何丽新，朱欣蕾

(厦门大学 法学院,福建 厦门 361005)

一、问题的提出

《民法典》确认了居住权的用益物权属性,体现了国家对弱势群体住房需求的重视。居住权与老年人群体息息相关,涉及养老与赡养问题。近年来,老年人的房屋权属纠纷不断,“名为以房养老、实为骗贷”的现象屡见不鲜。我国目前的老年人以出生于20世纪30—50年代的群体为主,部分老年人面临有住宅但养老金收入较低、老年生活质量不高的困境,是典型的“房子富人”“现金穷人”。居住权下的养老问题,涉及两种老年人:一部分是以释放自有房屋的经济价值来获取流动的养老金,提高老年生活质量；另一部分则是无房的老年人群体,以子女履行赡养义务为其提供住所,保障老有所居。

“以房养老”通常是指通过释放不动产价值来获取流动养老资金的方式,现已成为一种新型的养老金融产品,但在以家庭养老为主要养老模式的我国尚处于发展初期,主要模式为住房反向抵押养老保险、在上海试点的售房返租模式以及租售换养模式。但上述三种模式均难以为继,根本原因实为传统观念的桎梏与具体法律规则的缺失,老年人对市场上的“以房养老”产品难以信赖,与其保障居住权益的诉求相悖,而居住权的确立恰是解决这一问题的重要转机。《民法典》第366条至第371条,分别对居住权的内涵、合同、设立、限制、期限作出了原则性规定,不难体现立法者对以老年人为代表的弱势群体居住权利益重视之初衷。但老年人的现实诉求与上述6项条文的内容仍有“错位”之嫌,居住权规则在保障老年人的养老需求与居住权益的适用问题上亟需深入探究。

二、老年人居住权益保障规则的司法适用困境

《民法典》出台前,法院针对居住权纠纷的裁判思路一般有两种:一是基于物权法定原则,将居住权的相关约定解释为所有权等其他类型的物权；二是通过法律解释确认居住权的不动产物权属性。①最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》(下),北京:人民法院出版社,2020年,第865页。但各法院对居住权纠纷存在法律适用、裁判标准不统一的问题。②任宇飞、李玉斌:《论居住权的类型及其司法适用》,《重庆大学学报(社会科学版)》2015年第3期。以《最高人民法院公报》2016年第7期中的“刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案”为例,该案直观反映了此前的审判思路:法院一般倾向于肯定老年人享有与子女共有房产的居住权,认为父母出于疼爱子女为其购房的出资具有赠与性质,依据《物权法》第7条判决子女基于赡养义务与公序良俗应当保障老年人对出资房屋的居住权。③在本案中,终审法院认定被告父母与原告女儿按份共有涉案房屋,父母虽对房屋出资较高,但按约定二老仅各占5%,在女儿占房屋所有权份额90%有权处分房屋的基础上,法院仍基于赡养关系与《物权法》第7条物权行使需遵循公序良俗为由驳回了女儿分割房产的诉求,肯定了父母在涉案房屋上的居住权。详见重庆市第五中级人民法院(2014)渝五中法民终字第06040号民事判决书。从该案切入,纵观《民法典》出台前的居住权纠纷,多伴随房屋在买卖、继承、赠与中的所有权变动,大致可分为以下几种:第一,房屋所有权人处分特定房屋未经居住权人同意的行为效力界定；第二,房屋买卖以及赠予、继承等行为导致房屋所有权转移对居住权人的影响；第三,居住权的经济价值衡量标准的界定。

《民法典》颁布后,由6个立法条款确立了居住权,规定了特殊主体于他人居住性房屋上以书面形式设立且登记后生效的居住权,以无偿性为原则,并不可转让与继承。从立法内容上看,这些规定多以原则性规定为主。但从功能主义的角度分析,此次居住权立法既然以保障弱势群体利益为目的,老年人的居住权纠纷理应在新条文的司法运用中得到相较此前更高效的解决,但目前来看,仍旧难以直接化解居住权纠纷。

笔者在“威科先行”网站搜索关键词“居住权”,发现从2020年8月至2021年8月,民事案件有9723条相关结果,其中“婚姻家庭、继承纠纷”1528条,“物权纠纷”2719条,其余纠纷以“合同、准合同纠纷”为主(如图1)。该数据体现出,在居住权相关案件中,除居住权合同纠纷以外,家庭矛盾与房屋相关权益是大众争议核心。相应地,与公司、证券、保险等有关的民事纠纷数量极少,从侧面说明以房养老类的金融产品市场发展并不理想,这与我国法律要求金融行业分业经营不无关系。

图1 居住权纠纷的案由占比

为了更深入地厘清居住权纠纷中老年人群体的权益保障问题,笔者在结果中进一步以“老人”“老年人”作为关键词限缩,分别有882条和257条,以时间线与关键词命中频次为标准阅览了前500条搜索结果,发现大多数案件的争议焦点并非老年人的居住权益,甚至老年人也非案件原被告。究其原因,一方面,老年人维权意识相对不足,在诉求上表达能力较弱,所提供的相关证据难以达到法院认可的事实标准；另一方面,大多数老年人更倾向于选择在家庭内部解决纠纷(如图2)。基于此,需要进一步关注与分析老年人的居住权诉求内容。

