文/周艳琼

一、引言

在“三权分置”①理念的指导下，2018年修订的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称“新《承包法》”）将土地经营权作为一项独立的权能予以确立，以充分实现保障农民权益和发挥农用地效益最大化的政策目标。基于此项要求，与传统的土地承包经营权的流转方式相比较，新《承包法》对土地经营权的流转方式进行了变更，具体表现为：删除了互换和转让这两种流转方式，保留了出租（转包）和其他符合有关法律和国家政策规定的流转方式，添加了入股这一流转方式。②目前，我国农用地多通过出租（转包）和入股的方式进行流转，但为了促进农业和农村经济发展、盘活土地经营权流转的市场活力，各地不断探索新的流转方式。自2001年开始，浙江绍兴、福建沙县、湖南益阳、湖南草尾、福建沙县、安徽宿州、江苏无锡等地逐渐采取信托这一模式进行土地流转，在推进土地集约化利用与增加农民收入方面均获到了明显的效益，但也逐渐暴露出信托主体不适格、信托客体不明确、信托登记制度缺失以及农户权益受损等问题。为了突破实践中的瓶颈，有必要对土地流转信托③中遇到的问题进行梳理并追溯这些问题产生的原因，从而在制度层面上加以回应。

二、我国土地流转信托的现实困境

信托关系的主体包括委托人、受托人与受益人。受益人与委托人是同一主体的属于自益信托，受托人是委托人设立信托的相对人，既可以是自然人，也可以是法人。采取信托机构形式从事信托活动，由国务院制定具体办法进行管理。

（一）土地信托主体合法性存疑

信托是指委托人将信托财产委托给受托人，受托人在遵循忠实、谨慎义务的前提下，为了受益人的利益，以自己的名义管理并处分信托财产。④在土地信托中，委托人与受托人均呈现出多种样态，存在信托主体不适格的问题。

1.非农户担任委托人。从实践来看，土地信托的委托人多由村委会、政府或土地合作社担任，农户很少能够直接参与土地信托。在福建沙县，先由农户与村委会签订《农村土地承包经营权流转委托协议》，再由村委会与信托公司签订《农村土地承包经营权流转信托合同》，委托人是村委会。在安徽宿州，先由农户与村委会签订《土地承包经营权委托转包合同》，村委会、镇政府与区政府逐级签订《委托管理协议》，将土地集中到区政府的管理之下，再由区政府与中信信托签订《农村土地承包经营权集合信托计划信托合同》，委托人是区政府。在江苏无锡，先由农户以其土地承包经营权入股土地合作社，再由土地合作与北京信托签订信托合同，委托人是土地合作社。

政府与村委会均属于行政主体，他们通过层层委托代理合同介入信托关系并成为信托委托人，合法性存疑。一方面，政府与村委会作为委托代理关系中的代理人，应当以被代理人即农户的名义与信托公司签订信托合同，并将农户作为受益人，例如在埇桥区政府与中信信托签订的信托合同中，埇桥区政府是委托人与受益人，农户则处于边缘化地位；另一方面，委托人应当对信托财产享有所有权，而土地承包权和土地经营权在流转之前均归农户所有。此外，政府或村委会出于自身利益的考量，为了提高其政绩，会对土地流转作出强制性要求。在福建沙县，若个别农户不愿统一流转土地，则由村委会负责协调，村长、村支书在游说不成的情况下甚至会采取威胁的方式迫使农户被动参与。尽管土地成片流转有利于提高农地的利用效率，但应当坚持农户自主、自愿的原则。在土地确权已经基本完成的前提下，信托公司直接与土地合作社进行合作可降低土地集合的成本，但实践中，土地合作社存在决策权为农业大户控制、内部组织机构不完善、缺乏明确的法律依据等问题， 这也为其与信托公司进行利益输送提供了机会。因此，在土地合作社未能良好有效运行的情况下，由其直接担任委托人有违合法性与合理性要求。

2.受托人缺乏独立性。在土地流转中引入信托模式，本应坚持政企分开的原则，即减少政府对市场的干预，让信托公司作为独立的市场主体进行运作， 但实践中，地方政府往往直接主导或间接参与信托关系。在浙江绍兴，政府出资设立县、乡（镇）、村三级土地信托服务机构，先由村经济合作组织和农户签订《土地使用权租赁合同》，再由村经济合作组织利用土地信托服务机构提供的信息与农业大户签订《土地使用权承包合同》，此种土地流转模式属于“反租倒包”， 土地信托服务机构仅充当信息提供者的角色。在福建沙县，政府出资成立源丰、金茂两家土地承包经营权信托公司，且信托公司的领导人由政府工作人员担任，这无异于将信托业务全面置于政府的管控下。

