雷钦

【摘要：】文章结合公路PPP项目工作实践，分析了项目合同管理如合同主体、权利义务、决策、协调工作机制等方面存在的问题，提出了改进完善合同制定等针对性措施和建议，为公路PPP项目合同管理工作提供参考。

【关键词：】公路;PPP项目;项目合同;合同管理

U415.13A622033

0 引言

近年来，政府和社会资本合作（Public-Private Partnership，PPP）模式在各等级公路建设项目中得到了广泛采用，公路PPP项目已成为社会资本投资热点。全国PPP综合信息平台项目管理库2020年11月统计数据显示，截至2020年11月，交通运输行业PPP项目有1 362个，投资额达50 534亿元，占全国入库项目总数、投资总额比例分别为13.7%、33.1%[1]，大部分项目为各等级公路PPP项目。

在PPP合同体系中，项目合同是最核心的法律文件[2]，政府和社会资本双方是基于项目合同的平等法律主体，权利义务对等。为规范PPP项目操作与合同管理，国家有关部委出台了有关PPP操作指南、项目合同范本等，为编制PPP项目合同、开展合同管理工作提供参考。本文结合笔者参与的公路PPP项目实践与思考，对公路PPP项目合同管理工作存在问题，如合同主体、权利义务、决策、协调工作机制等进行探讨，阐述相应改进完善工作措施、意见建议。

1 公路PPP项目合同管理存在的问题

1.1 项目合同主体定义不准确、范围不齐全

合同主体约定仅笼统定义为“政府方主体”与“社会资本方主体”，则可能出现将实施机构混同于政府方，项目公司混同于社会资本的情况，并在具体合同内容中出现主体前后不一致、指向模糊不确定等问题，造成各方理解分歧，不利于项目合同管理，进而影响项目顺利实施。

1.2 项目合同约定政府与社会资本所属各责任主体的权利义务、职责分工不够具体

政府和社会资本双方均重视本方作为一个整体的合同权利义务的约定，但对约定本方所属各责任主体的权利义务、职责分工存在忽视现象，甚至为规避某些责任风险而不作明确约定，留下工作隐患或漏洞，导致推诿扯皮，而后续为弥补这些问题各方须付出更多资源，对项目实施造成不良影响。

1.3 项目合同未建立决策、协调工作机制或约定不明确，实施过程有关事项、问题研究解决进度缓慢

由于相关工作机制缺失或未以制度形式固定下来，因此：（1）项目实施过程中政府和社会资本双方要经过一段或长或短时间的工作协调后，项目决策、协调工作流程、机制才逐渐明晰、成型，且还可能因为重要岗位变动，又要重新摸索熟悉;（2）为政府和社会资本内部对PPP模式认识有偏差，或是怕承担工作失误责任的个别机构及人员，留下了工作推诿扯皮的空间，有些事项每推进一步都要逐级上报、专题协调解决、研究确定，从而严重影响项目推进。

1.4 实施机构层级较低，协调政府方各责任主体能力不足，效果不明显

社会资本、项目公司作为建设单位对政府方而言属外来企业，在建设过程中处理解决各类难点问题事项，均需通过实施机构来获得政府方的协调服务，但实施机构由于层级低，对有关事项也没有一定的自主决定权，凡事均需报请上级部门协调解决、研究确定，导致协调工作流程过长不利于项目推进。

1.5 社会资本对项目公司管控度过高

项目凡事均需报批方可执行，项目公司未能体现出企业法人独立自主的优势，项目决策流程长、不够灵活快速，独立自主决策执行权限不足，不利于项目推进。

1.6 政府平台公司作为出资代表，职责仅限于代表政府出具资本金，参与项目工作意愿不强，游离于项目之外

政府出资代表按规定不能通过代表政府出资入股项目公司获得经济收益，不参与项目公司具体经营，只是因政府授权承担出资代表的角色，参与公路PPP项目意愿不高，也不参与项目具体事务，依法在项目公司中行使相应股东权力、有效约束社会资本行为的作用发挥不明显。

2 工作意见建议

公路PPP项目实施过程出现上述有关问题，主要是由于实施方案、项目合同在某些方面尚无可借鉴的经验做法、考慮不够成熟到位、相关合同协议内容不够准确完善等因素造成的，因此，编制实施方案、项目合同要针对以下几个方面加以改进。

2.1 合同主体应予以明确，文字定义准确、无异议，指向确定

政府和社会资本合作项目，顾名思义，合同主体只能是两方，即政府和社会资本两方，而不应为多方，但双方均可包括多个成员。从公路PPP项目政府和社会资本双方所涉及的责任主体来看，政府和社会资本两方均是一个包含多个责任主体的整体性合同主体。政府方包括政府本身（授权机构）、实施机构、出资代表、职能部门、公路沿线县级人民政府等;社会资本方则包括社会资本（单一企业法人或是投资、咨询设计、施工等企业法人联合体）与项目公司。两方所包括的这些主体，在合同中均应逐一明确，文字定义应准确、无异议，指向确定。

