曾智沛

(1.曼彻斯特大学 人文学院法学系,英国 曼彻斯特 999020;2.湖南东放明律师事务所,湖南 长沙 410000)

《民法典》第641条第2款规定：所有权保留买卖中，双方若不进行登记，则不得对抗善意第三人。由此而来的问题是：此一“不得对抗”究竟有何种效力？具体言之，当第三人与出卖人或者买受人之间达成让与所有权或者设立抵押权的合意时，是否能如其所愿获得这些权利呢？更进一步的问题是，倘若双方已经做了登记，是否就可以对抗所有的善意第三人呢？

分析第641条第2款的效力,首先在于分析出在所有权保留买卖合同中买受人与出卖人对于该标的物分别享有何种权利，从而分析出卖人或者买受人对该标的物所为的处分行为(让与或者设立抵押权)之效力，唯有在确定这些行为的效力之后才能判断第三人是否能取得这些权利(本文所称普通动产是指《民法典》第225条中的船舶、航空器和机动车等动产以外的动产)。

一、买卖双方的法律地位

1.学说争议

买卖双方的法律地位在条件达成之后双方的法律地位并无争议，但是在条件成就之前各自的法律地位却充满着争论。实际上无论如何定性双方的法律地位——如买受人享有的期待权究竟是物权抑或债权，相较于通常的债权或者物权究竟有何特殊之处，对于出卖人和买受人之间的权利关系——在没有第三人介入的情况下——是无关紧要的，因为这一权利关系并不复杂。这一定性真正作用就在于在第三人介入后所有可能产生的权利的变动——归属上的变动、其受让的权利上是否负担有担保物权以及其权利的顺位，学说争议的焦点也在此一领域。[1-3]

2.对所有权保留中的法律行为进行分析

《民通意见》第88条规定“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移”。这一条款表明我国至少确认了在所有权保留买卖中负担行为与处分行为是存在区分的[4](当然也有一部分学者认为这一条款所区分开来的是合同的成立与合同的履行)。[5]

民法典总则部分通过之后，学者无论是否承认物权行为无因性都不能再否认处分行为与负担行为的区分。[6]21特别是关于所有权保留买卖的规范，由于《民法典》已经删除了《合同法》第51条的关于无权处分合同效力待定的规则(这一规则所蕴含的逻辑就是处分行为是否有效将会影响负担行为的效力，从而二者也就并没有被区分开来)，并且继受了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第3条的规定，将原来的《合同法》第132条改造为第597条第1款“第五百九十七条 因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”。依据第597条第1款的规定，出卖人欠缺处分权时该合同仍然有效，否则谈何买受人解除合同？因而，如果说《民通意见》的规定尚且存在两种不同的解释的话，那么在《民法典》编纂完成之后，对于所有权保留买卖的法律结构便只能有一种解释，即其中存在着负担行为与处分行为的区分。

在承认所有权保留买卖中负担行为与处分行为区分的前提下，附有条件的只可能是处分行为。[7]这是因为在所有权保留买卖中的负担行为就是订立契约这一行为，倘若这一行为附有条件，则无论是交付价金还是移转标的物之所有权均附有条件，进而卖方根本就不能请求价款，[8]9而交付价金的附有条件显然并非所有权保留买卖制度的规范目的。[9]78相反，承认其中的处分行为附有条件则没有问题，因为在这样一个交易中，处分行为有两个，完全可以认为买受人与出卖人就移转价金之所有权达成合意并由买受人移转是一个不附条件的法律行为，只有出卖人移转所有权附有条件。

需要注意的是，德国法上该条第2款还规定了“出卖人仅在解除合同之后，才能依所有权保留而请求返还物”，在《民法典》第642条也作出了类似的规定，即在满足一定条件的情况下(当买受人未能按时履行付款义务或者其他义务或者对该标的物进行让与等不当处分，并且对出卖人造成损害)出卖人有权取回标的物。在德国法上，这一条款并不构成停止条件达成之前出卖人享有所有权这一命题的否定，仅仅是赋予买受人合法占有的地位以及由此而产生的对于出卖人所有物返还请求权的抗辩。[10]105在我国，也应对此作出相同的解释。