图2 居住权纠纷案件的主体占比

综合笔者对相关司法案件的梳理,老年人居住权益纠纷大致可以分为以下类型:

第一种,赡养型居住权(下文简称“赡养型”)。此类纠纷在司法实践中常表现为老年人为教育资源、子女成家等原因出让其自有房屋。在赡养型案件中,老年人居住权权益得到保护的比例很高,尤其是名下无房的老年人,大多法院以“子女对父母有赡养扶助的法定义务,应当履行对父母的赡养义务”为由支持老年人享有居住权益。该类案件在审判中法院通常援用的条款为《民法典》第1043条、第366条或《老年人权益保障法》第16条。

第二种,遗嘱型居住权(下文简称“遗嘱型”)。此类大多为老年人丧偶再行嫁娶而产生的纠纷。①此类案件参考2021年2月最高人民法院发布的“人民法院老年人权益保护十大典型案例”案例一。老年人去世继承开始后,所有权人与居住权人就该房产发生纠纷。此类案件背后体现的实际上是居住权益与所有权或其他用益物权之间的冲突与规范。法院在此类案件审判中适用的条款依具体案件为准,通常涉及《民法典》赠与合同规则、遗嘱继承和遗赠规则,以及居住权继承的相关规定。

第三种,投资型居住权(下文简称“投资型”)。此类居住权益纠纷,以房养老“套路贷”即为典型②此类案件参考2021年2月最高人民法院发布的“人民法院老年人权益保护十大典型案例”案例三。,严重的甚至涉及刑事犯罪。不同于前述两种,其属于投资性居住权的范畴。法院在采取刑事手段打击的同时,也意欲通过民事审判达到合理保护老年人居住权益的目的,审判时法院一般援引《民法典》第148条、第154条、第164条等合同无效或可撤销的相关规定在此类案件中维护老年人的合法权益。

上述老年人居住权保护类型案件分类的依据主要是通过对相关司法案例的收集及梳理,依照保障性、投资性、生活性、遗嘱性以及析产性居住权的分类进一步以老年人为视角进行归纳。司法实践中,老年人居住权保护以赡养型为主,其次是遗嘱型,最后才是投资型。笔者对其中与老年人居住权争议关联度相对较高的30个案例进行分析,发现其中适用《民法典》下居住权条文的仅有6个案例,比例较低。①选取案件的标准主要考虑以下因素:其一,从时间上,案例均在《民法典》居住权条款出台后；其二,从原被告主体上,案件相关争议与老年人的居住权益关联度较高。在争议判决中直接适用了《民法典》中居住权相关条文的案件仅有:重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2021)渝0242民初2590号；四川省成都市金牛区人民法院(2021)川0106民初4340号判决书；河北省邢台市信都区人民法院(2021)冀0503民初1342号判决书；陕西省西安市新城区人民法院(2021)陕0102民初6342号判决书；江苏省苏州市中级人民法院(2021)苏05民终2543号判决书。在涉及赡养的居住权纠纷中,法院说理时主要适用《民法典》第1067条释明子女对父母具有赡养义务,确保父母老有所居是赡养义务的重要内容,最后就老年人居住权问题,小部分法院直接适用《民法典》第366条居住权的定义,但仍有多数法院适用的是《老年人权益保障法》第16条第1款明确赡养人有妥善安排老年人住房的义务。

分析图3居住权的立法条文引用率不高的原因,主要有两方面:一方面是《民法典》正式生效不足一年,在案件审理中,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第1条的规定,多数案件发生在审理之前,故原则上适用案件发生时仍有效的《物权法》《民法总则》；另一方面,这与《民法典》中居住权的相关规定较为笼统、实用性欠缺亦有一定关联。综合梳理《民法典》颁布之前的案例,发现法院多以物权规则、公序良俗原则或直接援引《老年人权益保障法》来保障老年人的居住权利,同时考量法院在《民法典》颁布后适用居住权条文的案件数量极其有限,即使在2021年2月最高人民法院发布的“人民法院老年人权益保护十大典型案例”中存在老年人居住权案件,但相关案例并未释明居住权规则,这些均在不同程度上显示居住权规则难以直接在保障老年人居住权中发挥其有效功用。

图3 援引居住权条文的占比图

与此同时,从目前的司法适用看,居住权条款的援引率最高的即《民法典》第366条居住权的定义,用于辅助《民法典》中赡养义务、合同规则、继承规则等的论证,其余规定包括第367条居住权合同、第368条权利的设立、第369条权利转让限制、第370条权利的消灭以及第371条遗嘱设立,实则难以运用到具体以老年人为主体的居住权案件中,主要表现在规定与现实问题的脱节:就居住权本身,老年人的诉求多是明确其与儿女之间就房屋问题的确定权属或是自身的居住利益,这实则涉及居住权的多元设立形式、居住权合同规则的适用、居住权的内容与边界、权利的期限以及居住权养老经济价值等复杂问题；就居住权与其他权利之间的关系,老年人面临的是居住权特殊的流转限制、与租赁关系以及抵押权等其他用益物权的优先性争端,甚至可预见的“一房多居”争议。上述现实问题均难以在第366条至第371条中直接寻得解决方式,故而笔者认为,在老年人居住权益纠纷中存在一定程度上的法律规则适用困境。

