模式，即“电商平台经营者不得利用优势地位，进行下列违法垄断行为。不得在缺乏正当理由时，任意限定交易的对象；不得在缺乏正当理由时，对一方交易者的其他交易提出限制条件；不得在缺乏正当理由时，强制交易一方提供额外利益等。

（二）确立行为认定标准

虽然我国《反垄断法》并未规定认定的原则，如“本身违法原则”和“合理性原则”，但作者认为，我国反垄断机关在认定电商平台限定交易行为时可以借鉴美国“合理原则”进行分析。在相关法律法规中，《反垄断法》要求经营者实施限定交易行为不具有正当理由；国家工商执法管理总局在规定中指出，经营者可以陈述其行为的合理理由；国家发展改革委员会在认定限定交易行为时，同样要求分析该经营者是否具有正当理由。这说明目前各国的限定交易认定方式都包括对合理程度的考量。各国有关限定交易行为认定的法律规范都与“合理原则”具有相通之处。

借鉴美国“合理原则”可以使反垄断执法和司法机关在认定电商平台限定交易行为时考虑到不同个案的变量，具体分析电商平台限定交易行为对市场竞争、消费者福利的影响，以较好适应复杂多变的市场经济环境。2020年，国家最新的征求意见稿中加强了对此类规定，并且在制度的规定上更加注重符合电商平台经济需求的规律。征求意见稿将两类行为认为是定性的必要因素。一是可以从平台经营者行为产生的后果来看，是否具有实质性损害，如果具有一般可认定构成限定交易行为。二是当平台无论是否是从鼓励支持商家的角度出发，只要有排除竞争的要求，就会被认定为限定交易行为。这一规定为互联网反垄断执法和司法提供了具有针对性和操作性的法律依据，为判断电商平台经常出现的“二选一”的限定交易行为的违法性明确了方向。

（三）建立相应的刑事责任制度

《反垄断法修订草案》首次提出对不正当竞争行为追究刑事责任的规定。电商平台交易行为一般会受到罚金刑和自由刑的处罚，其中对实施犯罪行为的平台处以罚金，而对主要负责人处以罚金或自由刑。

我国《反垄断法》条文中虽有刑事责任的规定，但对电商平台限定交易行为等滥用市场支配地位的行为的刑事责任尚属一片空白。我国反垄断法律的责任制度缺乏协调性。例如，对于不正当竞争行为的法律规制，我国反垄断法中并未设置刑事责任，而我国《刑法》仅规定了串通招投标垄断协议行为的刑事责任，欠缺普遍意义上的规制严重不正当竞争行为的犯罪条款。因此，有必要借鉴先进的立法经验，并结合我国互联网行业的发展现状、当前立法所面临的现实困境等因素，构建合理的反垄断法律责任体系，从而实现反垄断法律责任制度之间的协调，完善以执法罚款为主的执法责任制度；增设反垄断犯罪条款，建构徒刑与罚金并行的刑罚责任制度。

（四）加大执法处罚力度

《反垄断法》第四十七条认定滥用市场支配地位的，责令停止违法行为，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。2020年在反垄断法修订过程中，《征求意见稿》有关责任条款的修订成为修法重点，目的是加大处罚力度。

实际执法中执法机构拥有相当部分的自由裁量权，反垄断案件自身比较复杂、专业化程度高，所以整体处罚数量远远低于实际发生的案件，这个数额远远达不到《反垄断法》规定的上一年度1%到10%的规定。

各地区应当依据自己的经济发展水平和《反垄断法》的规定，并综合案件情况，做出更准确的处罚，适当地加大处罚力度，才能更好地起到震慑作用。要继续加大惩罚力度，引入更为严厉的“惩罚性赔偿机制”。普通的赔偿性惩罚对于富人来说难以发挥明显的制裁功能，甚至还会被富人控制。但惩罚性赔偿能够通过给侵权行为强制性增加更沉重的经济负担，来实现对侵权行为的制裁。执法机关极少对市场上的这些行为进行管制，哪怕是这些行为破坏了市场竞争秩序、侵犯了消费者权益、甚至涉嫌垄断等，执法机关的审慎管理几乎是不管理，不利于及时有效地管制不正当竞争行为。目前，我国互联网处于快速发展时期，缺乏可供借鉴的制度和经验，因而需要加强执法机关对互联网不正当竞争行为的管制，发挥执法机关在处理互联网不正当竞争案件中的事前引导、事中管制及事后救济的功能。对于互联网市场，执法机关虽然应尽量少通过执法权力介入市场，但是应当关注市场的发展，关注互联网市场的创新给市场带来的挑战，并对市场给予引导，加大宣传，既让科技发挥出最大优势又能提前防范风险。

（五）提高执法队伍专业技术水平

对于监管网络不正当竞争的行为，需要执法工作者自身具有较强的专业素质。不能仅仅去依靠曾经线下实体经济中的类似不正当竞争行为判断依据去执法。应掌握前沿的互联网发展技术，实时了解最新的不正当竞争行为特质，针对每个不同类型的案件区别对待。对互联网领域的执法工作更要做到科学和高校。案件信息也要尽量公开化，及时接受社会大众对执法的监督。

反垄断法要求执法人员掌握多种专业知识，除了完备的法学知识以外，对于互联网领域的违法行为，想要高效率的处理，经济法专业的知识也是必须掌握的。尤其是面对新型经济违法行为，在不能依靠以往经验来进行判断，所以对于执法人员来说也是不小的挑战。

不同地区的执法主体由于所处的环境不同，专业水平参差不齐，导致对反垄断相关规定的理解有所差别，因此应尽快充实、完善反垄断执法机关，强化其专业性，增强反垄断执法机关的反执法垄断功能。各地的市场管理部门应设置专门的反垄断执法人员从业规则和上岗前培训考核，只有精通实际执法中可能涵盖的具体案件情况和对应的处理方式，达到反垄断执法要求后才能正式工作，并且更进行相应的进修考核学习，及时发现和总结新型限定交易事件，才能打造出专业化的执法队伍。