□ 文|张姗姗 王馥芸

0 引言

近年来，我国以互联网为代表的数字经济迅猛发展，但网络领域的不正当竞争行为以网络及新技术为载体，其新型表现形式层出不穷。其中“互联网封禁”“恶意不兼容”“干扰排序”“大数据杀熟”等行为屡屡成为舆论的焦点。尽管2018年修订施行的《反不正当竞争法》新增第12条——“互联网专条”，对网络领域特有的、利用技术手段实施的不正当竞争行为做出专门规制，然而由于法律规定滞后、具体行为列举局限等原因，对于一些新型网络不正当竞争行为的规制急需进一步细化。

在此背景下，十三届全国人大五次会议第二次全体会议上最高人民法院院长周强在最高人民法院工作报告中明确提出，2022年计划完善反垄断和反不正当竞争裁判规则，依法规范数字经济发展。两会期间，最高人民法院民三庭庭长林广海接受记者采访时表示，人民法院积极探索数据权益保护、平台强制“二选一”、大数据杀熟等新型竞争行为正当性的认定问题，及时审结“微信数据权益”“网络虚假刷量”等受到社会高度关注的案件。最高人民法院将于近期发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》，就有关裁判标准问题予以细化。不止最高法，市场监管总局也在去年起草了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》。面对相关法规，如何区分企业正当商业行为与不正当竞争行为，如何对互联网领域不正当竞争行为进行规制，企业如何合规守法，如何维护公平竞争的网络市场竞争秩序，变成亟待进一步讨论厘清的问题。

1 互联网领域不正当竞争行为所涉焦点问题的法律适用及执法难点

1.1 “互联网封禁行为”与“恶意不兼容”

“互联网封禁行为”的界定目前尚存争议，有观点认为互联网平台企业的封禁行为界定为“平台企业拒绝其他平台经营者使用其正当获取或运营的数据、网络、端口等资源的行为。”但也有观点认为，“封禁”是市场概念而非法律概念，目前缺乏清晰的内涵与外延，且“互联网封禁行为”合法的边界仍存在争议。与“恶意不兼容”相比，两者内容存在交叉，但“互联网封禁行为”所涵盖的内容要更广泛，《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）中“互联网专条”（即第十二条）所规制的内容均可能涉及。

平台封禁行为可以具体划分为内容删除或屏蔽、链接封禁、数据端口封禁、拒绝提供平台服务、限制其他平台去抓取自身信息内容等五类。平台实施封禁行为的原因主要有两种：一是平台针对违法内容及侵权行为、个人信息泄露等实施的合理封禁行为。具体来看，对被分享链接的主体而言，链接被分享、跳转后可能存在被滥用的风险。对链接接收方而言，接收链接意味着引入外来风险。二是平台基于商业目的实施的封禁行为。从商业逻辑出发，平台希望消费者在本平台内形成一种固定的消费模式与习惯，特别是头部平台意图进行流量的自我收割，继而实现流量变现。这种封禁行为实质上是平台间通过争夺流量掌控权和流量变现权，实现排除限制竞争的根本目的，因此可能会违反反不正当竞争相关法律法规。

在法律适用方面，利用技术手段对IP地址（互联网协议）进行屏蔽，可适用于市场监管总局新发布的关于《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（后称《规定》）中利用技术手段实施干扰的相关条款。《规定》第十三条“经营者不得利用数据、算法等技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施流量劫持、干扰、恶意不兼容等行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”，以及第十五条第四款“无正当理由，对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施屏蔽、拦截、修改、关闭、卸载，妨碍其下载、安装、运行、升级、转发、传播等”均对无正当理由封禁其他经营者合法网址链接的行为进行了规制。同时，根据“互联互通”的互联网精神及目前工信部的相关政策规定，网址链接点击可到达，不应当无合法理由屏蔽、封禁IP地址。当平台技术接口信息开放，封禁出现在主体行为审核环节，针对特定的企业进行封禁，对市场竞争秩序产生影响，则该行为适用于《反垄断法》框架下拒绝交易、差别对待的相关条款。应要求封禁行为实施方公开审核标准，做到公平无歧视。

“恶意不兼容”相较“封禁行为”，其相关规制条款存在模糊性，可以看到《规定》中该部分为指南式条款，仅给出判断因素，说明该行为在认定上较困难。现有研究普遍认为，对其进行认定应遵循以下思路，首先考虑不兼容的范围，判断该行为所针对的是某单一对象，还是某类对象；其次考虑不兼容后受众主体是否有可替代的选择、是否知情、是否有选择权；最后考虑该行为主观意图，不兼容是出于商业逻辑的考虑，还是有对于行业发展的考虑，是否有合理事由。但若“不兼容”行为的实施者具有市场支配地位，该渠道具有一定公共属性或基础设施属性，则应当要求其进行相应开放。