鉴于居住权在实践中的高运用率与其在司法适用中的低引用率存在失衡①居住权在《民法典》“用益物权”下共计6项条款,与此相比较,居住权的下一章“地役权”,在司法实践中已经少有鲜活案例,实际已近似消亡,但仍占据着多达14个条文的篇幅。,一则需要运用一般民法原理以及比较法中较为成熟的规则进行续造,以化解未来居住权审判实践中可能面对的裁判规则不足之困境；二则居住权其余条款对老年人权益保障功能的接纳与消化,也需要后续的司法解释与指导案例进行补阙。否则,目前的原则性规定难以保障老年人等弱势群体的居住权益,与立法初衷相悖。综上,笔者认为需以法律解释为基础、规则补充为手段对居住权制度进行完善。

三、设立模式与规则适用：居住权对养老功能的接纳

前述的赡养型案件中,虽然法院常以赡养义务来保障老年人的居住权益,但此适用存在较大的局限性。首先,只有当老年人名下无房或居住环境恶劣时法院才会以“赡养人应当妥善安排老年人的住房”为老年人设立居住权。倘若老年人本身有自有房,在未与子女明确约定居住权的前提下,法院难以援引赡养义务直接为其于出资房屋上设立居住权。其次,赡养型纠纷下,老年人基于习惯常以口头约定或字据形式约定居住权,此时权利是否成立可能产生争议。再次,法院此前以保护老年人住房利益为由直接赋予其居住权,倘若后续发生纠纷,由于《民法典》居住权规则并未将法院裁判囊括在内,可否直接依据法院判决设立居住权?最后,即使老年人以设立居住权为前提为子女出资购房,其在该房屋上的居住权应当认定为有偿或无偿,适用何种合同规则,亦会影响其后续权益的保障。上述均为居住权设立过程中制度对养老功能的接纳亟需解决的问题。

(一)老年人居住权设立方式的多元化

在《民法典》出台前,居住权一般有两种设立方式:一是依靠当事人自由约定,二是依据法院的裁判文书。在《民法典》出台后,根据第367、第386与第371条的规定,居住权有两种设立方式(书面合同与遗嘱),并以无偿设立为原则、有偿设立为补充。背后的法理在于居住权的成立与不动产物权原则一样都实行登记生效主义,也只能通过以合同或遗嘱为载体的书面形式。②参见《民法典》第367条、第368条与第371条关于居住权设立的规定。但这样的规定存在瑕疵。居住权制度的产生,一方面基于国家政策、社会观念对弱势群体的关注,另一方面是从大量的离婚纠纷、赡养纠纷、继承纠纷等司法案例中汲取的经验。在以往众多离婚、赡养案件中,居住权可以通过司法裁判设立。③参见宁夏回族自治区贺兰县人民法院(2021)宁0122民初1815号判决书。该案中法院认为原告母亲虽未与被告儿子就居住权相关事宜进行登记,但原告已在争议房屋居住多年形成事实上的居住权,法院判决原告享有争议房屋的居住权并责令被告夫妇搬离争议房屋。该案中的居住权始终未进行登记,但法院认定其有效。《民法典》第229条基本承袭了《物权法》第28条的内容,规定:“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”故而笔者认为居住权在设立形式的规定上存在漏洞,对老年人实现居住权的养老功能尤为不利。此外,《民法典》第371条以遗嘱方式设立与前文所述的遗嘱型纠纷密切相关,一般发生在老年人为其再婚配偶保留房屋居住权的情形下。但《民法典》第230条规定因继承取得的物权自继承开始时发生效力,而居住权规定的是登记生效主义,与第230条产生了矛盾。

故而,居住权的设立形式以及生效时间在法律规定中应当另行但书,以确保司法裁判下大量直接设立的居住权能够生效。众所周知,法律文书会导致物权变动,无须经过登记或者交付。法律文书导致物权变动的规定并非各国都有,我国早先在起草《物权法》时,第28条便是借鉴了《瑞士民法典》第656条和我国台湾地区“民法”第759条的规定。④程啸:《因法律文书导致的物权变动》,《法学》2013年第1期。但大多学者认为,并不是所有文书都能作为物权变动的基础。能够引起物权变动的法律文书只有民事判决和刑事判决,而民事判决一般也只有形成之诉能有此法律效果。①房绍坤:《导致物权变动之法院判决类型》,《法学研究》2015年第1期；王明华:《论〈物权法〉第28条中“法律文书”的涵义与类型》,《法学论坛》2012年第9期。从前述的赡养类纠纷案件来看,老年人据以取得居住权的法律文书,一般为民事诉讼中的形成之诉,符合《民法典》的规定以及学界对于物权变动依据的论述,居住权理论上应当能够通过司法裁判设立。对于居住权设立的规定漏洞,理应在后续司法解释中予以补充。