综上，目前可以作出的一个初步结论是：条件成就之前，卖方享有所有权，买受人并不享有所有权，但是其享有合法占有的地位以及对出卖人所有物返还请求权的抗辩。条件成就之后所有权则移转。

二、第三人受让“所有权”

1.自买受人处受让

如前所述，在第641条第1款的条件成就之前，买受人对该标的物进行让与的，系无权处分，若无该条第2款，径直适用善意取得的有关规定同样可以得出出卖人不得对抗善意第三人的结果。因而，在所有权保留未登记的情形下第三人均可善意取得所有权。然而第2款对于所有权保留已经登记的情形下第三人的法律地位留下了空白，即纵经登记，是否可排除第三人之善意呢？正如学者所指出的，“如果答案是肯定的，则意味着在频繁的动产交易过程中，买受人均有查阅登记簿之必要，糜时耗力，增加交易成本，有碍交易。如果答案是否定的，则须承认登记簿并无公信力，而对于所有权保留卖主而言，该登记并无意义。”自立法政策上看，二者各有不足，但是为了维护外在体系的协调，至少应做出如下解释：当保留的所有权及其交易已经登记的情况下，该登记可以对抗取得抵押权的“善意”第三人(详见下文)；为了维持“对抗”一语的同一性，在第三人受让所有权时，登记同样可以对抗善意第三人。

因此，若未做登记，条件成就之前，第三人自买受人处受让标的物所有权的，其是否能取得与通常情形下的动产善意取得无异；若已做登记，则该第三人不得善意取得。倘若此后条件成就的，则该处分行为溯及地生效。

2.自出卖人处受让

无论基于何种原因，《民法典》第641条仅考虑了第三人自买受人处获得所有权的情形，而并未考虑自出卖人处获得所有权的情形。具体而言，又可以分为条件成就之前与之后。在条件成就之后，买受人已经成为彻底的所有权人，因而此时出卖人的处分为无权处分，第三人是否能取得所有权取决于是否满足善意取得的构成要件。需要分析的是条件之前的受让所有权的第三人。如果法律将条件成就之前出卖人的任何处分行为均视为有效，则毫无疑问所有权保留交易中的买受人的经济利益受到极大的损害：尽管其仍然可以借助于合同法向卖方主张损害赔偿，甚至在符合条件的情况下主张侵权责任法，然而这些都无法达到其目的，即获得标的物的所有权。更重要的是出于对这种不稳定的权利状况的担忧，民事主体将不得不面临两难境地：一方面对于资金不足的主体而言需要这一制度，另一方面又不敢通过这一制度进行交易。

三、第三人取得抵押权

1.问题引入

与第三人受让所有权类似，第三人是否能自出卖人抑或买受人处取得抵押权，同样取决于其买受人及出卖人的法律地位。前文提到，本文对于二者的法律地位的描述遇到的最大挑战将会来自担保法中的规定：《民法典》第388条第1款似乎表明凡是具有担保功能的物权形态，均可定性为担保物权。通说认为，既然所有权保留买卖中出卖人所保留的所有权即属功能化的担保物权——其担保着买卖双方的债权，那么自然其所享有的权利也就是担保物权。然而第388条第1款还可以有另一种解释：在这样的合同中，一方当事人相对于另一方当事人所享有的权利确实是抵押权，但是在第三人介入时，则并非如此。

在出卖人将标的物移转给第三人时，如前所述，由于对第641条第2款的扩张解释，无论将出卖人在条件成就之前享有的权利定性为所有权还是担保物权，第三人能否取得不负有期待权的所有权均取决于是否满足善意取得的构成要件。但是条件成就之前出卖人为第三人设定抵押权时(买受人同样可能为另一第三人设立抵押权)，出卖人的权利是否定性为抵押权，由于第414条的存在，法律适用可能有着显著不同的结果。因此，接下来的论述将采用迂回的方式，首先考察所有权保留下抵押权竞存时的受偿顺序，然后基于受偿顺序分别考察条件成就之前出卖人的权利为内容受限的所有权或抵押权时不同的法律适用结果，并最终得出结论。