政府干预土地信托主要有三方面原因：一是相较于信托机构，农户对政府的信任度更高，政府主导或参与土地流转信托，让农户的权益得到基本的保障；二是土地信托正在探索过程中，想要实现完全市场化的信托必然要经历一个政府介入的过渡阶段；三是与其他信托业务相比，土地信托的收益较小， 土地流转的主要目的是实现土地的规模化、集约化利用，发挥土地的最大利用价值，而这与信托公司的趋利性有所冲突，抑制了信托机构参与土地信托中的积极性。而政府主导的信托服务机构并未从事实质上的信托业务，政府设立的信托服务公司违背了信托关系中受托人独立管理处分信托财产的义务，未来政府应逐步退出对土地信托的干预，让土地信托在市场的轨道上有序运行。

（二）信托财产及其归属不明确

1.信托财产界定不清。2014年11月，中央发布的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中对农用地确立了“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”的改革思路，并表明承包方可以在保留土地承包权的情形下流转土地经营权。这解决了农户关于土地经营权流转后土地承包权随之流失的担忧，但也引发了理论界与实务界关于土地信托财产究竟为何物的争议。高圣平认为信托财产是土地承包经营权，从信托法的规定来看，信托财产具有确定性、可流通性以及委托人合法所有这三个特点，而土地承包经营权一经设定便不得随意变更，但可以转让互换，并为承包人合法享有，完全符合信托财产的规定，因此可以作为信托财产。房绍坤、徐海燕等人认为信托财产是土地经营权，土地经营权是土地承包经营权二次分离形成的，具有明显的财产权属性， 不依附于农村集体经济组织成员的身份，农业大户或农业经营公司等非农户也可通过流转的方式获得，因此将其作为信托财产有利于农业的集约化、规模化发展。刘光祥认为信托财产是资产收益权，土地承包经营权无法通过仅办理信托登记的方式既实现信托财产独立又保证权利主体不变，而立法者对土地经营权的性质作了回避，学界关于土地经营权为用益物权还是债权的讨论也未达成共识，这给实践带来了难题，因此将资产收益权作为信托财产也是一种可行的路径。

实践中的做法也扑朔迷离。在湖南草尾，土地承包经营权信托公司与农户签订土地经营权信托合同后，将土地承包经营权出租给经营大户或农业经营公司， 签订的是土地经营权信托合同，转移的是土地经营权，如何能将土地承包经营权出租？在安徽宿州，农户将土地承包经营权通过层层委托关系委托给区政府，区政府与中信信托公司签订的却是土地经营权信托合同， 那为何不委托区政府管理土地经营权呢？

2.信托财产归属不明。信托财产的归属问题不仅存在于土地信托，在各种信托关系中均有所体现，其原因在于我国信托法采取了“委托人将其财产权委托给受托人”这样的表述，这为学者们留下了探讨的空间。董慧凝认为信托财产由委托人保留，立法者之所以回避这一问题，是因为与专业的信托公司相比，委托人对信托知识的了解存在较大的落差，若将信托财产完全转移至受托人名下，由受托人独立处分，受托人会利用专业优势损害受益人的权益，若信托财产不发生转移，则委托人能够对受托人的处分行为加以限制。徐卫、许海燕、袁泉等认为信托财产转移至受托人，因为信托的优势就在于受托人依信托目的自主管理信托财产，并实现受益人利益最大化。

笔者赞成信托关系设立后信托财产转移至受托人这一观点，因为信托与委托代理有着本质区别，在委托代理中，代理人以被代理人的名义从事相关法律行为且后果由被代理人承担，而信托关系的成立以委托人与受托人之间的充分信任为前提，受托人以自己的名义管理、处分信托财产，并对这些行为独立承担责任。立法者若有意对委托人与受益人进行倾斜保护，则不仅违背了信托的本质要求，还会加深委托人、受益人与受托人之间的冲突，加剧信托关系的不确定性。

（三）土地信托登记制度缺失

实践中，各地政府主要通过登记土地承包经营权、公证信托合同、办理土地承包经营权转移登记等方式为信托财产或信托合同提供保障，但这些方式更多关注如何收集、利用土地信息，而非发挥登记的公信力。在浙江绍兴，先由农户向信托服务机构递交《土地使用权委托流转申请书》，再由信托服务机构对申请书中记载的土地实况进行考察，而后在土地使用权登记簿中登记相关信息。在湖南草尾，农户与信托公司签订信托合同后，双方共同到公证机关对该合同中当事人基本信息、土地信息、信托期限等内容进行公证。在黑龙江五里明，先由镇政府与中粮信托签订信托合同并办理信托财产转移登记，再由中粮信托将信托财产的收益权质押给银行以获得贷款。

