法律思维的基本规则及建设意义

2022-11-21吕文露

法制博览 2022年4期

吕文露

沈阳工业大学文法学院，辽宁沈阳 110870

法律思维是一种独特的观察问题、分析问题和处理问题的思维，是每个司法者必须具备的一种素质。［1］一个人如果掌握了公共权力来处理公共问题，首先要考虑合法性问题，法律思维就是合法性思考，作为法律人应具有区别于非法律人的理念，应该具有相应的实际能力，且应该掌握法律思维的基本规则。法律思维有五项基本规则，即，以权利和义务分析为线索、合法性优于客观性、普遍性优于特殊性、理由优于结论、程序公正优于实体公正。［2］

一、法律思维是一种不同于其他思维的职业性思维

思维方式有很多种，最常用和最有益的大致有四种，即政治思维、道德思维、经济思维和法律思维。政治思维的最大特点是利弊权衡；道德思维以评价善恶为主要方法；经济思维经常比较成本和收益；法律思维侧重于判断合法性和非法性。围绕法律思维与其他思维的本质区别，提出了法律思维的若干基本规律，旨在说明正是这一规律从根本上决定了法律思维是法律人的本质特征。

二、法律思维的基本规则

（一）以权利和义务分析为线索

法律思维是一种权义思维。法律思维就是用法律作为调节社会关系的机器，不断地用权利和义务区分社会关系，法律思维的本质是从权利和义务的角度观察、分析和解决问题。权利义务是法律的基石范畴，离开了权利义务就没有法律活动，一切法律问题，说到底都是权利义务问题，因为合法性的认定与排除只能通过权利义务分析实现，而权利就是合法性的理由。

（二）合法性优于客观性

法律思维必须具备合法性，权力获得的合法性，也就是公职人员手里的权力必须有一定的法律依据，并且权力的范围和大小要严格按照法律规定张弛有度，不得滥用权力，在缺少法律规定，或者法律规定不能直观地解决问题时，要保证权力的行使要符合立法目的和立法精神，从法律思维来看合法性，是指裁判的结论符合法律的内在逻辑。实证科学思维要求任何结论都必须基于客观事实，但这一要求并不完全适用于法律思维，因为客观事实并不等同于法律事实。以客观事实为依据，要求我们不查清客观事实就不能下结论。但是，在法律实践中，并非所有客观事实都能如我们所愿地确定，但也不能不下结论就搁置；以客观事实为依据要求我们查明了客观事实就必须做出一致的结论，但经过实务的验证，得出已查明的客观事实可以被排斥的法律证据规则；以客观事实为依据要求我们不能虚拟事实并以其为依据作出结论，可在长久的实践中会发现，被告人实际上未能真正签收送达的传票或者其他法律文书，为了法律程序能够推进下去，选择以各种方式拟制送达。或许有一些不是很具有法律思维的人可能认为难以理解，但随着法治建设的不断推进，慢慢会认为是十分自然且合理的事。

（三）普遍性优于特殊性

法律思维从普遍性的角度看，也是一种常见的思维方式，其具有一般思维的普遍特征，从特殊性角度来看，其又是一种专门的职业思维，区别于其他思维方式。法律是调控普遍的规则，但实务中每个案件又千差万别，为了使法院的判决具有公信力，使社会井然有序，当普遍正义与个体正义产生冲突时应该使普遍性优于特殊性。因为法治的理想在于以普世规则治理社会，即使使用普遍性规则会产生不尽人意的结果，也不允许使用特殊性来排除既定原则的普遍性。通过对法律思维特征深入地认识和研究，可以使我们将其拆分开来，再进行提取，从而使我们抓住重点，把握法律思维养成的独到之处。

（四）理由优于结论

法律思维不能仅仅以寻找一个结论为目的，更重要的是支撑这个结论的充足理由，所以在法律文书中，明明只写结论会简单许多，篇幅也会大大减少，但依然要写清楚所认定的法律事实和所依据的具体法律条文和司法解释。对于一个结论而言，可以从各种思维的角度去解释它，但法律思维相对于其他思维会有一些独到之处，例如：法庭采纳的证据必须符合证明规则，非法来源的证据会被排斥，另外，解释的理由必须有法律依据和说服力。