公路PPP项目授权机构是指承担公路项目管辖职责、付费义务，授权实施机构、出资代表，以及直接或通过实施机构授权社会资本的县级以上人民政府。实施机构是指由县级以上人民政府授权，负责PPP项目评估论证、编制实施方案、选择社会资本、签订项目合同、开展项目监管考核、移交等工作的机构。出资代表是指在政府参股PPP项目公司时，由政府授权，代表政府按股权比例履行提供资本金义务的机构。职能部门是指依法履行公路项目行政审批、监管、出资等职能，在职能范围内为项目实施做好服务保障的部门，包括交通运输、发改委、财政、自然资源、林业、环保等部门。公路沿线县级人民政府主要是指公路项目沿线（所在地）承担征地拆迁工作的县级（设区市所属城区）以上人民政府及其工作部门。

社会资本是指与政府方签署公路PPP项目合同（协议）的社会资本或项目公司。社会资本是依法成立并有效存续的具有法人资格的企业，包括民营、国有、外国企业与外商投资企业，但不包括本级政府所属融资平台公司及其控股国有企业（上市公司除外）[2]。社会资本是PPP项目的实际投资人，可为单一企业法人或企业法人联合体。在公路PPP项目中，中标社会资本一般不直接作为项目实施主体，而是成立专门的项目公司，负责具体项目的组织实施。项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体[3]，由社会资本独资或与政府合资设立。

2.2 合同主体权利义务、职责分工务求详尽

政府与社会资本双方合同主体权利义务、职责分工，不能只对“政府方”“社会资本方”进行笼统约定，必须对应合同主体条款列出的政府方、社会资本方所属各责任主体逐一予以列明，做到文字意思清晰、指向明确。在项目实施过程中，各方按合同约定各司其责，减少项目协调、文件来往、会议研究等工作过程与环节。特殊、不可预见的权利义务事项，可通过项目协调工作机制予以明确。

2.3 合同编制应注重政府和社会资本双方的决策、协调工作机制等制度建设工作

公路PPP项目由于投资建设规模大、路线长，以及PPP新模式本身特点，涉及责任主体多，必然会发生较多决策、协调工作事项，要在合同制定阶段主动加强决策、协调等工作流程、制度设计与建设，为项目顺利实施提供制度保障。政府和社会资本双方应根据公路PPP项目投融资管理特点，参照常规政府投资建设公路项目成熟经验做法，建立有效工作机制，提高对实施机构、项目公司的授权等级或范围，进一步细化明确授权事项，尤其是项目投资控制、价格审定等事项，明确实施机构、项目公司对项目的哪些事项、哪些环节、在什么程度或范围内能独立自主地做出决定，哪些事项需要通过什么途径报批，从而提高决策、协调效率。此外，本级政府现行公路项目投资建设管理的有关规定，以及政府内部在公路建设管理方面已有的成熟经验做法，应明确可否适用于公路PPP项目，或可否在公路PPP项目参照执行。总之，在合同中明确项目决策、协调机制，可避免在项目建设过程中开展有关制度建设的协商协调过程，还可通过这些制度明确各方责任主体职责、促进主动作为，压缩推诿扯皮空间，必将大大提高工作效率，加快项目推进。

2.4 政府授权的实施机构层级应与公路项目的行政监管层级一致，且授权应更具体明确

比如县级、地市级或省级监管公路PPP项目，实施机构也应是县级、地市级或省级机构，实施机构职责可通过合规方式将交由下属机构来具体承担。实施机构或其下属机构以其名义可直接协调同级政府部门，无须凡事均报请上级部门协调解决、研究确定，可在政府授权范围内自行做出决定，以缩短工作流程，保证实施机构项目监管、协调服务效力与效率。

2.5 社会资本与项目公司的关系必须厘清，两者权利义务必须准确界定

社会资本、项目公司都是独立经营、自负盈亏的企业法人，项目公司不是社会资本方内设或分支机构，但社会资本是项目公司的投资控股方，项目公司主要管理、技术人员由社会资本委派，两者关系紧密、复杂，却不能等同。项目合同必须厘清两者关系，明确约定社会资本既要确保对项目公司投融资、管理技术力量等方面的扶持，又要依法合规管控项目公司，适度放权，鼓励项目公司作为独立经营、自负盈亏企业法人的自主权与能动性，保持其对项目决策执行的独立性、灵活性，不干扰项目公司具体事务，确保项目顺利完成，实现投资目的。