2.第641条第2款与第414条的适用顺序

通说认为，在所有权保留与其他担保物权竞存的情况下，第414条构成第641条第2款的特殊规定，因而应适用前者而非后者。从而，“在确定所有权保留和其他权利相竞存时的优先顺位时，不考虑权利人的善意或恶意问题”，由此而得出的结论是，即便被设立抵押权的第三人是恶意的，只要其登记在先，其在清偿顺序上仍然优先于出卖人。

然而，上述分析似乎需要商榷：第414条并不能构成第641条的特殊情形。第414条规定的是同一标的物上存在多个有效设立的抵押权竞存的情形，第641条第1款规范的是双方约定所有权保留买卖的情形，无论对于条件成就之前买卖双方的法律地位如何定性(所有权或抵押权)，所有权保留这一法律事实与标的物上存在多个抵押权可以竞存，因而两个法律条文完全有可能涵摄同一法律事实。例如：所有权保留合同成立后，标的物的所有权并未登记，买受人为第三人甲设立抵押权，且该第三人为善意；此后又为第三人乙设立抵押权，且其同样为善意。在三人的债权均得不到清偿的情形下，标的物折价之后三人的受偿顺序很显然同时在第414条与第641条的涵摄范围之内。显然，从是否借助善意来规定受偿顺序看，至少在某种情形下二者之法律效果存在冲突，因而关键在于二者的法律效果究竟是什么，有无可能借由解释敉平这一冲突。

3.第403条与第414条的体系解释

(1)问题引入。二者法律效果上的差异与通说提出第414条和第641条之间的差异是相同的。考虑到所有权保留买卖的特殊性，不妨先自通常情形下抵押权竞存的受偿顺序进行分析。在非所有权保留买卖的情形下，第403条与第414条对于竞存的抵押权之受偿顺序做出了似乎截然不同的规定——前者至少要考虑第三人是否为善意，而后者完全不考虑。由此带来的结果是二者在涵摄同一法律事实时做出的规范是不同的。

然而上述似乎不够深入，实际上当论者指出对第403条适用的结果是第三人可以因其“善意”而取得优先于前一抵押权人的地位时，首先需要追问的是，仅仅善意就足够嘛？是否需要登记？当我们考虑到登记这一要素时，不难发现，第403条与第414条之间未必就有那么大的冲突。更进一步的问题是，本条所规范的顺位的善意取得与第311条所规范的善意取得的构成要件有何异同？可否同时发生？在回答这些问题之前，首先需要简单的回顾动产抵押权的善意取得制度。

(2)动产抵押权善意取得。无论是《民法典》还是物权编的司法解释均没有对这一问题给出确切的答案，学界对于动产抵押权可否善意取得争议颇大。本文以为当且仅当债务人或者第三人占有他人动产时(而不是经由主债权让与而使得受让人误信动产抵押权随之让与的情况下)方能发生动产抵押权之善意取得。

有学者认为“为平衡动产所有权人与善意第三人的利益，抵押人对动产的占有应当仅限于直接占有”，固然自利益衡量的角度而言，此一解释并无不当。然而此一观点忽视了所有权善意取得与抵押权善意取得之体系解释。如前所述，民法典物权编解释承认间接占有人之无权处分能使得第三人有可能善意取得所有权。在此情形，受让人所能见到的并非无权处分人对于动产的直接占有，其所以能信赖该无权处分人以所有权人的身份为间接占有，必然是基于对某些能够表征这一法律载体的信赖。既然司法解释对于这一信赖予以保护，那么在无权处分人为其设立抵押权时又为何不应予以保护呢？因而本文的观点是即便该无权处分人为间接占有，只要第三人确为善意，仍然能够善意取得。