（五）程序公正优于实体公正

司法公正是不完美的公正，程序公正和实体公正都是合法性的一部分，程序公正即程序合法，实体公正即实体合法。假设我们的实体法和程序法是公平的，但是在审判过程中，能够将两者合法性结合起来的案例很少。那么当两者合法性发生冲突时，从法律思维的角度来看，程序公正优先考虑。实质正义，在判决的实质不公平和判决程序的不公平之间选择前者。程序公正是保障个体正义实现的最有力的制度条件，依法调整利益和行为，是通过程序实现的。

三、法律思维对法治建设的意义

法律思想需要被法律工作者认可并付诸实践，被统治者和社会大众所接受。只有这样，才能实现建设社会主义法治强国的伟大目标。法律职业工作者大致包含法官、检察官、律师、基层服务工作者、法学学者等。各种法律人对法律思维的贯彻落实都将对法治建设产生重要影响。

（一）法官、检察官思维对法治建设的意义

所谓法律职业共同体，是由律师、法官、检察官等以法律为职业的法律职业者，由于职业的相近性和一致性，自然地借助某种制度的力量形成的职业群体。如果说法律人是法治建设的主力军，法官和检察官就是这支主力军的主导力量，这是由法官和检察官的社会角色所决定的。法官和检察官作为主力军的主导力量，在对法治建设发挥作用中，具有共同点，也具有不同点。法官思维与检察官思维都具有表征作用和引导作用。法官思维与检察官思维具有代表性，一个国家和社会的法治水平很大程度上取决于法官思维和检察官思维。同时两种思维方式对法治建设的推动又具有不同之处。法官思维偏向于巩固稳定社会秩序，融合化解矛盾纠纷，而检察官思维的作用更多表现为对法治建设的监督和矫正，更重要的是推动法治建设稳步前进。［3］

（二）律师思维对法治建设的意义

律师是除了法官之外另一最具代表性的法律人，有学者认为，律师思维是单向度的，认为律师思维和法官思维相比而言具有一定的偏执性，但正是因为这一特点才使得我们更容易发现现有法律的不完善之处，并不断推动立法的完善。因此律师思维对于法制建设同样具有推进作用和修正作用。

（三）法学学者思维对法治建设的意义

法学学者作为法律知识理论的主要参与者，与法官、检察官和律师共同构成了法律职业共同体。相比而言前者偏向法律学术研究，后者注重司法实务，后者的实践给前者提供更多证实想法的真实案例，前者的理论研究促进后者实践的优化。法学学者思维为法治建设提供智力支持，对法治建设起到批判和指引作用，不断创新，不断扩展新的知识领域。

四、法律思维方式的培养

法律思维与法律规范不可分离，而法律规范又是最基本的社会规范，是正常进行社会生活的基本手段，因此公民形成法律思维就显得越来越重要。当前社会一方面有很多人认为律师咨询不应该收取费用，因为其认为只是简单的谈话，不应该赋予其价值；一方面又认为只有从事法律相关工作的公民才有必要形成法律思维方式。这不仅是一种错误的观点，也反映了当前社会公民缺乏法律思维方式。尽管从事法律工作的公民需要经常地接触、分析和解决法律问题，他们需要有比一般公民更强烈的法律思维方式，但是这并不代表一般的公民不需要形成法律思维方式，因为每个人都是一个小点，无数个小点构成了一条条线，形成了社会关系，每个人都与其息息相关，公民法律思维的形成，有利于推动社会法治化进程。

