■ 杨金慧

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

我国是世界人口大国，也是世界家庭大国。习近平总书记多次强调：“家庭是社会的基本细胞。家庭和睦，社会才能和谐。”[1]近几年，国内离婚率逐年攀升导致家庭传统功能弱化，婚姻和家庭的稳定性下降成为最严峻的婚姻家庭问题之一，离婚经济甚至成为新生代的热点话题。作为最典型的民事纠纷，诉讼离婚案件也被视为婚姻家庭关系发展变化的风向标。夫妻间的情感纠葛和财务纠纷，亲子间的抚养官司和探望权争议，以及无过错方的损害求偿，都需要借由诉讼手段定纷止息，以体现婚姻法的公平正义观。[2]《民法典》保留了《婚姻法》第46条中法定的4种过错情形，并增加了“其他重大过错”的兜底条款，由此可见立法者对离婚损害赔偿制度的肯定态度。所以，总结法院的审判经验，在现有司法惯性上寻找问题和原因，继续探索解决路径，仍有必要。

目前，对《民法典》实施背景下离婚损害赔偿制度的实证研究付诸阙如。本文聚焦于《民法典》编纂实施的时代背景，以离婚后损害责任纠纷案件为切入点，运用图表进行大数据的实证分析，揭示离婚损害赔偿制度在法定构成要件、举证责任分配、诉讼程序启动、精神损害赔偿标准，以及责任主体承担等方面存在的问题。由于离婚损害赔偿案件在审理时存在法规的交叉适用问题，本文将根据实证数据，结合《民法典》的合同编、人格权编、婚姻家庭编和侵权责任编提出适用建议。

一、离婚损害赔偿的立法现状与实证研究概况

（一）我国离婚损害赔偿制度的立法现状

最高人民法院1993年11月公布了《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体建议》，要求离婚财产分割应秉持照顾无过错方的原则。然而，何为“过错”该司法解释并没有给出具体的判断标准，婚姻的无过错方仍然无法得到赔偿。为促使婚姻当事人自觉履行婚姻义务，弥补无过错方受到的物质和精神损害，2001年修订的《婚姻法》增设了第46条的离婚损害赔偿制度；并通过相关解释对法律关系中的义务主体、适用条件、适用范围、请求权行使时间和数额加以明确。对于离婚损害赔偿的构成要件，理论界尚未达成共识，司法实务中表述虽略有差异，但整体裁判思路已渐趋统一。[3]（第331-333页）

我国香港特别行政区的《婚姻诉讼条例》《澳门民法典》和台湾地区“民法”都确立了离婚过错方的损害赔偿责任，但在立法模式和责任主体的规定上与《婚姻法》略有不同。我国香港特别行政区对适用范围进行了具体的列举，并于1995年明确废止无过错方向通奸配偶或私通配偶索要损害赔偿。我国澳门特别行政区不要求举证方在婚姻关系中完全没有过错，主要过错人也要弥补其遭受的非财产损害。我国台湾地区将通奸作为离婚的法定原因，并以司法判例的形式确认了责任主体包含通奸第三方。我国《民法典》婚姻家庭编第1091条采用“列举+概括”的模式对《婚姻法》第46条的适用情形进行延伸，增设的“兜底”条款能够更加灵活地满足复杂多变的现实需求。2020年12月30日，最高人民法院发布了《民法典》婚姻家庭编的解释（一），在保持司法惯性的前提下，删除了请求权行使的时间限制，更有助于无过错方合法权益的保护。

已有研究表明，无论是义务主体、适用条件、适用范围、请求权行使时间，还是精神损害赔偿的数额都可能在个案中成为影响判决结果的关键因素。然而，法院除了简要说明胜诉适用的法条，抑或驳回起诉的原因外，很少说明他们是如何适用这些因素的，以及每个因素对最终裁判结果的影响力大小。因此，我们仍有必要深入研究以下问题：法院审判是否突破了损害赔偿的法定情形，无过错方的举证责任如何分配，请求权的行使时间如何解读，精神损害赔偿金额如何确定，第三方能否成为责任主体，以及法规在责任竞合时如何适用。

（二）《民法典》编纂背景下的大数据分析

1.2001-2022年间案件数量变化趋势

自《婚姻法》修订以来，我国婚姻家庭纠纷案件数量呈现出逐年递增的发展态势。2001-2009年我国婚姻家庭纠纷案件绝对数量较少，增长相对迟缓；2010年之后，案件数量呈倍数增加，值得注意的是2014年和2017年我国法院审理的婚姻家庭纠纷案件数量飙升；且2019年底达到峰值，全年案件数量已升至1479170起。12001年-2022年间样本案件检索方式是在“中国裁判文书网”案由输入“婚姻家庭纠纷”，案件类型输入“民事案件”，裁判日期为“2001-1-1至2022-6-26”，检索日期为2022年6月26日，共获得原始文书8186250篇。自《民法典》实施后，“离婚冷静期”的确给冲动离婚“降了温”，削减了纠纷案件的数量，但也引发了学界的争议和新一轮的“遗嘱热”。[4-7]

