刘剑晨 房 魏 周何信 周 雅 刘晔翔

上海市普陀区卫生健康委员会监督所，上海 200333

无证行医严重危害患者的身体健康和生命安全，扰乱医疗服务市场秩序。近年来，卫生部门先后开展了一系列大规模打击无证行医专项执法活动，查处了一大批无证行医案件，无证行医猖獗行为在一定程度上得到遏制。自2008年起，上海市政府每年均将打击无证行医工作列入上海平安建设实事项目［1］。无证行医在相当程度上破坏了医疗秩序，危及社会公众健康安全，对无证行医行为严格查处，对于规范医疗市场，提高医疗水平具有重要意义。

本次《行政处罚法》修订涉及内容较多，包括调整行政处罚种类、完善适用规则、规范执法程序、明确证据规则、延长生命健康类案件追溯期等［2］。《行政处罚法》是行政处罚领域的一般法，卫生部门在监督执法中适用的各种特殊法也应当根据《行政处罚法》的修改作出相应的调整，结合工作实践与新《行政处罚法》适用精神，探索卫生领域行政处罚法律法规的修改，推动卫生健康监督执法行稳致远。

一、资料和方法

（一）行政处罚数据

本次研究的对象为上海市2021年无证行医行政执法处罚情况。根据行政处罚对象不同，分为3类：1.商事主体，其系指经依法登记，以营利为目的从事经营活动的自然人、企业法人和其他经济组织，包括个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司、企业分支机构等，以下将此类对象简称单位；2.医师，其系指依法取得医师资格，经注册在医疗卫生机构中执业的专业医务人员，包括执业医师和执业助理医师，以下简称医师；3.非医师，其系指未取得医师资格的自然人，以下简称非医师。将医师和非医师并称为个人。

行政处罚适用的法律可分为：1.《基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称《促进法》）；2.《医疗机构管理条例》（以下简称《条例》）；3.原《执业医师法》；4.《中医药法》。

（二）数据收集

通过上海卫生监督综合应用平台中的数据查询功能，收集上海市2021年无证行医行政处罚明细表。通过医师注册联网管理系统核对处罚对象是否依法取得医师资格。

处罚记录中收集到的主要指标有适用法律法规、处罚金额、是否警告、是否没收、是否责令整改、是否吊销医师资格证书、是否医师、是否责令停产停业。

（三）统计学方法

运用Excel 2013进行数据整理。处罚金额统计比较时，去除部分不符合法律法规和超过标准差3倍的异常数值。应用SPSS17.0进行统计学分析。对样本采用K-S检验，若符合正态分布的，采用T检验。若不符合正态分布，则采用Mann-Whitney U检验，P〈0.05为差异有统计学意义。连续型数据采用均值±标准差进行描述。

二、结果

（一）无证行医行政处罚调查结果

本次调查共收集到上海市2021年无证行医行政处罚记录332条。

1.处罚对象构成情况：单位78条，个人254条。254条个人处罚记录中，20人是医师，216人是非医师，18人不详。无证行医的违法主体以个人为主，占到77%。

2.法律适用情况：单位处罚适用法律以《促进法》和《条例》为主，32%适用《条例》，63%适用《促进法》。个人处罚适用法律以《促进法》和原《执业医师法》为主，33%适用原《执业医师法》，61%适用《促进法》。构成情况见图1。医师处罚适用法律以原《执业医师法》为主。非医师27%适用原《执业医师法》，67%适用《促进法》。构成情况见图2。

图1 总体法律适用构成情况

图2 个人处罚时法律适用构成情况

3.对照新《行政处罚法》第九条处罚种类的适用情况：332条处罚记录中无警告，罚款有312条，没收违法所得167条，没收非法财物（没收药品、器械）174条，吊销许可证件（医师资格证）5条，无责令停产停业。按照传统分类方式划分情况见表1。

表1 处罚种类的使用情况

（二）无证行医行政执法中处罚情况分析

1.处罚金额情况

（1）84件适用原《执业医师法》的处罚案件中，去除没有处罚金额记录和处罚金额超过3倍标准差的异常数据后，有效数据66件，平均处罚金额为25065元，中位数为12500元；（2）49件对单位适用《促进法》的处罚案件中，有效数据39条中，平均处罚金额为78708元，中位数为60000元；（3）156件对个人适用《促进法》的处罚案件中，有效数据146条中，平均处罚金额为95184元，中位数为100000元。

