闫灵惠

（武汉大学环境法研究所，湖北武汉430072）

生态保护补偿是我国推进生态文明建设过程中的一项重要制度安排，具有保护和改善生态环境、协调相关者利益关系的双重功效。生态保护补偿自党的十五大提出，最初其补偿范围最初仅包括森林和草原[1]，但随着我国流域环境污染加剧、生态恶化严重，流域相关者之间的利益冲突显现，生态保护补偿逐步被引入到流域治理领域，成为解决我国流域问题的重要政策手段。

近年来，党中央、国务院先后多次发文要求建立生态保护补偿机制，推动建立健全流域生态保护补偿机制。《生态文明体制改革总体方案》（2015）、《关于健全生态保护补偿机制的意见》（2016）以及《建立市场化、多元化生态保护补偿机制行动计划》（2018）等政策文件的出台，初步建立起我国生态保护补偿制度体系，并将其推上“准国策”[2]的高度。《关于加快建立流域上下游横向生态保护补偿机制的指导意见》（2016）、《关于建立健全长江经济带生态补偿与保护长效机制的指导意见》（2018）、《支持引导黄河全流域建立横向生态补偿机制试点实施方案》（2020）以及《支持长江全流域建立横向生态保护补偿机制的实施方案》（2021）等政策文件还针对加快建立流域生态保护补偿制度作出专门规定，结合实践发展的需要为我国流域生态保护补偿制度的完善提供了政策引导。虽然上述文件为我国流域生态保护补偿的实践提供了政策性规范依据，起到了一定的宏观指导作用，但是政策性规范文件不仅缺乏法律制度所具备的强制约束力，而且也缺乏持续性和稳定性[3]，因此有必要通过流域生态保护补偿立法加以规制，逐步形成一种系统化的利益分配机制，用严密的、稳定的法律制度来巩固流域生态保护补偿实践成果，推动流域生态保护补偿实践发展。

2020 年11 月，由国家发展和改革委员会负责研究起草的《生态保护补偿条例（公开征求意见稿）》向社会公布并公开征求意见，一方面标志着我国生态保护补偿制度开始进入立法快车道，另一方面也折射出我国生态保护补偿立法的进程缓慢。实际上，虽然在协调生态环境治理过程中的利益失衡问题的迫切现实需要下，为我国生态保护补偿进行专门立法的提法由来已久，但是《生态保护补偿条例》一直迟迟未能制定形成，本文将对其深层原因进行检视，并尝试提出改变我国流域生态保护补偿立法进程滞缓这一困局的破解之道。

1 流域生态保护补偿的内涵与法律关系的主体

1.1 流域生态保护补偿的内涵

流域是以河流和水资源的定向运动所识别的地域系统，是典型的自然地理概念，但由于流域系统往往蕴含着丰富的自然资源和生态环境资源，能够为经济社会发展提供物质基础，因此城市往往依托着流域资源、沿着河流走向形成和发展，流域也逐渐演变为经济社会系统。尤其是随着“流域经济区”“流域经济带”等区域概念的出现，流域问题愈发具有整体性，流域生态环境与河流上下游沿岸城市的经济社会发展利益密切相关。

流域生态保护补偿的概念属于生态保护补偿概念的分支，是生态保护补偿概念在流域治理领域的细化与延伸。目前理论界对流域生态保护补偿的概念界定尚未形成统一认识[4][5][6]，但基本上都认同流域生态保护补偿是一种以保护流域生态环境，促进流域内人与自然和谐共处、上下游协调发展为目的，依据生态系统服务价值、生态保护成本、发展机会成本，运用政府和市场手段，调节流域内上下游之间以及与其他生态保护利益相关者之间利益关系的公共制度。