当事人诉请离婚损害赔偿的案件数量与当年婚姻家庭纠纷案件数量呈正向变动。2001—2012年全国每年提起离婚后损害责任纠纷的案件数量不超过10起；2012年之后，离婚损害赔偿条款才逐渐引起人们的关注，以此作为请求权基础提起诉讼案件的绝对数量开始增长。22001年-2020年二十年间样本案件检索方式是在“中国裁判文书网”案由输入“离婚后损害责任纠纷”，案件类型输入“民事案件”，裁判日期为“2001-1-1至2020-12-31”，检索日期为2021年5月28日，共获得原始文书2452篇。但是，若结合样本数据进行分析，我国离婚损害赔偿条款的适用比例仍保持在非常低的水平，每年提起离婚损害赔偿诉讼的案件数量不足当年婚姻家庭纠纷案件总量的万分之五。

2.选取504例案件样本进行定量分析

中国婚姻数据显示，自2010年起至2019年，离婚率由2‰升至3.4‰，每10秒就有一对夫妻将成为路人；2021年度全国平均离结率为39.33%，吉林省离结率已超过七成，高居榜首。[8]脆弱的婚恋关系，居高不下的离婚率使我们思考爱情出路的同时，也在沉思破裂关系的退路。为考察离婚损害赔偿制度的动态实施效果，本文参考国家社科基金项目组的调研结果[9]，与近几年国内离婚后损害责任纠纷案件3样本案件检索方式是在“中国裁判文书网上”案由输人“离婚后损害责任纠纷”，案件类型输入“民事案件”，文书类型为“判决书”，裁判日期为“2015-1-1至2019-12-31”，检索日期为2021年9月6日，共获得原始文书（上传至网络公开）871份。因文字机械检索本身的原因，排除重复、案由错误案件，原告资格不符被驳回案件，以及法院无须进行实质审理案件，原始裁判文书由笔者逐个甄选后最后选取504例有效判决书。的数据进行对比，作如下判断。

（1）请求主体性别发生变化

根据2008年项目组的调研结果，女性提起离婚损害赔偿的案件占比为78%。全国妇联、国家统计局《第四期中国妇女社会地位调查主要数据报告》显示，近七成女性处于在业状态，女性的家庭财产地位明显提升，但仍有8.6%的女性在婚姻生活中曾遭受过配偶的身体暴力和精神暴力。[10]在样本54起涉及家庭暴力的离婚损害赔偿案件中，女性作为请求权主体的案件为51起，男女性别比例达到1∶17，表明涉及家庭暴力的离婚后损害责任纠纷案件具有非常明显的性别倾向。[11]然而，综合分析504例研究数据，女性提起246起，占46%；男性提起276起，占54%，离婚损害赔偿制度请求权主体的男女性别特征已不再明显。此报告虽不排除实证研究可能在数据和统计方法等方面存在缺陷，还有改进空间，但至少具有一定的参照意义。我国男女性别比例失衡以及女性社会经济地位的稳步提高，导致独立女性对婚姻家庭的期待值提升，“男主外女主内”的思想受到不同程度的挑战，易造成婚姻家庭中矛盾的升级。

（2）各地支持率相对稳定

全国法院对离婚损害赔偿案件的支持率平均为59.92%，每年胜诉率保持在50%～60%之间，早已突破《婚姻法》第46条的4种法定情形限制，试图通过侵权法和合同法为原告的损害赔偿请求提供法律支持。对研究样本的分析，可以发现不同损害类型的胜诉率相差悬殊，以“忠诚协议、离婚协议”为代表的承诺书为由请求离婚损害赔偿的平均胜诉率为83.33%；而以“遗弃、虐待家庭成员”为由请求离婚损害赔偿的9起案件中，竟无一胜诉。无过错方以“重婚”和“欺诈性抚养或男方婚外生子”为由获得法院支持的比例始终保持高位，分别为72.73%和73.65%；而“外遇出轨”“有配偶者与他人同居”“家庭暴力”因证据搜集困难，且难以证明具有“持续、稳定的状态”，不易形成完整的证据链，胜诉率分别为14.29%、24.29%和25.93%。除此之外，有两位当事人外出务工期间，因被宣告失踪而导致离婚，法院最终判决有过错的配偶给付精神抚慰金；其他以被告隐瞒家族遗传病史、同性恋或有酗酒、赌博等不良嗜好为由请求损害赔偿的案件，均被法院以“不符合第46条的法定情形”为由予以驳回。

（3）精神损害赔偿的支持率和赔偿金额具有地域化特征

民政部2021年各省结婚离婚的登记数据显示，在离婚率超过全国平均水平的省份里，既有4大直辖市的经济发达地区，也有黑吉辽、新疆、内蒙古等经济欠发达地区，地域的经济发展水平似乎与离结率没有关系。但是，为什么有的省份案件数量多，有的省份案件数量少？什么因素影响并最终形成了目前的离婚后损害责任纠纷案例地域分布状况？这是一个复杂的实证研究问题，涉及当事人请求救济的途径选择、裁判文书上网的时间、网络公开化等诸多因素的判别。根据样本数据分析，离婚精神损害赔偿案件数量、胜诉率和赔偿数额都与该地区的经济发展水平呈正向变动。结合31个省市区的GDP总量地域分布数据排名，对精神损害赔偿金额的统计数据可为上述结论提供支持，但鉴于部分判决文书不公开，还有很多协议离婚或调解离婚的调解书也不在本次的调查统计之内，将在一定程度上影响结果的准确性。为了验证统计结果的确定性，本文参考了国内其他学者的实证研究数据[2,9,11-14]，最终印证了上述结论的可靠性。