2.6 政府出资代表适度参与公路PPP项目，有利于政府方加强项目监管

实践中，政府通常授权政府平台公司作为出资代表，由其依法在项目公司中行使相应的股东权力，约束社会资本行为。对于平台公司作为政府出资代表，政府应在不违背PPP法律法规前提下，适当提高对其授权，不只限于出资义务，合理扩大、加深其参与项目的范围、程度，研究出台激励措施，提高其参与公路PPP项目的意愿，充分发挥其作用。除平台公司外，根据《国务院关于印发改革国有资本授权经营体制方案的通知》（国发〔2019〕9号）“国务院授权国资委、财政部及其他部门、机构作为出资人代表机构，对国家出资企业履行出资人职责”等法规政策精神，地方财政部门或其下属机构担任公路PPP项目出资代表也可考虑（财政部门可否担任PPP项目出资代表，实践中有不同观点，但既然政府可授权交通运输部门作为公路PPP项目实施机构，那么授权财政部门作为出资代表应该也可以探索）。财政部门是政府最终履行公路PPP项目付费义务的部门，担任出资代表，相对平台公司更具优势：（1）有利于其全盤掌握项目实施过程的财务资金等情况，更能实现政府对项目的管控;（2）财政部门本身的行政职能优势，对公路PPP项目实施也是极大的有利条件。总之，项目合同应明确政府出资代表对公路PPP项目的责任、义务，既压实其责任，也使其参与项目的依据更充分，充分发挥政府出资代表在金融、经济、财务管理等方面的优势，与实施机构共同做好项目监管。

3 公路PPP项目合同管理应注意的其他问题

3.1 公路PPP项目合同制定应执行公路行业规定

制定公路PPP项目投资协议、项目合同以及特许经营协议等合同文件，应在参照财政部、发改委等政府部门制定的PPP操作指南、合同范本基础上，执行交通运输部《收费公路政府和社会资本合作操作指南》等公路行业政策和规定，要注意公路行业规定对比其他PPP规定的差异、细化与创新，如《收费公路政府和社会资本合作操作指南》第三十四条规定：项目实施机构可以采取聘请设计审查单位、对项目监理单位或者中心试验室试验检测服务进行直接招标等措施，对设计及工程质量进行监控[4]。该条款解决了公路PPP项目监理难题（因项目公司多由社会资本方设立，若由其聘请监理等同自己监理自己），实施机构通过聘请监理单位加强项目监管，而费用则以合规方式纳入项目投资。

3.2 项目合同文件签约流程、签约主体应予以明确约定

公路PPP项目在确定中标社会资本后，签订项目投资协议、项目合同等，主要有两种做法：（1）项目公司成立前，先签订投资协议（或框架协议、备忘录、意向书等），约定期限成立项目公司，再签订项目合同;（2）不签订投资协议，直接签订项目合同，约定期限成立项目公司，再签订由项目公司承继项目合同的补充协议。前者优点是投资协议谈判、签订相对简易，可较快设立项目公司，在注册公司的同时开展合同谈判，待公司注册后即可签订项目合同，用时相对较短。

项目合同签约主体应与合同主体相对应，只能是两方而非多方，但两方均可单一成员或多成员共同签署。对于上述两种做法，政府方签约主体都是政府本身或政府授权的机构，但从实践看政府通常不作为签约主体，而是授权实施机构作为政府方签约主体签订合同文件，出资代表根据项目实际也可与实施机构共同签署。而社会资本方签约主体则有所不同：（1）先签订投资协议——签约主体为中标社会资本（含联合体所有成员，下同），再签订项目合同——签约主体为项目公司，或项目公司与中标社会资本共同签署;（2）不签订投资协议，直接签订项目合同——签约主体为中标社会资本，再签订承继项目合同的补偿协议——签约主体为项目公司与中标社会资本。

3.3 交通运输部门作为项目实施机构，其行政职能与实施机构职责应注意区分

当前，交通运输部门由政府授权作为公路PPP项目实施机构的现象较为普遍，具有行政职能部门与实施机构双重身份，在行使对公路PPP项目的行政职能时，其监管对象包括实施机构、项目参建各方;行使实施机构职责时，其监管对象则限于项目参建方，应注意区分。实施机构职责可通过适当方式如设立公路PPP项目办公室或由下属机构以其名义具体承担，交通运输部门则作为上级主管部门在更高层级上加强项目行政监管。

4 结语

公路PPP项目合同对公路PPP项目具有基础性作用，是政府和社会资本双方合作推进公路建设项目的核心依据，在编制时除了遵循有关操作指南、合同范本，还要对影响项目实施的项目合同主体、权利义务、职责分工、决策协调机制、管控措施等各项问题提前筹划，做出策略性安排，以明确的合同主体、详尽的权利义务与职责分工、高效的决策协调机制、张弛有度的管控措施，为项目顺利实施奠定坚实基础。

参考文献：

[1]财政部政府和社会资本合作中心.全国PPP综合信息平台项目管理库2020年11月报[Z].2020.

[2]财政部.政府和社会资本合作模式操作指南（试行）[Z].2014.

[3]财政部.PPP项目合同指南（试行）[Z].2014.

[4]交通运输部.收费公路政府和社会资本合作操作指南[Z].2017.