（一）坚持以证据为依据，以法律为准绳

证据是能够证明案件真实情况的法律事实，事实可以区分为客观事实和法律事实，客观事实指的就是事情的客观真实情况，而法律事实是通过完整证据链证明出来的事实的真实情况。所以客观事实与法律事实很多时候不尽相同，但是法官据以断案的事实只能是通过证据证明出来的事实，所以讲证据是推动法律思维发展的重要要求，在实务中常讲打官司就是打证据，如果在诉讼中所述的客观事实没有充足的证据支撑，即使情况客观存在，依然不一定得到法律的支持，所以不只是法律工作者需要有证据意识，公民也应该在日常生活中培养证据意识，从而使以前的那种一言不合就以不当途径寻求解决问题的行为被逐渐淘汰。要促进法治国家进程的推动，还需要我们能在对行为评价时以法律为标准对正当性进行判断。法律思维肯定不能与法律脱离开来。当法律思维方式与其他思维方式发生冲突时要以法律思维为主，不能被其他思维方式所干扰。作为法律的践行者，应该意识到凡是当前生效的法律都应当被遵循，但法律具有一定的滞后性，有些规定可能被认为不合情理，或者经过研究探讨可以有更好的解决方法，但依然要维护法律应有的稳定性和尊严，否则会使人们缺乏一定的安全感，法律确实需要在实践中不断修改不断进步，但也需要经过法定程序修改后再予以实行。

（二）形式上讲究程序，实质上合乎法理

这里的程序指的是实行法律行为所应遵循的法律规定的方式和过程，程序指引人们在实施法律行为时应当如何合法地准备，如何合法地进行，如何合法地推进，从而达到约束人们行为的作用。在实现程序正义和实体正义的选择中一直存在争议，程序正义可能不一定总是得到实体公正的审判结果，有时也不得不让有罪行的人逃脱法律的制裁，例如辛普森案中的主审法官曾说过：“全世界都知道辛普森的罪行，但是法律不得不看不到。”因为证据链的不完全，可能会放过一个坏人，但也正是因为程序正义，少冤枉了很多好人，例如减少很多为了减轻破案压力而导致的刑讯逼供行为，从而通过程序正义尽可能地实现最大程度上的实质正义。如果说终点是实质正义，那么程序正义就是实现目的的方法和手段。在法律实践中也不免会有法律规范适用的冲突出现，此时就要回归本源思考立法时的目的是什么，想要达到的调控效果又是什么，这就体现了法律思维的重要性，在法律思维的指导下，我们在法律实践中面临法律问题时不能只是获得一个简单的结论，而是要注重可以支撑结论的说理。要想建立健全一个法治强国，必须在依法行使职权时，为其法律结论提供充分的理由，从法律文书中就可以看到这一思维的合理性，在法律文书中，结论占据的篇幅远远小于具体的法律依据，所以法律思维方式要求人们也要熟悉与自己息息相关的法律规定，对具体的法律规范进行深入了解，对立法宗旨和立法原则进行深入体会，不能仅仅浮于表面，只知其然，不知其所以然。

（三）坚持在理论上教育，在实践中培养

谈培养法律思维之前，首先要有一定的法律知识作为铺垫，没有基础知识作为地基怎么可能构建出房屋的基本架构。法律知识就好似地基材料，法律规范知识、基本原则、法律精神就好像构建地基所需的石子、沙子、水泥等，在此基础上才可以构建出建筑物的钢筋架构；钢筋架构就好像法律思维，钢筋架构决定了建筑物的大致形状，法律思维决定了法律事实认定的大概结论。事实上，我们的国家一直都在法律知识宣传的方面不断努力着，例如“今日说法”等普法栏目数十年如一日地坚持；例如大街小巷中红色的标语，润物细无声地感染着人们；例如小学生开设的道德与法治课程等。但法律知识普及的方式还需要不断创新，不断丰富。当然，仅仅有法律知识的填充显然不足以形成完整的法律思维，即使是一个法学专业的学生，不经历实务的实践，也难以养成法律思维方式，实践是检验真理的唯一标准，没有经过实践的法律思维是不牢固的，不成熟的。在法律实践中，国家也非常愿意让人民参与进来，例如庭审公开制度，鼓励公民积极地参与进庭审过程中，使公权力的行使得到监督，无论是作为旁听者旁听庭审还是作为当事人亲自参与庭审，都会强化公民的法律思维方式。全面有组织的宣传教育工作，有助于我国公民法律思维方式全面形成。