对于抵押权的善意取得是否应以登记为要件，同样存在着争议。本文以为，在不考虑与其他条款进行体系解释的前提下，双方都有各自的道理。然而，倘若认为不登记就能善意取得抵押权，那么这一规则同样适用于另一善意的第三人，换言之，其抵押权虽然设立在后，但是其可以取得优先于前一第三人受偿的地位，而这一结果显然与第414条相矛盾。由于第414条本身并没有留下解释的空间，因此为了尽可能地维护外在体系的协调，应当认为仅在完成登记的情形下方可善意取得抵押权。也因此，抵押权善意取得中的善意应为申请登记而非设立之时。

(3)第403条对应的事实及解释空间。学者通常意识到第403条规范的情形包括同一个所有权人前后为两个债权人设立抵押权的情形，却忽视了另一种情形：在先的抵押权人之抵押权系自有处分权人处取得，而在后之“抵押权”系自无处分权人处“取得”。接下来将对二者分别进行分析(以下分别称情形A与B)。

①对情形A的分析。在情形A中，若在先的抵押权未做登记，法律已经做出了明确的规定，即不得对抗善意第三人。对于两个并存的抵押权人而言，“对抗”显然只能是指受偿顺序。因此在这一表述中，至少以下内容是确定的：即若在先的抵押权人没有登记，而在后的抵押权人为善意时，其受偿顺序无论如何不落后于先设立的抵押权。然而，法律也正是在此留下了解释空间：首先，在后的抵押权人仅仅善意是否足够，是否需要进行登记？其次，此处的“对抗”究竟是指优先于还是取决于具体的情形可能是优先于也可能按照例比受偿？

从体系的视角来观察，不难发现对第一个的问题回答实际上是在回答动产抵押权的善意取得与动产抵押权顺位的善意取得的构成要件是否相同。另一方面，对第一个问题的回答还决定了第403条的解释与第414条在多大程度上能够协调一致。由于第414条的规定是确定无疑的，因而从维护第403条与第414条的协调的角度出发，采取这一解释是适当的：设立在后的抵押权人当其不仅为善意，且已经做了登记，在先的抵押权方才不能对抗其设立在后的抵押权。同时这一解释也使得动产抵押权的善意取得与顺位的善意取得的构成要件相同。在采取这一解释的前提下，第二个问题也就自然解决：此处的对抗是指优先于前者受偿。那么若设立在后的抵押权人仅为善意，而未做登记呢？既然第403条留有空白，则同样可以适用第414条。

在情形A中，若在先的抵押权已经做了登记，遵循着同样的逻辑，以与第414条保持协调为原则，则应做出这样的解释：在先的抵押权既然已经做了登记，则其受偿顺序优先于在后的“善意”第三人，无论其是否登记。这一解释再次使得抵押权本身的善意取得与顺位的善意取得构成要件一致。如前所述，动产抵押权本身的善意取得须以完成登记为构成要件，且善意地判断时间点为完成登记时，因而若此前已有抵押权做了登记，则该第三人尽管在形成设立抵押权的合意时为“善意”，但并非善意取得制度下的善意。

此外还需考虑的是情形A中在后的抵押权为“恶意”(达成设立抵押权的合意时即已知晓此前同一标的物上已有抵押权)。若在先的抵押权已经做了登记，则在后的抵押权人为恶意时，其法律地位自不待言。若在先的抵押权人未做登记，此时二者之间的受偿顺序应适用第414条。对此，可能有两项责难：其一是规范上的，即这一解释与此前解释出的动产抵押权顺位善意取得规则相抵触；其二是，既然其自愿承担风险，为何法律还保障其可能优先受偿的地位(当其做出登记时)？