表1 各省市区精神损害赔偿的金额统计表

（4）当事人诉求与法院判决差异较大

样本数据的统计结果显示4样本赔偿数额“以下”不包含本数，即分为以下情况：小于5000元；大于等于5000元小于1万元；大于等于1万元小于2万元；大于等于2万元小于5万元；大于等于5万元小于10万元；大于等于10万元。，约占45.21%的胜诉方将拿到大约2万～5万的精神损害赔偿金，而还有2.31%的胜诉方只能获赔不到5000元的赔偿；仅有8.58%的当事人能获得10万以上的精神损害赔偿金。将当事人离婚损害赔偿金的请求与法院最终判决的金额进行对比，可以发现法院认定的损害赔偿金远远低于当事人的诉请。如上文所述，各地经济发展水平往往作为损害赔偿金具体金额确定的参考指标，决定了离婚损害赔偿金的额度区间；只有在双方当事人协议约定了更高的赔偿金时，才有可能尊重意思自治出现个案的高额判决，例如在（2018）鲁0213民初516号案件中，被告应按照协议的约定向原告支付300万元。需要注意的是，并不是所有离婚协议或者忠诚协议都能被法院支持，以(2018)川0107民初3993号案件为例，离婚协议约定了50万元的赔偿额，但法院认为已支付的13万元足以弥补原告的损失，剩余37万元的诉讼请求被驳回。

在法院认定精神损害赔偿金额时，也会结合当事人离婚时的财产分割状况，用财产分配时对无过错方的政策倾斜，抵消对其的精神损害赔偿。以（2015）深龙法横民初字第2610号案件为例，法官认为，“调解离婚时，原告已与被告协商一致对共同财产问题进行了处理，对自己的权益已经过了重新衡量，再请求被告赔偿精神损害抚慰金，对被告属于重复支付，对其而言显失公平”。值得注意的是，类似情形在（2019）冀09民终620号的二审判决中被中级法院改判，“原审认为双方已就赔偿问题达成一致意见并无不当，但该项赔偿是否属于离婚时对共同财产按照一方过错少分或不分的情形，还是婚姻精神损害赔偿的情形，双方并未明确。结合实际情况，被上诉人应当给付精神损害赔偿金”。法官在诉讼过程中关注的重点是结案率和判决能否被很好地执行，以维持生效判决的公信力；而来自婚姻家庭的不幸放大了当事人自身遭受损害的程度和范围，当原告的物质损失和情感付出得不到回报时，自然要求能获得更高额的损害赔偿；当事人的感性认知与司法理性的判断对撞便产生了诉求与判决结果的差异。

（5）上诉案件数量少，且改判率低

在2015年上诉人提起的13起案件中，仅有一起案件被中级法院改判，改判率为7.69%。在2016年的20起二审案件中，无一例外均被驳回上诉，维持原判。在2017-2019年间情况并未改变，改判率始终维持低位，分别为4.25%、8.33%和9.09%。近几年，平均5.88%的改判率和始终为零的再审申请率显示出离婚后损害责任纠纷案件的当事人很难在短时间内提供新的证人和证据，因缺少可推动案件发展的新证据，二审法院考虑到一审判决的公信力，在无明显错误的情况下进行改判的几率并不大。

（6）更加注重公民隐私权和未成年子女利益的保护

中国裁判文书网虽于2013年年底实现全国四级法院联网，但尚未实现裁判文书公开的统一化管理，部分地方法院在裁判文书数量、上传更新速度等方面均优于中国裁判文书网。近几年，离婚后损害责任纠纷案件数量的上升，一方面是由于全国离婚率的飙升，另一方面也和裁判文书网网络公开化水平的提升有密切关系。值得注意的是，大数据时代信息沟通共享给我们带来便利的同时，也极易导致个人信息的泄露，尤其是婚姻家庭纠纷中涉及的身份信息、财产状况等隐私一旦泄露，更是给当事人的生活带来诸多不便。最高人民法院针对裁判文书上网后出现的各种问题，于2016年7月25日出台了《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》。近几年不公开判决案件的数量变化见证了该规定的执行效果，法院不公开判决的比例已由2015年的3.33%上升至2019年的45.01%，为公民隐私权和未成年子女的健康成长提供了保护伞。

二、离婚损害赔偿的司法实践问题剖析

离婚损害赔偿制度始终是理论界和实务界争议较大的热点问题。《婚姻法》第46条规定的法定情形、举证责任分配、诉讼程序、损害赔偿范围和责任主体皆有需要完善之处。《民法典》婚姻家庭编对中国传统家庭文化的继承仍是有限的，需要通过不断修正的方式来弥合其与社会之间的张力，借助司法解释和案例制度来弥补自身的局限，借助习惯、伦理等社会规范来解决纠纷。[15]梳理相关案例，能更好地追究破坏婚姻关系过错方的责任，为《民法典》第1091条的适用积累审判经验。

（一）适用范围突破法定情形

在《民法典》颁布实施前，离婚损害赔偿的适用情形已突破既有规定。实践中以重婚为由请求损害赔偿的比例占2.11%，以有配偶者与他人同居（包括外遇出轨）为由请求损害赔偿的比例占16.13%，以家庭暴力为由请求损害赔偿的比例为10.36%，而仅有1.73%的当事人以虐待遗弃家庭成员为由请求损害赔偿。“外遇、出轨、婚外情”在实务中多为证明“有配偶者与他人同居”的证据链中的一环，而“欺诈性抚养、男方婚外生子、或致使第三方怀孕”作为“有配偶者与他人同居”的“实锤”，更容易被当事人作为起诉理由。相比之下，作为胜诉率榜首的“忠诚协议、离婚协议”因更容易被法院认同，也会被作为过错方自认的关键证据提交至法庭。[16-19]