在我国，对信托财产进行信托登记并不是强制性的，只有相关法律、行政法规作出明确规定时才需要办理。而新《承包法》将土地流转中的登记作为一项选择性权利交给当事人处理， 此种非强制性规定增加了善意第三人利益受到损害的可能性，也不利于土地信托关系的稳定。上述三种模式呈现出的登记机构不一、登记程序混乱、登记效力不明等问题，与系统化信托登记制度的缺失存在直接联系。为保障信托财产的独立性、稳定信托关系，应设立信托登记制度。

三、我国土地流转信托的应然构造

（一）明确信托主体

1.将委托人限定为农户。土地是农户安身立命之本，让政府、村委会、土地合作社等成为信托关系的委托人与受益人，虽然有助于顺利推进土地信托工作，但上述主体并不是信托财产的所有权人，因此存在主体不适格的问题。我们可以借鉴日本土地信托的规定，将委托人限定为农户，即想要通过信托方式流转土地，只有通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户才有资格成为信托关系的委托人，以此保障农户在信托关系中的地位与权利。

实践中之所以采用“委托代理+信托”的模式，是因为农户对信托知识了解甚少，且单个农户的缔约能力有限，与专业的信托公司进行谈判存在地位上的不平等。此外，让信托公司与一家一户单独签订信托合同会增加交易成本与规模化利用土地的难度，为了降低交易成本并实现农地规模化经营，可以采取土地集合信托模式，即信托公司按照委托人（农户）的意愿，出于受益人的利益，将两个或两个以上委托人交付的信托财产进行集中管理或处分。与现行的土地信托模式相比，土地集合信托不仅保留了信托的固有优势，还确定了农户的委托人地位，具有构建的必要性和可行性。

2.受托人应独立于政府。由信托公司担任受托人能够实现土地信托的市场化运行，但对于信托公司是否必须具备农业生产经营能力，学界存在一定的争议。房绍坤、徐卫认为新《承包法》对土地流转受让人的资质作出了明确的要求，且土地流转服务平台也能向农户提供信息以选择合适的耕种对象， 因此，由专业的农地信托公司担任受托人，才能发挥信托的专业优势以高效管理和处分信托财产。 袁泉、刘光祥认为对土地流转的受让人进行资质限制，主要是为了防止土地的商业化利用，因此，土地信托中应当受到资质限制的，是对农地进行实际开发利用的农业大户等主体，而非商业信托公司，且土地信托正处于探索阶段，若对受托人的经营能力作出强制性要求，不利于该模式的发展。

如果要求信托公司必须具备相关农业生产经营资质或能力，那么信托公司的可选择范围将非常小，不利于土地流转信托模式的推广。为了促进土地信托的发展并维护农户权益，可以对信托公司的资质进行审核，并在信托合同中约定信托公司管理、处分信托财产应当履行的义务，如：事前对承租人进行资质审查、设立风险防范机制；事中对承租人的土地利用行为进行监督，及时披露相关信息；事后建立责任追究机制，未尽适当义务则需承担连带责任。此外，可以借鉴美国土地信托保护的经验，在设置土地信托准入门槛的同时注重财政支持，实行财政补贴、税费减免等措施， 鼓励信托机构积极参与土地信托。

（二）明确信托财产及其归属

1.信托财产是土地经营权。在“三权分置”制度确立之前，学者往往将土地承包经营权看作信托财产，实践中也存在将土地承包经营权或投资收益权作为信托财产的情形，但从信托的特点来看，信托关系一经确定，信托财产即转移至受托人， 而土地承包经营权依其身份性的特征，很难归受托人所有，因此存在信托财产不明确的问题。现有的“三权分置”制度将土地承包权与土地经营权区分开来，使得农民流转土地经营权时仍然保有土地承包权，而土地承包权只能通过转让、互换的方式进行流转，且互换的主体被限定为同一集体经济组织成员， 因此在土地经营权已经得到法律确定和实践认可的情况下，将土地经营权作为信托财产，由受托人依忠实勤勉义务独立行使对信托财产的处分权，既可以避免权利归属上的冲突，又可以实现土地的合法有效利用。

2.信托财产归受托人所有。信托起源于英美法系，对信托财产的归属通过“双重所有权”的方式进行处理，即法律所有权（legal ownership）由受托人享有，衡平所有权（equitable ownership）由受益人享有， 这与我国“一物一权”的物权原则有所背离，因此不能直接沿用这一规则。探寻该规则设立的原理可以发现，受益人享有的衡平所有权并不具有物权的性质，只是对受益人的收益权附加一层保障。