1.2 流域生态保护补偿的法律关系主体

流域生态保护补偿本质上是一种调节流域各方主体间利益关系的协调与衡平机制，在理论层面可将其定位为对发展权的补偿和平衡，即对基于流域生态恢复、维护而导致的现实利益或发展机会损失进行价值补偿和惠益分享[7]。基于此，流域生态保护补偿法律关系的主体应当包括补偿义务主体（受益者）和受偿权利主体（保护者），前者需要承担向后者支付补偿费用的义务，后者享有接受补偿费用的权利，从而实现受益者补偿和保护者受益的利益关系协调与衡平目标。

具体来讲，补偿义务主体是指从他人的生态环境保护行为中获得利益的主体，包括开发利用优质自然资源的主体（积极受益者）和享受良好生态服务功能的主体（消极受益者）；受偿权利主体是指良好生态环境的保护者和提供者，包括为恢复或改善生态环境质量采取积极行动而付出一定成本的主体（积极保护者）和为保护生态环境被限制或放弃开发利用生态环境资源而丧失发展机会的主体（消极保护者）[8]。根据流域水资源的流动性、单向性自然地理特征，流域生态保护补偿法律关系中的补偿义务主体一般为河流下游地区，受偿权利主体一般为河流上游地区。

关于流域生态保护补偿法律关系主体的具体涵盖范围问题，理论界一般认为个人、集体、企业、政府、社会组织等都有资格成为流域生态保护补偿法律关系中的补偿义务主体或者受偿权利主体。但从实践来看，由于流域生态保护补偿涉及的区域范围较广、资金规模较大、建设周期性较长、技术要求较高等特征，且环境资源税费的征管、生态保护补偿专项资金的安排都属于政府职责范围内的事项，政府作为流域生态保护补偿法律关系主体具有明显的可操作性和不可替代性[8]，因此现阶段的实践中通常是由政府（包括中央政府和地方政府）作为补偿义务主体或者受偿权利主体的代表者，统一享有权利和履行义务，在流域生态保护补偿法律关系中发挥着主导作用，形成了以政府为主体、以行政权为核心的流域生态保护补偿法律关系[9]。鉴于此，本文的研究对象将主要为政府这一流域生态保护补偿法律关系主体。

2 我国流域生态保护补偿的立法进展

从世界范围的立法例来看，生态保护补偿的常见立法模式主要有三种：一是专项立法模式，对生态保护补偿的相关事项进行系统而全面的规定；二是分散立法模式，根据不同的调整对象，由相应法律对各领域生态保护补偿进行分别规定；三是生态保护补偿基本法和单行法并举模式[10]。目前我国流域生态保护补偿的立法体系从宏观来看，中央层面主要采取的是分散立法模式，由与生态环境保护、水资源开发与管理相关的法律予以规定，以其中某一或数个条款的形式出现；地方层面主要采取的是专门立法模式，由地方人大、地方政府及其相关部门制定专门的生态保护补偿条例、流域生态保护补偿办法等与流域生态保护补偿相关的地方性法规或行政规章予以规定。

2.1 我国流域生态保护补偿的中央立法

在中央立法层面，我国涉及流域生态保护补偿的事项主要散见于《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）、《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称《水污染防治法》）、《中华人民共和国水土保持法》（以下简称《水土保持法》）、《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》）、《中华人民共和国长江保护法》（以下简称《长江保护法》）等法律。《宪法》第9条规定的流域资源国家所有权、第26条规定的国家的环境保护义务为流域生态保护补偿法律体系的构建提供了立法依据。2008 年修订的《水污染防治法》第7条是我国首次以法律的形式规定流域生态保护补偿制度，为我国流域生态保护补偿制度提供了法律依据。此后，2010 年修订的《水土保持法》、2016 年修订的《水法》等涉水单行法在不同程度上规定了水资源保护方面的生态保护补偿制度，2014年修订的《环境保护法》第31 条则是我国首次将生态保护补偿制度纳入环境基本法，而2020年颁布的《长江保护法》第76 条则是我国法律首次规定建立特定流域的生态保护补偿制度。