1.欺诈性抚养或男方婚外生子的适用比例最高

“欺诈性抚养”通常指丈夫（无过错方）在不知情的情况下，将妻子与婚外第三方所生子女共同抚养长大，并误以为双方抚养的是自己亲生子女。[20]这种说法虽然得到了学者的认可，并有53.17%的当事人以“欺诈性抚养”（包括男方婚外生子、或致使第三方怀孕）为由提起损害赔偿诉讼，但在司法裁判中鲜有直接将其作为过错行为进行裁判。直到（2017）苏1181民初6195号判决书中接受了这种定义，并据此要求被告返还抚养费并承担精神损害抚慰金。在婚姻关系存续期间，如通过亲子鉴定可排除与当事人的生理学关系，过错方将抚养费作为不当得利返还，并对无过错方受到的精神损害进行赔偿，几乎毫无争议，但如果在婚前受孕、法院判决不准离婚后的分居期受孕，或在离婚后的同居期受孕，司法裁判的态度又如何？

根据样本数据分析，如果女方在婚前受孕或生子，实务界大概有两种裁判思路：（1）认定虽然孩子与父亲不具备生理学的关系，但因证据不足以证明女方存在欺诈行为[21]，或男方在结婚后将所带继子女抚养成年，形成了继父与继子女的关系，仅可要求赡养费[22]，所以不支持当事人的诉讼请求。（2）认定当事人婚前与他人发生性关系并怀孕，在结婚后和婚姻存续期间隐瞒实情，造成无过错方的物质投入和精神损害，应当返还抚养费，并承担赔偿责任[23]。如果夫妻双方已出现矛盾，在人民法院判决不准离婚后，双方分居期间当事人与第三方发生不正当的关系并怀孕生子，依旧要承担损害赔偿责任。如果当事人已经离婚，但是办理离婚手续后依旧“离婚不离家”，那么在办理复婚手续之前，当事人享有婚恋自由，如果怀孕生子也不用承担损害赔偿责任。[24]

2.忠诚协议或婚姻关系解除协议的适用比例上升

学界对于“夫妻忠诚协议”，并无统一的概念。有学者通过文义解释的方法，认为忠诚协议的本质是夫妻双方采用契约方式规范各方的行为，对夫妻之间的忠诚行为、所需承担责任、夫妻财产纠纷等方面进行约束，以主动控制婚姻中可能出现的风险。[25]（第1页）2002年我国首例支持“忠诚协议”效力的案件在上海发生，闵行区法院认为协议对30万元违约责任的约定，实质是对《婚姻法》中抽象忠实义务的具体化，无过错方的诉请最终也得到了法院的支持。该判决的公布引起了学术界的热议，支持者与反对者各执一词，支持者认为夫妻双方作为完全民事行为能力人，其自愿订立的忠诚协议有效，约定的赔偿数额可以作为法院裁判的重要依据[26]；反对者则认为应该根据约定的具体情形进行效力判断，针对配偶一方或配偶双方互相违反忠实义务的侵权行为，应分别适用不同的法律规范。[27]最高人民法院为了给各级法院审理此类案件提供法律依据，曾试图在《婚姻法》司法解释（三）中解决此问题，但最终以理论与实践上对此争议较大为由，采取了一种摇摆不定的态度。[28]

对样本数据的分析，发现近年来忠诚协议、婚内签署的赔偿书或者离婚协议对离婚损害赔偿金的约定，在申请损害赔偿的事由中已占到12.67%，并成为法院判决的依据。虽然当事人之间的各种协议法律效力有限，但只要协议书是双方当事人的真实意思表示，文书中确认的事实也会构成过错方对损害行为的自认，在不违反法律法规的禁止性规定及未损害第三人利益前提下，绝大多数法院都将认可协议书的效力，要求双方恪守履行。

3.外遇出轨、被宣告离婚、假离婚变真离异等情形难获支持

在无过错方以“外遇出轨”诉请离婚损害赔偿的案件中，多数法院以“没有充分的事实和法律依据”[29]，或“与他人发生过一次不正当男女关系，不能证明婚内与其他异性持续、稳定地共同居住”[30]，或“自认出轨并不能证明被上诉人与他人同居”[31]为由，不支持当事人的诉讼请求；仅在14.29%的案件中，法院会以“违反夫妻忠实义务”[32]为由支持当事人的诉讼请求，并酌定赔偿金额。在无过错方以“被宣告离婚”诉请离婚后损害责任纠纷的案件[33]中，法院会适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，以“被告向法院提供不真实的证明是导致双方离婚的重要因素，在离婚过程中存在一定的过错，给原告的精神方面造成严重伤害”为由支持当事人的诉讼请求。在无过错方以“假离婚”诉请离婚损害赔偿的案件[34]中，当事人处于孕期被骗签下离婚协议，由于主张的事实并非法律规定的4种情形，诉讼请求被驳回。

由于家庭生活的复杂性，法院不可避免地享有相当大的自由裁量权，需要法官灵活运用自身全部学识，并结合审判经验准确地适用法律。对当事人或法官而言，由于缺少量化的标准，权利请求与法律适用的难度会加大。婚内侵权或不正当的两性关系并非法律明文规定，在《婚姻法》第46条的框架内难以将全部婚内不正当两性关系纳入司法审判的范畴，但《民法典》第1091条的兜底条款为司法审判留下了支持的空间和余地，应当认可《民法典》在保护婚姻家庭正确价值观上所作出的努力。