回到土地信托这一特定场域下进行讨论，在信托关系设立后将信托财产转移至受托人名下，更有利于土地信托的发展。首先，信托公司对信托财产即土地经营权享有充分的权利，能够激发其参与土地信托的积极性，发挥其专业优势，利用该项权益进行融资，为土地开发利用注入市场活力， 实现土地效益与受益人利益最大化。其次，信托财产与信托公司的自有财产相分离，在信托合同期限届满时，土地经营权仍会返还给农户，农户可以选择自耕自种或采取其他流转方式取得收益，不会对农户造成损害。最后，委托人即农户在保留土地承包权的前提下将土地经营权让于信托公司，在摆脱土地的束缚并发展第二、第三产业的同时，还能从信托公司获得长期、稳定的收入，这一良好效益有助于吸引更多的农户积极加入土地信托。

（三）建立土地信托登记制度

在土地信托中确立登记制度主要是为了使内部信托关系外部化， 向农业大户等第三方提供具有公信力的交易信息，以平衡信托关系人与其他利害关系人的利益冲突。

1.登记机构。对于信托登记机构的确定，学界有两种不同的观点。王斌、鄢斌、林少伟、张婷婷认为，由既有的土地确权登记部门进行登记，既有利于当事人实际操作又节省了行政资源，而且集合信托是土地信托发展的必要走向，这意味着需要对不同行政区划的土地进行统一登记，且土地信托主要涉及土地的农业化用地，因此将既有的土地确权登记部门即县级以上农业行政管理部门作为登记机构较为合理。龙云认为应当建立统一的信托财产公示机构，并明确信托登记的程序性问题，将原则性规定具体化，这不仅有利于解决当下土地信托面临的难题，还对信托登记这一制度的完善具有较大的价值。

笔者认为，由县级以上农业行政管理部门负责土地信托登记具有较强的可操作性。首先，法律规定农村土地承包经营权的登记工作由县级以上地方政府农业行政管理部门负责， 根据上文分析可知，土地信托的信托财产是土地承包经营权项下的土地经营权，因此由现有的登记部门负责有利于节约行政资源。其次，从便于土地监管和财税管理的角度考虑，由农业部门对信托登记中记载的土地用途进行监管，有利于及时发现并阻止农地的非农用化利用。此外，若由其他部门进行土地信托登记，登记机构难以知悉信托财产是否需要纳税、以及如何纳税。

2.登记效力。尽管现有法律并未将登记作为土地承包经营权设立的生效要件，其仅具有对抗善意第三人的效力，但从保护受益人、受托人和第三人的角度出发，土地信托关系的设立应当采用“登记生效”主义。首先，未办理信托登记的受益人的权利顺位在善意第三人之后，将登记作为生效要件能够从事前预防的角度维护受益人利益。其次，只有信托财产在法律意义上转移至受托人，信托财产才独立于委托人，受托人才能以自己的名义更加独立地处理信托事务。最后，作为受托人的商业信托公司不一定具有农业生产经营的能力与经验，这就意味着受托人需要和第三人进行信托财产交易活动， 通过信托登记进行公示能够为第三人提供最具有公信力的信息。由于农业生产具有周期长、风险大的特点，更需要通过信托登记为该交易创造一个安全稳定的环境，以保障土地信托市场的有效运行。

四、结语

将信托制度引入土地流转，是“三权分置”理念的有益实践，在农地利用和市场化运营之间架起了桥梁，不仅实现了土地经营权的独立价值，还为土地流转注入了市场活力，但信托制度本身的发展不够成熟，信托制度在土地流转中的适用仍处于探索阶段。通过对各地土地信托现状进行研究可以发现，土地信托在取得显著成效的同时也暴露了一些不可忽视并亟待解决的问题。一项新的制度从产生到落地，需要不断去试错，并在此基础上得到完善。目前土地信托较为突出的问题即信托主体不适格、信托财产不明以及信托登记制度缺位，应针对这些问题进行溯源，寻找问题产生的成因，从而在制度设计上有所回应，这是畅通土地流转信托最首要的任务。

注释

①即土地所有权、土地承包权和土地经营权这三项权利相互独立、并行不悖，以维护土地经营权流转过程中各权利主体的权利不受牵制。

②《农村土地承包法》（2009年修正）第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。” 第36条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”

③本文讨论的土地仅指通过家庭承包方式取得的农用地，不包括农村宅基地、建设用地等土地，特此说明。

④ 《信托法》第2条规定：“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”