值得注意的是，由于《环境保护法》是生态环境保护领域的综合性立法，其涉及生态保护补偿的有关条款能够适用于生态环境保护的综合领域；而《水污染防治法》《水土保持法》《水法》中涉及生态保护补偿的有关条款仅适用于水资源、水环境、水生态等涉水领域；《长江保护法》则是专门以长江流域为生态补偿保护的对象，明确指向长江流域综合开发与生态环境治理。

2.2 我国流域生态保护补偿的地方立法

在地方立法层面，江苏、浙江、安徽等部分流域生态保护补偿实践开始得较早、取得较为良好成效的省份，以流域生态保护补偿相关的法律法规与政策性文件为依托，结合本省流域生态保护补偿的实践经验与发展需要，制定本省专门涉及流域生态保护补偿的地方性法规和行政规章。这些地方性法规和行政规章主要分为两类：一类集中规定森林、湿地、海洋、流域等不同自然资源领域的生态保护补偿相关事项，且以地方性法规居多，如《苏州市生态保护补偿条例》（2014）、《无锡市生态补偿条例》（2019）、《海南省生态保护补偿条例》（2020）等，其中《苏州市生态补偿条例》（2014）是我国生态保护补偿领域的首次地方专门立法尝试；另一类具体规定流域领域的生态保护补偿相关事项，其又可细分为规定综合事项、涉水事项和技术事项，以地方行政规章居多，且主要涉及省内河流，从不同维度为本省流域生态保护补偿实践提供规范性指引[2][11]。

如前所述，我国生态保护补偿专门立法进程迟缓，而在地方上已经进行了多次较为成功的尝试，不仅有多个省份已制定专门的生态保护补偿条例，而且流域生态保护补偿的相关立法呈现出精细化、专业化的特征，这得益于相关省份生态保护补偿实践的成功探索和经验总结，也表明我国流域生态保护补偿立法呈现出地方领先于中央的特征。

值得注意的是，由于流域水资源本身具有流动性特性，我国范围内的众多河流往往流经多个省份，随着流域生态保护补偿实践的深入，各个省份制定的适用于省内的流域生态保护补偿立法已经无法满足实践发展的需要，流域内不同省份之间的利益冲突与矛盾也亟需设法调整与规制，因此近年来许多省份开始合作进行不同省份之间的跨省流域生态保护补偿立法尝试，其典型代表为安徽省与浙江省签署的三轮《关于新安江流域上下游横向生态补偿的协议》（2012—2020）（以下简称《新安江协议》），由此形成的新安江流域生态保护补偿也是我国跨省流域生态保护补偿实践的首次尝试。基于区域协调发展和流域整体治理的要求，进行跨省合作立法是完全有必要的，但是由于《中华人民共和国立法法》仅规定了中央立法权和地方立法权，并未规定区域立法权，即地方立法机关实际上缺乏跨省合作立法的法律依据，因此类似《新安江协议》这种由跨省主体签订的协议在性质上并不属于地方立法，只能视为基于府际行政合作形成的府际行政协议，在效力上仅具有软约束力[2][10]。

表1 我国流域生态保护补偿法律体系

3 流域生态保护补偿立法生成的关键问题

目前我国流域生态保护补偿以政府主导模式为主，一方面表现为流域生态保护补偿法律关系以政府为核心主体，由此我国流域生态保护补偿制度所调整的利益关系集中表现为流域上下游政府之间的利益关系，包括中央政府与地方政府之间、地方政府与地方政府之间，后者又包括省内上下级政府之间、省内和省际同级政府之间；另一方面表现为补偿方式以政府财政转移支付为主，即补偿资金主要来源于中央和地方各级政府的财政支出，包括不同级政府之间的纵向财政转移支付（包括中央政府对地方政府、地方上级政府对下级政府）和同级政府之间的横向财政转移支付（包括流域上下游地方政府）。如何协调不同政府之间的流域生态保护补偿财政事权与支出责任的合理配置问题，则成为我国流域生态保护补偿立法过程中的需要解决的关键问题。