对于《民法典》第371条与第230条的矛盾,笔者认为第371条规定的“参照适用”应当理解为遗嘱设立的居住权的一般内容,参照适用本章的居住权规定。就遗嘱继承的特殊规定,普通情况下以登记为设立标准,但基于继承发生的物权变动应当另行看待。被继承人死亡后,继承人即取得居住权,此时登记并非居住权的设立要件,因此以遗嘱设立居住权的不适用《民法典》第368条“居住权自登记时设立”的规定。②最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》(下),第899页。但实践中为了避免发生争端,在继承发生后继承人应当及时办理居住权登记以强化物权公示之效用。不动产登记的主要目的在于公示,通过登记,公众能够查阅不动产物权的设立、转移以及变更的状态,公示赋予不动产变动内容以公信力。③王利明:《物权法》,北京:中国人民大学出版社,2011年,第29-33页。公示之效用一在明确物权的归属、定分止争,二在维护交易安全,保护善意第三人,三在提高物的利用效率,于不影响物之利用的情况下进行价值交换。④最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》(上),北京:人民法院出版社,2020年,第42-43页。参考《民法典》出台后居住权的首个执行案例⑤2006年,李某与许某结婚,二人婚后未生育子女,后许某因病去世,留下遗嘱将房产赠与其弟(该房产属于许某婚前财产),但李某再婚之前仍可居住其中。年初,李某发现这套房子被妻弟挂在网络平台出售,因数次交涉未果后诉诸法院,申请居住权强制执行。湖北省武汉市洪山区人民法院经审理后于2021年2月26日作出执行裁定,将该房屋居住权登记在李某名下。,可见即使根据法律规定继承人能够基于遗嘱直接取得居住权,及时登记公示也能进一步避免纠纷。

(二)有偿与无偿：居住权合同的规则适用

根据前文的司法实践总结,老年人以养老为目的设立居住权常有三种形式:一是投资型下,以其房屋所有权的经济价值换取居住权,此种交易一般存在于老年人与养老机构之间；二是赡养型下,表现形式为老年人以儿女名义出资买房等,为自己设立居住权；三是赡养型下,儿女以履行赡养义务为目的为老年人设立居住权。基于对价是否存在的标准判断,在上述三种居住权养老的模式中,笔者认为仅有最后一种属于绝对无偿,第二种看似为所有权支付对价,但笔者认为仍属于有偿设立居住权。区分居住权有偿性与无偿性之意义在于两者合同适用的规则不同,在老年人居住权合同的语境下,无偿性居住权合同一般会被认定为赠与合同。在司法实践中,有偿设立居住权应当适用双务合同的条款,而无偿设立则应当以赠与合同的制度为准。

有偿合同的核心在于对价。在上述老年人居住权纠纷中,投资型基本不存在对价争论。但在父母以子女名义买房的居住权纠纷中,由于没有明确的对价,且有偿合同对于合同的程序、形式没有严格要求,再加上一旦涉及子女的婚姻状况,则极易产生纠纷。这里的“对价”虽不同于“等价”,但在父母没有赠与且表示居住意愿的前提下,老年人为子女偿付买房款占总价的多少视为对价?抑或有出资即视为对价?这些在未来的司法实践中都是即将面临的问题。笔者认为,就对价的认定,法院在审理时可以参考离婚诉讼中父母为子女买房的份额分摊和举证标准。例如,对于父母的出资构成房屋的首付款且是启动购房流程的基本因素的,或是父母出资是子女能够获得贷款并以自己名义购得并使用房屋的前提条件的,当然应当认为是“对价”。

此外,或许有人会提出,老年人以儿女名义购房同时要求子女为自己设立居住权的行为不应当是有偿的双务合同,而是附义务的赠与合同,因为在附义务的赠与合同中,双方当事人互负义务,老年人为子女买房为赠与行为,设立居住权为赠与合同的附属义务。虽然在我国目前的立法中,并没有严格区分双务合同与附义务的赠与合同,甚至普遍认为立法者将附义务的赠与合同作为一种双务合同①易军:《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》,《法学研究》2016年第1期。,但在司法实践中,若不严格区分这两种合同,很有可能引发实践上的混乱。②朱朝晖:《潜伏于双务合同中的等价性》,《中外法学》2020年第1期。一方面,根据《民法典》第658条,赠与合同的赠与人享有撤销权,这是其与双务合同最显著的差异之一。联系前文所述的无偿设立居住权的形式,子女在为父母无偿设立居住权时,在法律上享有任意撤销的权利,在此情形下应当如何确保老年人的居住权益,将在后文具体论述。另一方面,受赠人在长期义务负担下有可能通过混淆赠与合同的性质达到逃避责任的目的,这种方式在附抚养义务的赠与合同纠纷中并不少见。因此,直接将老年人以儿女名义购房同时要求子女为自己设立居住权的行为定性为双务合同看待,较为符合司法实践的要求,也有利于房地产市场交易的稳定性。在有偿合同下,无论是老年人为子女出资买房或是将房屋出售给商业养老机构同时为自己设立居住权,出资买房/出售房屋和设立居住权都应当直接视作一个双务合同,设立居住权是该合同的主合同义务,若相对方未按照约定为老年人设立居住权可视为根本违约,依法承担相应违约责任。