4.婚前隐瞒重大疾病、真实性取向等情形未予考虑

在《民法典》颁布之前，如婚姻一方有家族遗传病史，却未在婚前如实告知，能否获得损害赔偿，因缺少法律明文规定，当事人在审判中往往败诉。以（2018）湘0202民初2856号判决为例，法院认为原告与被告相识恋爱时就知道被告患有精神疾病，故原告以被告故意隐瞒精神疾病而造成原告精神损害，缺少事实和法律依据。换言之，即使被告有隐瞒行为，也会因不符合第46条的法律构成要件而被驳回诉讼请求。《民法典》新增设了第1053条，规定了被隐瞒重大疾病的当事人可以请求撤销婚姻，而根据第1054条新增的第2款规定“婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿”，有效保障了无过错方对于婚前重大疾病的知情权和离婚后的损害赔偿请求权。

同性恋者婚姻在国外的一些国家和地区已经合法化，但我国对同性恋者婚姻的接受度很低，同性之间的性伴侣问题更是立法空白。[35-36]受传统观念的影响，当子女到达适婚年龄时就会被长辈催婚，基于社会舆论和亲情孝道的压力，很多同性恋者会选择隐瞒自己真实的性取向，与父母看中的相亲对象结婚。由于法律并没有将此种情况纳入“无效婚姻“或”可撤销婚姻”的范畴，司法实践中很多配偶都难以获得损害救济。[37]而《瑞士民法典》不仅对离婚时精神以及物质方面的损害赔偿做出了规定，还赋予了配偶一方对另一方的继承权、保险收益权等期待权造成的侵害，也需要支付相应的赔偿金，这是其他国家的立法都没有触及到的层面。在实践中，为了更好地保护无过错方的合法权益，维持家庭婚姻的稳定性，在《民法典》第1091条的兜底条款无法涵盖时，无妨将对期待权的损害作为一种考量因素。

（二）无过错方举证困难

样本数据统计结果显示，因原告举证不力，证据达不到证明标准而被驳回的案件共有144起，占被驳回案件总数的64.86%，其中未能提供证据的有17起，法院认定证据不足的达到127起。为何会产生这些证据法上的难题？这是因为无过错方承担了证明《婚姻法》第46条规定的4种情形的全部举证责任。在法院庭审过程中，除重婚的情形以外，当事人想要举证存在诸多证明难题。“与他人同居”因当事人行为较为私密，且无过错方需提供配偶与婚外异性持续、稳定地共同居住的证据5最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第2条沿袭了《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第2条的规定，即“民法典第1042条、第1079条、第1091条规定的‘与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。，举证难度加大。“家庭暴力”行为发生后，无过错方难以及时获取医院的伤情诊断证明，无法固定书证和物证，加之亲朋好友不愿参与家庭内部纠纷，缺少必要的证人证言，举证面临掣肘。[38]以“与他人同居”和“虐待家庭成员”为例，证明存在或者发生某个事件或行为已非常不易，要试图证明存在某种持续、稳定状态的难度自是不言而喻。

无过错方举证成本高昂，即使付出了大量时间和精力，也不能保证能够获取切实充分的证据材料。在司法实践中，原告提供的证据种类多样，但如聊天记录截图、视频音频等仅能证明存在某一次或某几次的过错行为，对于“与他人同居”等持续性状态而言，证明力较弱。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释规定，唯有来源和形式皆合法的证据才能作为认定案件事实的依据。这就意味着以跟踪、窃取等取证方式获得的证据，将因侵犯过错方、婚外第三方的合法权益而不能在庭审中被采纳。这些难题一方面给当事人带来不当激励，促使无过错方千方百计寻找证据，使得本已恶化的夫妻关系雪上加霜，矛盾不断升级；另一方面也给法官的证据认定加大了难度，无形中增加了法院的审判成本。[13]

（三）诉讼程序启动复杂

诉讼离婚和协议离婚是离婚损害赔偿请求权行使的2种方式，现行法律并未对调解离婚的情况进行规定。司法实践中有的法官为了控制上诉改判的风险，避免案件积压带来的审判压力，倾向于以调代判，通过调解的方式明示或暗示当事人作出实质性的让步，承诺将在共同财产分割上进行适当的倾斜，让其主动撤回离婚损害赔偿的请求。然而，离婚损害赔偿金应由过错方一人承担，以个人财产和离婚分得的财产进行支付，用夫妻双方的共同财产作为对无过错方的补偿，很难起到惩罚过错方的法律效果。在（2015）怀民初字第00124号案件中，法院更是以“原告与被告系经法院调解离婚，即使被告的行为构成对原告的遗弃，在双方离婚后，原告亦无权再向被告提出损害赔偿的请求”的理由驳回了当事人的诉讼请求，由此便会导致不公平的结果。

关于《婚姻法》司法解释中规定的“离婚后的一年”或“办理离婚登记手续一年内”中的“一年”到底是诉讼时效，还是除斥期间，在超过期限后能否获得胜诉判决，各地的法院曾持有截然不同的观点。观点一认为，身体受到伤害的诉讼时效为一年，请求精神损害赔偿的诉讼时效为三年。即便已超过法定的一年期限，也可根据侵权损害赔偿的一般规定获得赔付。[39]观点二认为，一年为不变期间，是除斥期间而非诉讼时效，不因当事人为调解离婚而延长。[40]观点三认为，离婚后一年为该项请求权的法定期间，超过一年其诉讼请求将不予支持。[41]观点四未对“一年”进行性质界定，按照特殊法优于一般法的规则，认为不适用诉讼时效，如超过法律规定的一年时间，原告的诉讼请求不予支持。[42]上述判决结果表明，法官“过期不候”的审判态度已经给当事人行使权利造成不便，也与离婚损害赔偿诉讼程序中保护无过错方合法权益的宗旨相背离。