3.1 中央政府与地方政府之间

《关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》（2016）规定，中央和地方的财政事权分别由中央和地方承担支出责任，分别由中央财政和地方财政安排资金。《关于构建环境现代治理体系的指导意见》（2020）规定，全国性、重点区域的流域一般由中央财政承担环境治理支出责任，除此之外的流域环境治理重大事务由地方财政承担相应的支出责任。由此观之，我国中央政府和地方政府针对不同流域所应承担的生态保护补偿财政事权与支出责任是不同的。

从目前我国流域生态保护补偿的实践来看，中央政府参与流域生态保护补偿主要体现在两个方面：一是对全国性重要涉水工程进行财政资金补偿，例如在南水北调工程等大型引水工程、三峡水库建设工程中[12]，均是由中央政府每年给予水源地或库区地方政府财政补贴或者进行适当的财政转移支付，用于补偿水源区或库区因保护生态环境而丧失的发展机会；二是对跨省流域生态保护补偿给予财政资金补偿，例如在安徽省与浙江省之间进行的新安江流域生态保护补偿中，中央财政每年安排一定数额的财政资金用于补偿位于上游地区的安徽省。

在全国性重要涉水工程的生态保护补偿中，中央政府按照相关制度积极承担财政支出责任，保障了补偿资金的持续、稳定供给；但是在部分跨省流域生态保护补偿中，中央政府并未完全参与其中，表现出央地流域生态保护补偿事权与支出责任配置上的偏差[2]，例如在三轮新安江流域生态保护补偿中，中央财政向安徽省支付的补偿资金逐年递减直至最后退出补偿。中央政府将流域生态保护补偿的事权层层下放以及在部分跨省流域生态保护补偿的事权中逐渐退出，未能按照相关制度合理配置自身事权，而在跨省流域生态保护补偿实践中，地方政府尤其是上游地方政府一旦缺乏中央政府的必要财政支持，仅根据协议约定由下游地方政府提供补偿资金，其数额往往难以弥补上游地区因生态环境保护而造成的损失，进而影响上游地方政府从事生态环境保护工作的积极性，导致跨省流域生态保护补偿制度难以发挥良好效果，加剧流域上下游地方政府间利益的不公平。

3.2 地方政府与地方政府之间

如前所述，非全国性、重点区域的流域生态保护补偿财政事权与支出责任应当由地方政府承担，实践中发生在地方政府之间的流域生态保护补偿也主要分为两类：一类是针对省内某一小型河流的流域生态保护补偿。这一类补偿的财政事权与支出责任划分主要存在于省内上下级政府以及省内流域上下游同级政府之间，此时补偿资金应当由省级政府财政以及省内下游受益地区的政府财政负担。但是目前我国省以下的财政转移支付制度仍不健全，财政支出被层层截留的现象时有发生，导致下级地方政府从事流域生态环境保护时难以得到充分的资金保障。

另一类是针对跨省河流的流域生态保护补偿。这也是近年来实践中兴起的、同时受到理论界广泛关注的一种补偿类型，这一类补偿的财政事权与支出责任划分主要存在于跨省流域上下游同级政府之间，此时补偿资金应当由河流流经省份的省级政府财政负担，具体负担方式以及补偿标准通常由相关的省级政府通过协商后签订协议进行约定，例如广东省和广西省就九洲江流域签订了《九洲江流域水环境补偿协议》（2016），云南省、贵州省和四川省就赤水河流域签订了《赤水河流域横向生态补偿协议》（2018）。由于目前我国并未对这一类补偿的财政事权与支出责任制定明确的划分规则，并且在补偿标准问题上目前也尚无合理的、统一的标准，通常由相关政府进行平等地自主协商确定，而在实践中往往河流下游地区的经济发展状况较之于上游地区相对较好，但生态环境保护和治理的义务是由上游政府负担，也就是说，原本更需要获得发展机会的上游政府为了向下游地区提供优质的水源以及生态服务功能而不得不放弃自身发展机会，同时还需要额外承担一定的生态环境保护和治理成本，如果从公平的角度出发制定合理的补偿标准，下游政府向上游地区支付的补偿资金应当涵盖上游政府支出的治理成本以及丧失发展机会的损失，而事实上在目前的实践中，由于下游政府在协商谈判过程中往往占据天然的优势和主导权，双方协商后确定的数额仅为象征性的资金补偿，上游政府获得的补偿资金尚不能涵盖治理成本，更不用谈对发展机会损失的弥补。