1.2 “干扰排序”

“干扰排序”所针对现象是互联网行业搜索引擎、电子商务等领域的主要盈利模式“竞价排名”。竞价排名又称付费搜索，是互联网平台通过搜索向客户提供的、以关键词付费高低为标准、对购买同一关键词的客户网站进行链接、在搜索结果中给予先后排序的一种网络营销服务。与之相对的是自然排序，指根据用户搜索关键词匹配程度的高低进行排序。各大互联网平台的搜索引擎服务通过不断优化算法来完善匹配程度的计算，关键在于实现结果排列与用户所查询内容有最大程度的相关性。因此关于搜索引擎的排序，通过竞价排名盈利的互联网平台及客户和使用搜索引擎查询信息而需要自然排序的普通用户间，就出现了利益冲突，需要相关法律法规进行协调、规制。研究者普遍认为竞价排序属于广告行为，因此提供搜索引擎服务的互联网平台负有《广告法》上的义务。但仅靠《广告法》尚不能完全回应对竞价排名和自然排序需求间的利益冲突。《规定》第十五条第五款中就尝试对竞价排序的行为进行规制，认为“经营者不得利用技术手段”“调整其他经营者的网络产品或者服务在搜索结果中的自然排序位置，并实施恶意锁定。”

“干扰排序”行为的争议焦点在于搜索是否应该中立，经营者是否有权对搜索排序进行调整。有研究者提出将包括搜索引擎在内的网络空间界定为新型公共场所，提供搜索引擎的互联网平台作为这一公共场所的管理人应承担安全保障义务。在互联网时代，平台通过搜索引擎依托于网络世界的各种信息，成为人们获取信息的通道，因而无法回避公共性。同时，由于互联网平台的搜索引擎服务以自然排序为宣传点，使用户信任搜索引擎提供的排列结果，从而获得了巨大公信力，竞价排名的出现即以这种公信力为基础。由于竞价排名以互联网平台搜索引擎服务的公共性和公信力而得以存在，并具有广告效应，互联网平台因而不仅需要承担作为广告经营者的义务，还需承担利用公信力而带来的义务。该焦点问题的解决关键在于保证消费者相应知情权。可将搜索排序清晰分为竞价排序和自然排序两类，让消费者能够明确识别。竞价排序部分属于正当的商业行为，但不能影响自然排序部分，如果对自然排序部分进行人工干扰，即针对其他特定经营者自然排序进行特定的调整，就有违行业公平竞争的共识，对于其他的经营者造成了直接损害，对竞争秩序带来破坏，应进行不正当竞争规制。

1.3 “大数据杀熟”与“个性化推荐”

“大数据杀熟”的本质是算法及价格歧视，指经营者通过互联网平台收集用户个人信息和行为信息，利用算法进行用户画像，并根据用户对商品价格的敏感程度、支付意愿、支付能力作出判断，对不同用户收取不同的价格，以获取更多消费者剩余的牟利行为。个性化推荐指根据用户的个性化需求，通过计算机信息系统向用户提供满足其需求的相关信息。这两种普遍存在于互联网平台间的基本运行行为，由于其带来的各种不良后果，一直存在巨大的争议。

“大数据杀熟”与“个性化推荐”问题争议的焦点在于两者如何区分，以及各自合法的边界。两者的区别主要在于属于两种不同算法，“大数据杀熟”属于定价算法，主要指向消费者提供不同的交易价格等交易信息，并进行歧视性定价。“个性化推荐”属于推荐算法，是基于算法满足个人独特需求的推荐。两者合法的边界均在于是否过度收集、使用消费者个人信息。

从法律规制的角度，对于“大数据杀熟”，应区分“杀熟”的对象，当杀熟的对象是“个体消费者”时，用《消费者权益保护法》，或《个人信息保护法》的相关内容即可对该行为进行规制。当杀熟的对象是“经营者”时，才可根据其是否有市场支配地位及行为的具体表现，考虑《反垄断法》或反不正当竞争的相关法律法规进行规制。对于“个性化推荐”，《个人信息保护法》以及《商务电子法》都对其做了规范，例如《个人信息保护法》中明确界定了该行为的合法边界，包括合理合法收集用户信息，以及给用户选择权（即用户可选择是否接受对自身进行个性化推荐）等。