（四）精神损害赔偿标准不一

离婚虽可以快速终结婚姻关系，但其经济影响可能持续终身。[43]（第197页）关于离婚损害赔偿的范围，我国学界有以下3种学说。一是赔偿范围仅包括精神损害。该学说认为夫妻之间具有“对人权与对物权”，夫妻一方对义务的违反，仅会造成精神损害。[44]（2）赔偿范围包括财产损害和非财产损害，其中的非财产损害不限于人身受到的伤害，还涵盖精神创伤和精神利益损害。[12]（3）赔偿范围包括信赖利益损失和离婚的非物质损失，该学说认为夫妻一方实施了违法行为，会造成两种物质损害，即直接物质损害和信赖利益损失；同时还会造成两种精神损害，即非物质损失和非物质损害。[45]目前我国成文法规范比较保守，《民法典》婚姻家庭编的解释（一）第86条至第90条基本沿袭了《婚姻法》及其司法解释的相关规定，将离婚损害赔偿中的损害赔偿，分为物质损害赔偿和精神损害赔偿，未考虑到夫妻关系中信赖利益的损失。

在司法实践中，物质损害赔偿通常以填补实际损失为原则，数额确定较为容易；而精神损失难以量化，赔偿数额的伸缩性很大。根据样本案例的统计数据分析，即使法院最终支持了无过错方的离婚损害赔偿请求，也不必然考虑精神损害赔偿（不赔付、金额不明或合并给付的比例达到6.27%），就算判决给予无过错方一定的精神损害赔偿，数额也相对较低，赔付2万元以下的占到35%左右。最高人民法院尽管已明确精神损害赔偿的具体考量因素6根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。，但不同地区不同等级的法院对同类案件的判决结果也会出现差异。结合我国立法规定和司法实践分析，学界的第三种观点更具前瞻性和说服力，有利于保障当事人权益。

（五）责任主体范围受限

无论是侵权法还是婚姻法，无论是《民法典》还是婚姻家庭编的司法解释，我国法律体系中未曾对第三方的责任进行明确规定。根据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第3条，对于有过错的第三方“应给予批评教育，或建议有关组织严肃处理”，这显然不具有强制执行力。那么，追究第三方的法律责任是否具有可操作性，还是如部分学者所言，婚姻是人家两口子之间的事，无故不要牵扯第三方？[46]司法审判中，离婚损害赔偿的责任主体因受《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条的限制，难以将规范主体扩张至“第三方”。7最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）的第87条基本沿袭了《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第29条的规定。婚外第三方作为共同被告的样本数据显示，504例案件中仅有21起将第三方作为了共同被告，而其中仅有2起支持第三方承担连带责任，在离婚后损害责任纠纷中第三方承担责任的概率不到4‰。

在（2018）湘10民终1311号判决中，法院虽未支持当事人的损害赔偿请求，但支持破坏他人婚姻的第三方对抚养费的连带补偿责任。在（2016）粤1502民初45号判决中，法院支持离婚协议签署时的补偿金担保人对约定的补偿金承担连带清偿责任。但是，在绝大多数案件中，法院认为“第三方虽然在明知被告已经结婚的情形下仍与其保持不正当男女关系并生育一子，其行为破坏了他人家庭和睦，应当受到惩罚，但其不是离婚后损害赔偿的主体，不应在本案中承担损害赔偿责任”，(2018)川0116民初3318号判决亦持此观点。目前，《民法典》及其司法解释未明文规定配偶权，且严守对离婚损害赔偿责任主体的限制，法官也只能在现有民事权益中（如人格尊严、名誉权）为当事人寻求请求权基础，在补充法律漏洞和法律解释的工作不充分的情况下，无过错方配偶对第三方的赔偿请求难获支持。

（六）法律交叉适用冲突

如何承担离婚损害赔偿责任，学界曾有不同的观点。观点一认为法律应与道德事务保持距离，法定情形外的不正当行为不属于法律管辖范围[47]；观点二认为“离婚损害赔偿属于侵权责任的承担”[48]（第356页），在《婚姻法》第46条保护不周时，法定4种情形外的其他不正当行为可适用侵权责任法纠责[49]；观点三认为离婚损害赔偿制度已失去了存在的独立价值，侵权责任法的实施已经明确规定保护包括名誉权在内的民事权益，并不需要一个特殊的离婚损害赔偿制度[13]；观点四认为现代民法贯彻“夫妻异体主义”原则，婚姻存续期间也可成立侵权行为，并可据此请求损害赔偿[50]（第252页）；还有学者担忧离婚损害赔偿的道德伦理属性或将成为侵权法保护的阻碍。[20]在《民法典》颁布实施后，最高院《民法典》贯彻实施工作领导小组对第1991条作出官方解读，认为“离婚损害赔偿制度是侵权责任在婚姻法领域的延伸体现”。我国虽然没有在法律条文中对配偶权作出明确规定，但通过第1042条、第1043条、第1059条和第1062条对夫妻间人身、财产上权利义务的确认，夫妻任何一方对该种义务的违反，势必构成对另一方配偶权的侵犯。[3]（第329-330页）