居住权的无偿设立是赡养型下的一般做法,适用《民法典》中赠与合同的规定。前文述及,赠与合同与双务合同最大区别之一即赠与人的合同撤销权,根据该条,房屋所有人有权在居住权完成登记前撤销居住权合同。居住权人为保障其居住权益,可以根据《民法典》第660条,通过公证居住权合同使其无法撤销。倘若儿女是以履行赡养义务为由设立的居住权,老年人亦可以该居住权合同是具有道德义务的赠与合同来对抗赠与人的撤销权。虽然根据《民法典》第658条规定,在权利转移前赠与人可以行使撤销权,但即使在权利转移后仍可以根据第663条与第665条撤销赠与。故而在子女接受房产赠与后拒绝为老年人设立居住权,老年人也可据此维护自身的居住权益。无偿设立的居住权在法理上属于一种“无偿处分财产权益”的行为,可能会对债权人实现其债权产生不利影响,为了避免居住权成为一种新型的恶意延长债务履行期限的方式,债权人可以根据《民法典》第538条请求人民法院撤销债务人为他人无偿设立的居住权。

(三)居住权人的权利内容与边界限制

无论是赡养型、遗嘱型亦或投资型,居住权行使都必然会产生权利人对房屋负担的争端——居住权人的具体权利义务范畴在《民法典》中并未明确。居住权行使中的规则细化,可就居住权人的负担义务与侵权救济两部分分而论之。负担义务即对房屋设施的维护、物业费用的分摊等。对此,官方释义是房屋维护的日常费用等问题可以合同约定并进行登记。③黄薇主编:《中华人民共和国民法典物权编解读》,北京:中国法制出版社,2020年,第548页。但实际上,此前《物权法草案》的相关内容已十分具有参考价值,对上述提及的问题基本有涵盖,如要求居住权人合理使用房屋及其附属设施、承担日常维护与物业费用等。与目前官方释义的做法不同在于,官方释义是将负担附着于债权,即居住权合同,而《物权法草案》则是将负担直接附着于物权。④汪洋:《民法典意定居住权与居住权合同解释论》,《比较法研究》2020年第6期。前者只能约束合同当事人,后者不仅约束当事人,在登记后还能约束后手受让人。⑤申卫星、杨旭:《中国民法典应如何规定居住权?》,《比较法研究》2019年第6期。《民法典》既决定将此前备受争议的居住权正式纳入作为用益物权的一种,就应当在该制度规范的构建中更加细化。但是,老年人对日常房屋的修缮与维护等未必能够完全负担,在规制时应当允许当事人对责任分摊进行自行约定。此外,《老年人权益保障法》第16条第3款规定,赡养人有维修老年人自有住房的义务,笔者认为该条能够适用于赡养型居住权。房屋虽非老年人所有,但无论是与子女同住或是分居而住,子女在房屋所有权人前首先是赡养人,老年人对房屋的居住权益也是子女赡养义务的一部分。所以,赡养型下的老年人无需承担一般居住权人可能需要承担的房屋修缮义务。

居住权本质是所有权与使用权二元分离之下房屋的多元利用①鲁晓明:《“居住权”之定位与规则设计》,《中国法学》2019年第3期。,故居住权人在行使权利时也如房屋所有人一样会面临着权利侵害,如装修噪音、采光遮挡等问题,从而对居住权人正常使用房屋造成困扰。居住权是一项法定的用益物权,居住权人在权利存续中面对侵权有独立的不依赖于所有权的侵权赔偿请求权,必要时可以请求侵害人排除妨害、恢复原状、赔偿损失等。

四、老年人居住权行使中的权利冲突解决模式

在《民法典》居住权规则出台前,由于居住权并非法定物权,在权利冲突纠纷中保护难度极大,此情况随着居住权的登记设立应当有所缓解,但在法律适用上仍需论述释明。前文提及的居住权出台后第一例执行案件即居住权与其他物权冲突的典型,在未来的司法案例中必然也会出现设有居住权的房屋面临抵押、转让、出租等一系列冲突。在欧洲,普遍存在一种以房养老产品,被称为“空虚所有权交易”(la vendita della proprietànuda)②肖俊:《空虚所有权交易与大陆法系的以房养老模式》,《上海财经大学学报》2017年第1期。,该物权交易模式在居住权生效后的我国以房养老市场将大有可为。此外,赡养型、遗嘱型甚至投资型中均不乏未经居住权人同意的房屋处分等纠纷,这也是居住权将面临的实践争议。为了避免老年人居住权益受损,居住房屋被所有权人转让、出租甚至拍卖,严重影响其晚年生活质量,需要解决并厘清居住权在行使中本身的可转移性、与租赁关系的冲突矛盾以及与其他物权之间的排位与协调。对此,笔者认为需要适用法律解释与规则参照的途径解决纠纷。

(一)居住权的“转让”与“继承”