2021年12月31日，我国第一部以算法推荐服务为规制对象的部门规章——《互联网信息服务算法推荐管理规定》（下称“《算法规定》”）正式出台。《算法规定》对“大数据杀熟”及“个性化推荐”做了详尽的规制，为算法推荐服务提供者划定明确的法律界限。针对“大数据杀熟”，《算法规定》强调算法推荐服务提供者应当保护消费者公平交易的权利，不得根据消费者的偏好、交易习惯等特征，利用算法在交易价格等交易条件上实施不合理的差别待遇等违法行为。针对“个性化推荐”，《算法规定》要求算法推荐服务提供者应当以显著方式告知用户其提供算法推荐服务的情况，并以适当方式公示算法推荐服务的基本原理、目的意图和主要运行机制等。同时算法推荐服务提供者应当向用户提供不针对其个人特征的选项，或者向用户提供便捷的关闭算法推荐服务的选项。用户选择关闭算法推荐服务的，算法推荐服务提供者应当立即停止提供相关服务。算法推荐服务提供者还应当向用户提供选择或者删除用于算法推荐服务的针对其个人特征的用户标签的功能。

2 有效规制互联网领域不正当竞争行为的建议

2.1 规制理念

对互联网领域不正当竞争行为进行规制，应先从理念层面明确规制的原则、重点、目标等内容。第一，政府应明确规制网络不正当竞争行为的本质在于维护市场动态竞争，因此相关法律的重点与落脚点应为经营者及竞争秩序（而非消费者权益），并重点关注经营者的立场及对其带来的竞争损害。第二，政府应明确有限权益，即并非对竞争损害零容忍，有竞争必然产生损害，只要该竞争对行业创新、对行业发展上升、对社会服务水平上升有利，就应对其所产生的损害进行包容。第三，政府介入的标准和时间应为市场不能发挥作用或不能发挥好作用。第四，政府应平衡好各种价值目标，比如国家安全、社会治理、经济发展、市场竞争、企业国际竞争力等，其中国家安全高于其他价值目标。第五，政府在监管、执法过程中对消费者的关注应聚焦其知情权和选择权，若经营者能够保证这两点，就建议认定其行为为正常商业行为，而非不正当竞争行为。

2.2 规制路径

在实践方面，第一，政府可利用相关法律法规提升市场预期。网络不正当竞争行为区别于线下传统行为，具有形式变化更快、技术应用更多、影响范围更广的特点，反不正当竞争相关的法律法规应对当前在网络上常见的不正当竞争行为进行要素细化、提炼，聚焦特定行为，采取负面清单规则，使规则适用具有明确性。应确保规则细化的逻辑一致性，让新出台的相关法律法规等能提升市场对法律适用的预期，避免增加新的模糊性。

第二，政府在法律法规制定、适用过程中应系统协调，注重反不正当竞争相关法律与跟其他部门法之间的横向协调，同时在反不正当竞争相关法规修订、制定中注重法律条款间的纵向协调。封禁、干扰排序、大数据杀熟等社会关切的热点问题，同时涉及多部法律，反不正当竞争规则细化过程中，需要综合考虑其他部门法对特定问题能否进行更为有效的规范，避免不同法律的重复适用以及潜在冲突。同时，《反不正当竞争法》除第12条互联网条款外，其余具体条款均为行为类型的分类，但12条为行业定位，而非行为类型，故至今仍有争议，因此需要考虑法规内的纵向协调。

第三，政府执法时要区分行政与司法。反不正当竞争行政执法应严格限定于公共利益的维护，应聚焦特定行为导致的市场失灵意义上的竞争秩序受损，避免脱节或泛化。

第四，政府出台的规定要尽可能简洁明确，既利于各级行制执法机构保持执法的一致性，也利于企业的自我合规。

第五，政府应继续倡导、支持行业协会发挥作用，组织行业企业签订相应的自律公约，形成达成共识的行业惯例，以使相关法律法规中关于考虑行业惯例的相关条款能够落地。

3 结束语

面对“互联网封禁行为”“恶意不兼容”“干扰排序”“大数据杀熟”与“个性化推荐”等互联网领域不正当竞争行为所涉焦点问题，我国已在积极探索法律、行政乃至行业自律等方面的解决路径，并获得可喜成果，但仍需进一步从法律层面对其进行可操作性的细化规定，进一步出台相关司法解释和行政规章。相关部门在有效规制互联网领域不正当竞争行为过程中，需要先从理念层面明确规制的最终目的、原则、重点等，并在实践中注意依法依规，提升各部门执法、管理的协同性，并根据实际情况，及时调整规制方式。