4 流域生态保护补偿立法困局的破解之道

政府是流域生态保护补偿法律关系的核心主体，补偿权利的享有和补偿义务的承担都围绕着政府展开，因而协调不同政府在流域生态保护补偿中的利益关系在一定程度上关系到流域生态保护补偿制度的构建，成为我国流域生态保护补偿立法生成的关键问题。只有成功破解现阶段我国流域生态保护补偿中央政府与地方政府之间、地方政府与地方政府之间财政事权与支出责任的配置存在偏差与失衡问题这一困局，才能加快实现流域生态保护补偿的专门立法。

合理配置不同政府之间的流域生态保护补偿财政事权与支出责任，一方面需要明确中央政府和地方政府之间的流域生态保护补偿财政事权与支出责任划分。中央政府对我国流域生态保护补偿的参与不应当仅限于流域生态保护补偿政策性规范的制定、全国性重要涉水工程的生态保护补偿，最关键的是要实质性地参与到跨省流域生态保护补偿中，明确跨省流域生态保护补偿也是中央事权的一部分，协调和指导跨省流域生态保护补偿工作的开展，积极承担因跨省流域生态保护补偿财政事权而产生的支出责任。

另一方面需要明确地方政府和地方政府之间的流域生态保护补偿财政事权与支出责任划分。首先需要根据《生态环境领域中央与地方财政事权和支出责任划分改革方案》（2020）的要求积极推进省以下改革，即各省级政府应当结合省以下财政体制等实际合理划分生态环境领域省以下财政事权和支出责任，加强省级统筹，加大对区域内承担重要生态功能地区的转移支付，要将适宜由地方更高一级政府承担的生态环境领域基本公共服务支出责任上移，避免基层政府承担过多支出责任。合理划分省以下财政事权和支出责任，积极完善省以下财政转移支付制度，有助于克服财政支出被层层截留导致基层政府补偿资金不足、财政支出压力过大的问题，较好地解决省内上下游政府之间流域生态保护补偿中的利益分配问题。其次需要为跨省流域上下游省级政府之间就流域生态保护补偿事项进行的协商构建合理的谈判机制。一是明确跨省流域上下游省级政府之间的流域生态保护补偿财政事权和支出责任的划分。即由作为受益者的下游政府承担相应的补偿资金支付责任。二是保障跨省流域上下游政府之间的平等主体地位，尤其是充分保障处于相对弱势地位的上游政府的权益，让其在与下游政府的沟通谈判过程中享有充分的话语权和表达自由。三是制定合理的补偿标准。即补偿资金额度应当涵盖流域生态服务的投入成本、机会成本以及流域生态服务价值[2]，由此实现对上游地区的充分补偿。当然，如果该项补偿资金完全由下游政府承担，显然也会加重下游政府的财政支出负担，降低下游政府的支付意愿及其参与流域生态保护补偿的积极性，因此还需要中央政府对此给予必要的财政支持。四是拓宽流域生态保护补偿的方式，构建市场化、多元化的补偿机制，广泛拓展补偿资金的来源渠道，探索除资金补偿以外的如对口协作、产业转移、人才培训等补偿方式，将“输血式补偿方式”转化为“造血式补偿方式”[4]，从而弥补单纯依靠政府主导模式下的财政转移支付手段所面临的财政资金不足问题。