首先，本文承认恶意第三人无论如何也不满足抵押权顺位的善意取得的构成要件，但是将第414条涵摄在这一事实上同样也是有其正当性的，这是因为前一判断仅仅否定了其不能善意取得，但是并不能否认其在其他的制度下可能取得优先于前一抵押权人的法律地位。显然，这样的表述与通常的认知是存在张力的：若受让人非善意，则其无法借由法律行为而自无权利人处取得所有权，并且受让行为这一法律事实也无法经由其他的规范评价而有不同的定性；类似地，若第三人并非善意，其同样无法经由法律行为从无处分权人处获得一个抵押权，并且双方设立抵押权的这一行为也无法经由其他的规范评价而有不同的定性。这一张力的根源在于我国在登记对抗主义之外还采取了一套完整的抵押权受偿顺序的规定。因为二者的并存，所以抵押权不同于所有权，在这套体系下恶意第三人在不符合顺位善意取得的前提下，仍然能经由另一规范(第414条)而获得优先的顺序。

第二项责难实质上是一个价值判断问题。固然，仅就个体正义而言，取得抵押权在后的第三人不应优先于前者受偿，但是从广阔的角度来看，该标的物上并非只有一项抵押权，法律通过对进行登记的恶意第三人的保护，实际上也就是在促使所有的抵押权人进行登记，进而标的物上的权利状况将要透明得多。不过这一广泛适用于所有动产的登记对抗主义是否与动产所有权中的部分登记对抗主义存在价值层面上的冲突？这就不是本文所能回答的问题了。

②对情形B的分析。如前所述，第403条的后半句中的第三人不仅可以包括自所有权人处获得抵押权的第三人，还可能包括自无处分权人处“取得”抵押权的善意第三人。因而，问题在于，此种情形下后半句的规范内容是什么？

当前一抵押权人未做登记，且在后的善意第三人已经做了登记时，这一法律事实显然是满足前述动产抵押权的善意取得之构成要件的。换言之，该善意第三人已经取得标的物的抵押权。由于本条后半句的规定(并结合第414条的规定，相关推论与上文相似)，该善意第三人不仅获得抵押权，而且其受偿顺位优先于在先的抵押权人。

情形B中，若在先的抵押权人已经做了登记，则在后的抵押权人申请登记时必然发现在先的登记，因而即便其“取得”抵押权时为“善意”，仍然不能善意取得该抵押权。由于其并未获得抵押权，因而此时其与在先的抵押权人之法律关系也就不能以第414条进行评价，自然也就谈不上与其存在冲突。

情形B中，若在后的“抵押权人”系恶意，则其不能取得抵押权，同样无第414条的适用，也不必考虑第403条留下的解释空间，因为在这一前提条件下，善意取得制度的规定既然是明确的，而第403条蕴含的规范是不明确的，为了体系的协调，后者的解释当服从于前者。

上述分析表明，动产抵押权的善意取得制度、第403条以及第414条尽管表面上看是存在冲突的，但是经过详细地分析不难发现：当动产抵押权的善意取得构成要件中包括进行登记时，三者至少不存在规范层面上的冲突。下表为这三个条款对不同的法律事实进行规范评价的结果。前文已经提到，第403条及第641条第2款与第414条之间的“冲突”是类似的，因而既然第403条与第414条之间实际上并无规范上的冲突，那么当地641条第2款规范的是出卖人的“抵押权”与第三人的抵押权之间的受偿顺序时，同样并无冲突。然而，如前所述，本文认为出卖人在条件成就之前享有的是内容受限的所有权，因而问题在于：第一，对出卖人的法律地位采取这一定性时，第641条第2款的解释是否可能与第414条存在规范上冲突？需要强调的是，由于与第414条可能存在冲突的是第641条第2款的文字含义，而不是本文对第614条第2款的扩张解释，因此接下来的分析将仅考虑出卖人与第三人之间的对抗。

4.自出卖人为权利受限的所有权人的角度观察

若所有权保留未做登记，则与买受人达成设立抵押权合意的第三人，仅当其为善意且已经做了登记时，方才取得抵押权。此时所谓出卖人的“所有权”不得对抗该善意第三人就只有一种解释，即条件成就之前该所有权上负担有第三人的抵押权。倘若该第三人未做登记，尽管第641条第2款对此的规定是模糊的，然而如前所述，此时该第三人无法善意取得该抵押权，即便其设立之时为善意。当该第三人为恶意时，无论其是否进行登记，均无法取得抵押权。