以上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终3396号“朱琳等排除妨害纠纷案”判决书为例。在该案件中,上诉人(原审被告)认为,基于其与过世丈夫在婚姻存续期间取得争议房屋,虽登记在原告继女名下,但在丈夫过世后,其对该房屋应当继续享有居住权益。法院认为,在无赡养义务时,自丈夫过世后上诉人居住涉案房屋的权利基础已丧失。被上诉人在父亲去世不久即要求上诉人搬离涉案房屋虽稍显冷漠,但并不违反法律及公序良俗,故驳回了上诉人的请求。该案背后的法理即在于,居住权益不能继承,在具有特定人身属性时一般不进入市场流通,故而即使在共同居住的居住权人死亡后,同住人也不能凭借与居住权人生前的人身关系而直接继承该居住权。该案例很直观地反映出居住权在我国的法律属性与实践争议。根据《民法典》第369条,居住权不可转让、不可继承。此条款从规则上解读应为强制性规定,而违反法律强制性规定的民事行为无效,故当事人自行约定转让居住权的合同无效。但若在实践中,对确实有需要转移的居住权,在法律允许的前提下如何进行意思自治?居住权本身虽不可转让,但倘若与所有权人约定以在特定房屋之上新设居住权的形式对原居住权进行转让,则是有效的。同理,无论是法定继承还是遗嘱继承,居住权人与所有权人通过约定的方式,以其死亡为生效要件为其指定继承人设立居住权的形式也是有效的。总之,居住权的不可转让性主要是建立在对所有权人的保护意图上,无论是转让还是继承,都只能通过所有权人设立新居住权这一方式才能实现。

(二)居住权与租赁冲突下的“物权不破租赁”

《民法典》出台前,赡养型纠纷中出现诸如儿女为赶走老人、恶意将房屋出租的类似争端,法院一般只能以赡养义务为由责令子女为父母提供住所或补偿,但此路径难以直接保护老年人的居住权。居住权作为一种用益物权,相较于《民法典》第323条对用益物权的定义,特殊之处在于权利人对特定房屋只能进行占有、使用,无法进行收益。居住权与租赁在房屋用途上类似,差别在债权与物权属性上,同一房屋在理论上可以同时存在租赁权与居住权,但因其用途具有相似性在未来极有可能产生纠纷,同时也将有部分租赁关系会被居住权所替代。

在居住权确立前,市场上的以房养老产品(如售房返租),本质上是房屋的“买卖合同+租赁合同”的结合。而在该模式下,若将租赁合同替换为居住权合同,则与住房反向抵押贷款一样,可以完全被居住权取代。实际上,由于我国幅员辽阔,南北温度、东西湿度差异极大,近几年催生了“候鸟式”“时段式”养老模式:北方老年人与南方酒店签订合同,以便在每年特定时段居住,这实际上成立的就是对酒店的居住权。但这种行为在居住权确立之前只能依靠债法调整,老年人对酒店的居住不具有对抗第三人的权利,也不享有任何支配权。现在其能与酒店签订居住权合同,显然这对投资者而言具有更稳定的法律保护。①鲁晓明:《论我国居住权立法之必要性及以物权性为主的立法模式——兼及完善我国民法典物权编草案居住权制度规范的建议》,《政治与法律》2019年第3期。租赁对于此类群体而言作为一种传统手段有比较大的限制:租赁期有20年的上限,稳定性不够强,且是一种债权行为,虽然法律规定的“买卖不破租赁”在一定程度上赋予了租赁类似物权的属性,但并不改变其债权的本质。居住权对于这类用房群体而言,比债权关系更加稳定,且最长期限可至居住权人死亡。在实践中,居住权作为一种以房养老的新选择,难免与传统的租赁关系产生冲突,尤其《民法典》第369条规定原则上设立居住权的房屋不得出租,当居住权与租赁关系发生冲突时如何处理矛盾、保护权利人的合法权益?

以实践中极有可能出现的老年人在获得房屋居住权后,房屋所有权人(子女或商业机构)又将房屋出租的情形为例。一方面,当事人若另有约定,设有居住权的房屋可以出租。这里的另有约定,根据《民法典》第140条,可以是明示,也可以是默示。基于前文所述,因居住权的相关规则缺漏,实践中遇到的大量问题需要以民法其他制度进行补阙。鉴于居住权与租赁权在功能上最为接近,根据《民法典》第467条的规定,原则上可以适用最类似的租赁合同规定。②汪洋:《民法典意定居住权与居住权合同解释论》,《比较法研究》2020年第6期。当事人是否默示同意,可以参照《民法典》第718条出租人对承租人转租行为的默认同意,以六个月未提出异议为期限。另一方面,未经当事人同意的已设立居住权的房屋上的租赁合同如何认定,是当然无效还是效力待定?根据我国债权与物权区分的原则,一般不直接认定租赁合同绝对无效,而是将擅自出租的行为视作一种无权处分,在此情况下承租人属于无权占有,相对的,租金则属于不当得利。对于房屋出租后设立了居住权的,根据《民法典》第725条“买卖不破租赁”与《民法典》第405条“抵押不破租赁”的规定,举重以明轻可知居住权亦不破租赁,原租赁关系继续存续。物权处分不破租赁的原则实际上是一种债权物权化的论证思路,或者说是合同当事人法定地位的转移。从维护承租人权益和市场交易秩序的角度出发,租赁行为发生在先的买卖行为下受让人替代原所有权人成为新的租赁合同当事人③胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,北京:法律出版社,2009年,第339页。,这点与现行《德国民法典》第571条第1项、第580条的规定一致。④陈华彬:《论物权优先于债权原则及其例外情形》,《财经法学》2021年第5期。长期以来,我国的民事审判在涉及租赁关系的案件中亦是遵循此原则。⑤司法审判实践可参见《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)第54条第2款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(已废止)第119条第2款的内容。根据该逻辑,抵押权、居住权等用益物权的设立甚至没有改变租赁合同的相对人,租赁合同在无法被所有权变动击破的前提下自然也不被居住权击破。