2.根据不同对象、适用不同的法律对处罚金额比较

样本采用K-S检验，经检验各分类情况下，罚款金额分布不符合正态分布，故采用Mann-Whitney U 检验，P〈0.05为差异有统计学意义。

（1）个人罚款金额（70277±48148 vs.55045±46038，P=0.004）显著高于单位罚款金额，具有统计学差异。个人非医师的罚款金额高于医师的罚款金额，有显著性差异。

（2）非医师适用《促进法》罚款金额（97205±37729 vs.24691±27443，P=0.000）显著高于适用原《执业医师法》的罚款金额，具有统计学差异。

（3）在适用原《执业医师法》的情况下，非医师罚款金额（24691±27443 vs.22529±16334，P=0.077）与医师的罚款金额无明显差异。

（4）在适用《促进法》的情况下，非医师自然人罚款金额（97205±37729 vs.78709±39933，P=0.001）显著高于单位的罚款金额，具有统计学差异。

（三）无证行医行政执法中存在的问题

1.处罚种类使用单一

财产罚适用率高达94%，而其他处罚种类使用很少。针对单位的处罚种类甚至仅有罚款一项，有以罚代管之嫌。然而在此情形下，一些违法者基于违法成本远低于非法暴利的现状，宁肯“长期受罚”，依旧“坚持”违法，不做整改。且在无行为罚可以对违法行为予以制止限制的情况下，“重典治乱”思想冒头，试图通过高额罚款以制止违法行为。在研究中去除的超过3倍标准差的罚款金额中，发现竟有300多万的“天价”罚款。执法部门虽出于违法情节、违法事实和违法后果的综合考虑，开出了此罚款，以期望达到惩戒和制止其违法行为，治理社会医疗秩序的目的。但是行政处罚应当客观、全面地分析违法行为的情节、性质、社会危害程度等因素，严格遵循过罚相当原则。“重典治乱”的思想显失公允，与新《行政处罚法》的修订精神背道而驰，违法者是否有能力履行该行政处罚，后续执法程序能否完成仍然存疑。并且，申诫罚的缺失，无从体现行政处罚与教育相结合原则。

2.法律适用仍存在不统一的现象

无证行医在处罚时适用的法律、法规上也在不断发展变化。早在2010年《无证个体行医的行政处罚法律适用》［3］一文中就有探讨，而在《促进法》实施后，也有提出在行政处罚中“择一重罚”的处理方式其实就是“分别适用但同种处罚不重复”的原则。即不管选择《促进法》还是原《执业医师法》，最终的处理应该是责令停止执业活动，没收违法所得及药品、器械；罚款从重的处理；对医师吊销其执业证书［4］的观点。

3.罚款金额差异巨大

比较处罚金额后发现，个人罚款金额显著高于单位罚款金额，在同样适用《促进法》的情况下，非医师罚款金额显著高于单位的罚款金额。行政处罚应当客观、全面地分析违法行为的情节、性质、社会危害程度等因素，遵循过罚相当原则进行裁量。一般而言，个人无证行医相较于单位，往往不具备医疗活动开展所必需的场地、设施、设备。同时根据近几年无证行医致死的情况表明，此类严重案件的发生均为非医师的个人行为。因此笔者认为个人与单位、非医师与单位的罚款金额差异实际上是行政机关根据违法行为的性质、社会危害程度从而合理裁量的结果。

（1）非医师适用《促进法》罚款金额显著高于适用原《执业医师法》的罚款金额。在适用原《执业医师法》的情况下，非医师罚款金额与医师的罚款金额无明显差异。由此可以看出非医师与医师的处罚差异是由所适用的法律不同导致的。对此有两种观点：第一种观点认为，无论医师还是非医师，在同一违法事实面前，应当适用相同的法律，这样符合法治统一原则。相同的违法行为适用相同的法律，出现罚款金额相当是合理现象。第二种观点认为，医师具有医师执业证书，具有从事与其执业类别、执业范围相符的医疗活动的能力，且该能力不因地点是否合法、合规而有所降低。虽然场地设施、设备不达标会产生其他的隐患，但是相较于未取得医师资格证书的非医师而言，医师的相同违法行为的危害性显然是更低的。所以，即使违法行为相同，但因其性质、社会危害程度不同，所以在适用不同法律的情况下，罚款金额存在差异实属正常。或基于此观点，部分非医师根据《行政处罚法》第二十九条，适用了处罚金额更高的《促进法》。