若所有权保留已经做了登记，如前所述，即便与买受人达成设立抵押权合意的第三人在设立时为善意，其在申请登记时均不再为善意，因而无法有效取得抵押权。以此推论，在与上文对应的另外三种情形下，该第三人同样不能享有抵押权。不难发现，如果将出卖人的权利定性为内容受限的所有权，则当第三人自买受人处“取得”抵押权时，根本就不存在第641条第2款与第414条之间的冲突。

5.自出卖人为抵押权人的角度进行观察

若出卖人享有的是抵押权，则买受人享有的是所有权。当买受人为第三人设立抵押权时，如果出卖人的所有权保留并未登记，这一情形为第641条第2款所涵摄，因而该抵押权不得对抗善意第三人。此时法律需要调整的是两个竞存的抵押权之间的受偿顺序，这也就意味着此处的“对抗”完全可以依据第403条解释。而前文已经表明第403条与第414条并不存在规范上冲突。换而言之，即便将出卖人定性为抵押权人，同样不存在第641条第2款与第414条之间的冲突。因此，若出卖人的所有权保留并未登记，而该善意第三人做了登记，其先于出卖人受偿。

至于其余情形(出卖人的所有权保留已经做了登记、该第三人是否做登记)下第641条第2款的解释，可以秉持与上文相同的逻辑，即与第414条以及动产抵押权的善意取得制度并不冲突。

6.比较

上述分析已经表明：无论将条件成就之前出卖人的地位定性为受限的所有权人还是抵押权人，第641条第2款的字义解释都不会与第414条存在矛盾。而第641条第2款未直接规定的情形可借由动产抵押权的善意取得制度解释，并且同样与第414条不存在矛盾。既然两种视角下都不存在法律冲突，那么符合法律行为理论的所有权人视角似乎更值得选择。

7.引申

通常提到“第三人”时，仅需考虑一人，然而所有权保留买卖下的特殊结构使得本文有必要考虑两个不同的第三人，即分别与出卖人及买受人达成设立抵押权合意的第三人(以下分别简称为第三人A与B)。在确立了条件成就之前出卖人的权利为所有权这一前提下，第三人A，如前所述，仅在一种情形下可获得抵押权。而第三人B同样仅在满足动产抵押权善意取得的情形下才能取得抵押权。因而双方当中有任何一人先进行登记的，后一人必然不能取得抵押权，因而两者在条件成就之前不可能竞存，无适用第414条的必要。不过还有一个特殊的情形需要考虑，那就是当条件成就之后第三人B，无论其是否善意，与买受人设立抵押权的行为均溯及的生效，在第三人A已经做了登记的情况下，需考虑二者的受偿顺序(若A未做登记，则并无竞存，不必考虑受偿顺序)由于第641条第2款对此未做规定，因而此时应适用第403条，即A优先受偿。

四、结论

所有权保留买卖中条件成就之前出卖人享有的是一个内容受限的所有权，而买受人享有的是一个受到善意取得制度保护的期待权。因而第三人此时自出卖人处“受让”所有权的，其是否能取得该所有权，取决于其是否满足动产所有权善意取得的构成要件。因此，由于司法解释的明文规定，至少在实证法上，即便该出卖人仅仅间接占有动产，买受人亦有可能善意取得所有权。

尽管通过分析已经阐明所有权保留买卖制度下的第三人是否能取得所有权与抵押权，以及抵押权竞存时的受偿顺序。但是本文依旧无力解决这一根本的矛盾：所有权保留下的动产登记对抗主义的普遍适用以及抵押权的动产登记对抗主义普遍适用与第224、225条之间的矛盾。尽管动产登记对抗主义适用的范围已经扩大，但是又并未涵盖所有范围，由此而生的内在的冲突只能交由司法解释来解决。