值得讨论的是,针对老年人这一特殊群体,也有学者提出应当对商业养老下的老年居住权人的租赁权例外处理,老年居住权人的房屋在保证其充足生活空间外仍有空余的部分应当允许其出租,支持老年人通过居住权取得经济收益,但这种行为仅局限于投资型模式下,即具有帮扶性质的赡养型、遗嘱型中的老年居住权人不享有出租权。①王利明:《论民法典物权编中居住权的若干问题》,《学术月刊》2019年第7期。此种观点在一定意义上符合居住权的立法初衷,但在立法技术上较难应对实践中房地产市场与商业养老市场的复杂情况。就目前的法律框架而言,该行为还没有明确的法律依据。若要对老年人居住权益保护特殊化,需对商业养老模式下的居住权房屋再出租作出明确的界定与规制,目前域外立法例也暂未发现类似的做法,该提议暂时仅能依靠合同自由约定来达成。不可否认,居住权对老年人而言不仅具有养老价值,也具有投资价值,基于不同的设立初衷,在适用规则上应差异化,毕竟养老保障与养老投资分属社会民生与商业手段。笔者亦赞同对居住权进行社会性居住权与投资性居住权的进一步区分②单平基:《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》,《当代法学》2019年第1期。,但就目前的规定来看,应偏向对现有规则先进行统一的解释以确保规则的一致性,从养老民生为出发点徐徐图之,不应一蹴而就。

(三)居住权与其他物权的优先性排序

在居住权确立之前,一房多卖、同一房屋上设置多个抵押权等案例已是老生常谈,且已在立法与司法实践中得到了缓解与规制。如今居住权确立,除了上述案例中出现的房屋所有权与居住权的争议外,进一步需要讨论的是,当居住权与其他物权同时存在于房屋上时,权利存续期间房屋是否可以处分?处分时居住权人是否依然能参考租赁关系中的承租人一样享有优先购买权?

依前文所述,居住权与所有权因其具有对世性,故应按照设立时间来确定优先性。居住权先存在的情况下所有权人处分房屋并不会影响居住权的存续,而房屋继受人行使权利瑕疵可以考虑对原所有权人主张违约责任。如此,所有权人在处分时,居住权人能否参照租赁合同的规定具有优先购买权则是一个较为有争议的问题。有学者认为,承租人的优先购买权具有保护弱者、提高交易效率的正当性理由③戴孟勇:《论民法典合同编(草案)中法定优先购买权的取舍》,《东方法学》2018年第4期。,居住权应当参照适用租赁关系中承租人的优先购买权。④陈耀东、贺立群:《论居住权制度在我国的建立》,《南开学报(哲学社会科学版)》2005年第2期；汪洋:《民法典意定居住权与居住权合同解释论》,《比较法研究》2020年第6期。但笔者认为在“物权法定”的原则下,法律只赋予了承租人优先购买权,并没有同等赋予居住权人。优先购买权作为一种法定权利,不能“无中生有”。至于居住权与其他权利如与抵押权、司法查封的冲突,由于无论是抵押权还是居住权都是登记生效主义,包括司法查封,均具有对世性,故原则上应当按照权利设立的先后顺序来确定保护的顺位,可与前文提及的《民法典》第405条抵押权与租赁关系的冲突规则类比。在实践中抵押权设立在先、居住权设立在后的,房屋因抵押而被处分,居住权自然消灭；房屋已经被查封时,不能在后设立居住权,即使该居住权登记已经完成；如果居住权已经设立,在后的抵押权、查封都不能对抗居住权。

(四)“一房多居”的权利设立顺位

前文阐述的是居住权与所有权、抵押权、司法查封等权利的冲突,但一个住宅上存在多个居住权也是日后会面临的问题。同一房屋上能够设立多个抵押权,在第一顺位的债务得到清偿后,第二、第三个抵押权也有实现的可能。那么,一个房屋上存在多个居住权从理论和实际两个角度看似乎都具有可行性。笔者认为,只要当事人对此没有特别约定,从效率与收益角度出发,也应当允许一个住宅上设立多个居住权以提高房屋利用率,但前提是独立的居住范围和房屋的公共空间都要得到保障。但与抵押权不同之处在于,多个抵押权之间存在明确债权实现顺位,但多个居住权的协调在登记时恐难以居住区域进行划分,如何登记“顺位一致”的居住权还需要后续出台细则加以规制。此外,还应以房屋的实际使用面积等为标准对多个居住权予以一定限制,笔者认为此标准可以参照较为成熟的房屋租赁市场的相关规定。至于多个居住权之间的排斥与摩擦,则参考《民法典》中“相邻关系”的规定,按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则来处理多个居住权之间的关系。