（2）部分处罚数据中出现了减轻处罚。例如，将处罚金额减少至法律规定的最低处罚金额以下，更有甚者作出了减少处罚种类的处罚。对于减轻处罚存在三种处理方式：第一种是在有多种处罚同时实施的情况下，减掉某一个处罚种类；第二种是改变处罚种类，用更轻的处罚种类替代原来的处罚种类，如处以罚款的变成处以警告；第三种是处罚种类不变的情况下，仅仅在幅度上减轻，例如减少罚款金额。

三、《行政处罚法》修订后无证行医执法中增加处罚种类的讨论

（一）增加处罚种类，建立良好阶梯

建立处罚种类阶梯有利于行政机关根据违法事实、情节作出更具有可执行性，更具有社会管理作用的行政处罚。

1.对单位和非医师，可以新增警告，以针对轻微的违法行为。例如在美容院中，由于大众对医疗美容和生活美容的概念区分不清，部分美容院有打耳洞、洗纹眉等医疗美容项目。该类项目危害性小，风险低，若适用《促进法》最低五万元罚款的话，一方面易引发行政相对人的强烈不满，留下政府机械执法的不良印象，不利于发挥行政处罚的教育作用；另一方面也有悖于过罚相当的原则。

2.对医师可以新增通报批评以加强行业内的警示教育作用。在医疗系统一定范围内通报具有一定典型性的违法行为，有利于引导同行人士自觉守法，自律言行，从而达到社会治理的目的。

3.对单位则建议探索增加责令停产停业，以应对较为严重的违法行为和“长期受罚”“坚持”违法的顽固行为。责令部分违法单位在将与医疗活动有关的场地、设施、设备等清理规范前，不得开展经营活动，比单纯罚款更具社会治理功效。非医师在受到二次行政处罚后，则通过行刑衔接程序移送公安机关，依照非法行医罪可以入刑。

4.对医师还建议在罚款和吊证之间新增限制从业或者降低资质的行政处罚。原《执业医师法》对医师最高处以10万元的罚款，情节严重的吊销医师执业证书。就现在的上海的经济水平而言，医生年收入一般在20万至50万之间，乃至更高。对于10万的罚金尚可承受，然而医师执业证书一旦吊销，意味着一名医生好几年内将不能依靠自己的职业技能来谋生，甚至影响其一生。吊证对于一名医生来说是“毁灭性”的处罚，但是从社会管理角度出发，一名苦读10多年，或者从事医疗工作20多年的医生，如果不让他从事医疗工作，是否会导致其被逼入非医师行医的行列？因此，应当在十万元的罚款和吊证之间构建一个合理的过渡。笔者认为，第一，可以提高罚款上限，既然单位和非医师都可以开出百万的罚单，则作为有一定经济基础的医师亦可以被处以更高的罚款。在本课题研究期间，新《医师法》于2022年3月1日起开始实施。

（二）完善卫生法规，明确适用规则

卫生法律法规众多、繁杂，在一些违法行为界定和法律适用上，基层执法人员常常感到无所适从。2022年新《医师法》实施后，应针对基层遇到的实际问题，制定权威的、有指导性的相关解释，明确各种违法行为的界定与法律适用，解决基层执法人员查处违法行为时因法条竞合而无所适从或适用错误，防止不作为、乱作为等问题的发生。

（三）建立裁量基准，注重过罚相当

针对已有罚款或是新增处罚种类均应依据过罚相当原则予以构建合理的裁量基准。法律具有普世性，其制定显然不可能考虑到每一个个案现实，故法律规定的处罚幅度往往较为宽泛。行政裁量原理是适用法律、解决问题的关键，基层行政执法体制的保障是解决问题的基础与后盾。

如何根据具体的医疗行为、社会危害性以及社会经济情况来区分情节轻微、一般情节和情节严重，应由严格的法律法规予以规制。首先，应虑及行医内容、性质和后果，例如洗纹身和非法终止妊娠虽均为医疗行为，但性质、社会危害性差异较大，故具体处罚时理应区别对待。其次，裁量适用上，使用规则、对象，特别是关于行政处罚法中从轻、减轻的条款。基层执法需要有较为具体的参考标准及定义以规范卫生执法行为，法制的细节往往成为我们面对法治国家、法治政府建设过程中不可忽视的关键环节［5］。