过去20年，由于缺乏理论的证成，我国司法裁判中请求权基础不一，不同部门法之间的法条交叉适用现象十分常见，导致法官自由裁量下的“同案不同判”。下文将以最典型的“欺诈性抚养”为例，说明不同部门法的交叉适用对判决结果的影响力。有些法院认为欺诈性抚养的行为必然导致无抚养义务人的人格尊严受损，会造成无过错方的经济损失，属于侵权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第22条，被告应承担损害赔偿责任。8参见（2019）吉0802民初4862号民事判决书；(2019)湘0524民初3848号民事判决书中表述为“损害了原告的人格尊严”；在（2019）闽0881民初2082号民事判决书中表述为“侵害了原告的人格权和财产权”；在（2019）浙0225民初2597号民事判决书中表述为“致原告人格尊严、名誉权受损”；在（2019）桂0125民初2651号民事判决书中表述为“致使原告人格利益受到侵害”；在（2019）吉01民终174号民事判决书中表述为“侵犯了原告的配偶权”；在（2017）苏0612民初5662号民事判决书中表述为“侵害了原告的身份权”。有些法院认为被告在与原告婚姻关系存续期间，违背夫妻之间相互忠实的义务，与案外异性存在不正当男女关系并怀孕，存在过错。根据《婚姻法》第4条，判决被告承担损害赔偿责任。[51]有些法院针对过错方出现《婚姻法》第46条调整范围外的其他情形，以及第三方的归责保持了审慎态度，只支持当事人关于抚养费返还的部分请求[52]，还有的法院直接以此为由驳回了当事人的全部诉讼请求[53]。

三、完善离婚损害赔偿制度的路径选择

针对司法实践中的上述问题，在《民法典》及其婚姻家庭编的解释（一）施行的背景下，是否还需在婚姻家庭编之外寻找请求权基础；如果仍需在《民法典》各章节中探寻权利救济的法律依据，又应如何确保其保护程度相当。下文将参酌域外立法经验，剖析“人身利益说”[54-55]“配偶权说”[56]等不同学说的合理性，通过完善制度本身和配套措施，实现《民法典》保护无过错方合法权益的制度价值。

（一）检视《民法典》“兜底”条款的实践效果

《民法典》新增了离婚损害赔偿“还有其他重大过错”的兜底条款，正视了《婚姻法》第46条因法定情形限制导致的适用局限，并试图以“列举+兜底”的条款规定激发该制度的生命力。法律的生命在于实施，需从司法审判程序与法律解释上总结既有的实务经验，检视离婚损害赔偿制度的不足，以便发挥该兜底条款的最大价值。至于何为“重大过错”，兜底条款将判断标准交给法官进行个案的自由裁量，扩大了实体上损害赔偿的适用范围，已成为婚姻家庭编的一大亮点。有学者建议，一方有赌博吸毒等恶习屡教不改，或长期与他人发生婚外性行为并生有子女，或因性犯罪伤害夫妻感情等情况应构成“重大过错”[57]，上述观点也得到了最高院《民法典》贯彻实施工作领导小组的认同。[3]（第332页）从近几年司法裁判数据来看，审判人员应关注被宣告离婚、假离婚变真离异、真实性取向等情形，并在实践中逐步探索离婚损害赔偿的适用范围和边界。

（二）放宽无过错方的举证责任

根据我国目前的证据规则，无过错方一旦不能提供充分可靠的证据，将在离婚损害赔偿诉讼中承担举证不力的后果。唯有放宽无过错方的举证责任，即要求人民法院在审理离婚损害赔偿案件时，要从宽对待无过错方的举证要求和法院调查取证的范围，才能打破取证难的困境。具体措施有如下3个。

首先，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，在离婚损害赔偿案件中贯彻高度盖然性的证明标准，适用优势证据规则，以盖然性法律事实的证成支持无过错方的请求[58]。

其次，在特定情况下适用过错推定原则，在无过错方完成初步举证的情况下，将举证责任的负担以否定的形式分配给过错方，如现今亲子鉴定中对亲子关系的推定规则，从而避免无过错方因不能证明对方的过错而无法获得赔偿。

最后，根据《中华人民共和国反家庭暴力法》，当受害者向县级以上人民政府有关部门、司法机关、人民团体、社会组织、居民委员会、村民委员会、企业事业单位请求帮助时，相关机关应制止家庭暴力行为，帮助无过错方固定证据。

（三）完善离婚损害赔偿的诉讼时效规定

离婚损害赔偿制度设立的宗旨是加强对婚姻关系中弱势群体的保护，对其遭受的损害予以填补。《民法典》婚姻家庭编的解释（一）删除了“一年”请求权行使的时间限制，并增加了无过错方作为被告时二审法院可一并审理一并裁判的便利审判规则，更有利于实现该制度的应有目的。婚姻家庭编在《民法典》体系中位于第五部分，根据体系解释的方法，离婚损害赔偿请求权的行使应同样适用《民法典》诉讼时效的原则规定。无过错方向人民法院提起诉讼，请求离婚损害赔偿的诉讼时效应为三年，从当事人知道或应当知道原配偶有重大过错行为之日起计算更为合理。