在养老生活中,有条件的老年人会请护工陪护,有些丧偶老人会选择再婚来获取老年生活的陪伴与慰藉,这就涉及居住权人是否能有同住人以及同住人的法律地位问题。首先,无论是陪护还是再婚伴侣,笔者认为在居住权合同中没有约定排除的情况下,应允许居住权人与其他人同住,《民法典》第366条亦肯定了居住权人有权使用他人住宅来“满足生活居住的需求”,而同住人对其生活上的照护和精神上的陪伴也是一种生活居住需求。对老年人而言,“满足生活居住的需要”不仅是单纯的“老有所居”,还应当通过居住权满足老年生活的各方面。但这里的同住人,应当限制在《民法典》第1045条规定的近亲属、提供生活服务的保姆和护工这类人员或者居住权人需要供养的近亲属以内的人。①房绍坤:《论民法典中的居住权》,《现代法学》2020年第4期。其次,同住人的法律地位并不等同于居住权人,这点于前文提及的“朱琳等排除妨害纠纷案”中已有体现。在居住权消灭之后,同住人对原住宅也不再有任何权利,因为上述同住人的身份是具有人役性质的,当居住权消灭,意味着对该住宅而言居住权人不复存在,则同住人与该住宅的唯一联系也随之消灭。

五、《民法典》第370条以外的居住权消灭事由

对老年人而言,虽然居住权的消灭一般都因其去世而自然消灭,但随着投资型权利的兴起,在未来必然会发生除权利人死亡之外居住权消灭与否的争议。目前,居住权的消灭事由,根据《民法典》第370条的内容限于约定期限届满或居住权人死亡这两种情况。但客观上居住权在其他情况下也有可能面临消灭,如居住权合同无效或被撤销、房屋灭失、居住权人的购买行为形成权利混同、居住权人自动放弃居住权等。②单平基:《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》,《当代法学》2019年第1期。笔者就此归纳为以下两种类型。

(一)因权利客体灭失导致的消灭

房屋遭遇自然灾害或人为破坏而灭失,权利客体不复存在,居住权当然消灭。应当强调的是,在这种情况下,房屋所有权人若因侵权赔偿或其他救济措施获得了新的房屋,原有的居住权不能当然成立于新的房屋之上。

(二)因权利人行为导致的消灭

首先,依据合同设立的居住权,若该合同符合当事人约定、法律规定的解除条件或者被依法撤销,居住权当然消灭。其次,从《民法典》的规定分析,居住权人若严重滥用权利,所有权人应当可以依据《民法典》第132条的强制性规定,以居住权人严重侵害其合法权益请求撤销居住权,从而导致居住权的最终消灭。同时,除《民法典》中第369条明确规定的不得处分的行为外,其余行为该如何界定“滥用”?例如,老年人为了获取高额养老资金擅自将居住权进行抵押,抵押居住权的行为是否也和出租一样构成权利滥用?有学者认为《民法典》虽并未规定居住权不得抵押,但因为抵押权实现时会发生居住权主体的变更,就相当于居住权的转让,即违背居住权的设立目的。③房绍坤:《论民法典中的居住权》,《现代法学》2020年第4期。所以,将居住权进行抵押的行为,也构成权利滥用,可依法予以撤销。

此外,随着居住权的大量设立,在房屋流转中有可能会出现利用居住权掩盖真实意图的情形。例如,在居住权确立之前,基于限购等原因无购房资格人尚需借助他人名义购入房屋,但在居住权确立后,无购房资格人仅需在借助他人名义购房时为自己设立永久性居住权则可以轻易达到限制名义产权人对房屋进行处置的目的,该行为即避开政府限购政策。在这种情况下的居住权合同是否有效,尚需进一步探讨与限制。此外,设立了居住权的房屋必然会影响其流转价格和买卖空间,那么,在法院依法对标的房产进行拍卖时,设立了居住权的房屋难以变现,有可能成为被执行人的逃债手段,在日后的司法实践中也需要进行相应的规制。上述情形可考虑在未来的司法解释中根据《民法典》第153条、第154条的规定细化为居住权合同无效的情况,坚决杜绝通过居住权规避法律与政策规定、损害他人合法权益的行为。

六、结论

《民法典》已经生效,居住权的设立对赡养型居住权、遗嘱型居住权与投资型居住权的实践模式均会产生直接冲击。为进一步保障老年人居住权益,最大化发挥居住权条款对弱势群体利益的福利性功能与价值,需兼顾法律解释与规则续造两方面。居住权的设立与消灭规则,仍需进一步细化和补充,并明确所适用的合同规则。在后续司法解释或指导性案例出台前,针对居住权与其他物权、债权的冲突,应参照适用“一房多卖”“物权不破租赁”等的相关规定并通过对现有规则的法律解释,最大程度化解居住权相关纠纷。同时在规则续造上,明确老年居住权人的权利义务边界以及同住人的法律地位,这有利于最大化发挥居住权对老年人群体的福利性保障,全面落实“老有所居”与“老有所养”。总之,构建多层次的养老保障体系,应当健全完备的居住权规则,这不仅是老龄化社会下传统家庭养老的有力保障,也是我国养老产业迈向更高水平的新机遇、新台阶。