（四）明确精神损害赔偿金额的适用标准

现行法律并未对离婚损害赔偿的赔付金额作出具体的适用标准，致使大部分法官都只能凭借既往的审判经验，结合当地的经济发展水平、当事人的经济状况和损害程度加以确定，同案不同判的现象屡见不鲜，在审判结果差额较大时，判决的公信力将受到质疑。通过研究近几年的离婚后损害责任纠纷案件，以下4点可以作为司法审判的参考因素：（1）明确精神损害赔偿的具体数额，不要通过对共有财产的分割政策倾斜，实现损害填补的目的；（2）结合当事人居住地的经济发展水平、人均工资标准制定出赔付的额度区间范围；（3）考虑加害人的经济负担能力，在满足其基本生活需求的前提下，适度提高赔偿金额；（4）根据过错行为的类型量化损害的程度，在个案中结合侵害的手段、持续时间、造成的社会影响程度综合考量。

（五）扩大责任主体的适用范围

无论在何种情况下，第三人插足他人婚姻，都会影响既有婚姻家庭关系的稳定性，损害无过错方及其子女的人身财产权益。受害方基于权益受损请求恶意第三人赔偿，既有道德公平性，也具有法理上的可行性。美国不同地区不同宗教群体对于婚外性行为的态度不同，但只要配偶一方和第三人存在侵权行为，就负有承担离婚损害赔偿的责任。[59]（第80页）即便是在性观念开放程度比较高的国家，如法国和意大利，也支持无过错方对第三人的损害赔偿请求权。根据《法国民法典》第1382条关于一般侵权行为损害赔偿的规定，法国最高法院民二庭2000年5月4日在斯卡赫诉斯密特案中承认了因第三人之行为而致婚姻破裂，对方配偶享有对第三人的赔偿请求权。《意大利民法典》在第129条也规定了善意配偶的权利，恶意配偶及第三人的责任。[60]（第30页）

我国《民法典》婚姻家庭编的解释（一）虽然仍把承担赔偿责任的主体限定为有过错的配偶，排除了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三方，变相免除了其作为共同侵权人的连带责任，但《民法典》使用的表述值得推敲，文本中删除了对同居者的界定，体现了对夫妻双方和第三方当事人的尊重，也可能是在释放惩戒有过错第三方的信号。查清第三方是否存在主观过错可能会增加纠纷解决的难度，但更有助于无过错方获得精神上的抚慰，营造更好的社会氛围。假使第三方明知他人有配偶而仍与其同居、插足无过错方婚姻，并最终导致他人婚姻关系破裂的，应承担相应的损害赔偿责任，或可考虑通过人格权编或侵权责任编将有过错的第三方纳入损害赔偿的义务主体范围。

（六）理清人格权编、婚姻家庭编与侵权责任编的关系

通过考察不同法域婚姻道德变迁的相似性，我们可从其立法经验与范例中找到一些启发和答案。在世界范围内，法国1804年首次规定了离婚损害赔偿制度，并沿用至今。《法国民法典》第266条规定：“当离婚仅因配偶的过错而宣布时，无过错方可要求损害赔偿金。”[61]（第83页和620页）《瑞士民法典》不仅保护当事人的财产权，还尊重无过错配偶的期待权，尊重其合理期待利益。[62]（第192页）《德国民法典》虽未设置婚姻关系中的损害赔偿制度，但第826条所规定的背俗侵害法益条款，为无过错方寻求司法救济提供了法律依据。[63]（第164页）美国家庭法历经重大变革后，基于配偶身份所享有的权利义务渐趋多元化，引发的损害赔偿案件数量与日俱增。[64]（第70-72页）

我国《民法典》第1091条界定了干扰婚姻关系的法定情形，但受司法惯性思维限制，不知法院将如何在个案中界定“重大过错”的适用范围。《民法典》第1043条虽然规定了夫妻间的忠诚义务，但仍属于提倡条款，难以作为“配偶权”的权利基础。鉴于婚姻家庭编适用范围的局限性，对于婚内侵权，追究过错方和第三方的责任可转向人格权编和侵权责任编。我国人格权编、侵权责任编对无过错方的保护程度必须与婚姻家庭编所列情形程度相当，只有构建起《民法典》内部的损害赔偿保护体系，才能防止不同部门法规范的适用冲突。

四、结论

《民法典》第1091条试图填补《婚姻法》第46条规定不完善造成的“法律漏洞”，但这种尝试是否成功还有待实践检验。本文以选取504例样本案件为切入点，发现离婚损害赔偿的适用范围早已突破4种法定情形，建议明确“重大过错”的判断标准，给法官自由裁量提供审判标尺。

具体做法如下：（1）在无过错方因举证困难方面，证据达不到证明标准而被驳回的案件占被驳回案件总数的64.86%，建议放宽无过错方的举证责任，在特定情况下适用过错推定原则，实现保护无过错方合法权益的立法宗旨。（2）在诉讼程序启动复杂方面，建议完善离婚损害赔偿的诉讼时效规定，使之与《民法典》规范保持一致，实现法律体系内部的和谐统一。（3）在精神损害赔偿的适用标准不统一方面，建议综合考量地区经济发展水平、加害人的经济负担能力、过错行为类型以及权益受损害的程度等因素，适当提高精神损害赔偿金的数额，实现惩罚过错方的立法目的。（4）在司法实践中，破坏婚姻关系的第三方可以置身事外，由此建议扩大赔偿义务主体的范围，将其纳入责任主体的范围之内，保护社会婚姻关系的持久稳定。（5）在婚姻家庭编力所不及之处，追究过错方和第三方的责任可转向合同编、人格权编和侵权责任编。针对夫妻间的一般矛盾纠纷，则应鼓励当事人自主解决，尊重家庭的自治性。[65]