张淑芬， 左坚卫

(1. 中国社会科学院 金融研究所，北京 100710； 2. 北京师范大学 法学院，北京 100091)

引 言

内幕交易主体，又称“内幕人”，是指受内幕交易规范的人，具体指拥有并知悉重大未公开内幕信息，能够实施内幕交易行为的自然人、法人或其他组织。根据IOSCO编写的《内幕交易-如何规制它》报告：内幕人通常分为两类：原始内幕人和派生内幕人。这种分类方法是合理的，主要原因在于：第一，原始内幕人从信息员获取内幕信息，并具备评估信息重大性的必要知识。第二，他们应该了解基于内幕信息进行交易所产生的影响。一般来说，对原始内幕人实施的制裁一般比对派生内幕人实施的制裁要严厉。(1)International Organization of Securities Commissions.Insider Trading How Jurisdictions Regulate It[EB/OL].https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD145.pdf,2003-03.

各国/地区对何种内幕交易主体进行规制的规定并不相同，主要以欧盟国家采用的信息平等理论和美国采用的信赖关系理论为主导。我国关于证券内幕交易主体的规定几经修改，2019年修订的新《证券法》第51条扩大了证券交易内幕信息知情人的范围，但基本的立法框架并未发生改变，仍存在一些问题：主体范围不一致；证券内幕信息知情人员范围狭窄；部分应当纳入内幕交易主体范围的人员被遗漏等。立法中的问题导致司法实践中存在证券内幕信息知情人员的认定，非证券内幕交易主体正当获取内幕信息，经过多次传递的内幕信息接收人等认定难题。

针对上述问题，我国应采用何种理论，如何在立法层面进一步对内幕交易主体的规定进行完善，如何在司法实践中解决内幕交易主体的认定难题，对于维护资本市场正常管理秩序，保护投资人合法利益具有重要意义。

一、证券内幕交易主体的相关研究综述与理论基础

(一)证券内幕交易主体的相关研究综述

1. 学界关于证券内幕交易主体理论基础之观点不一

关于内幕交易主体的理论基础主要有两种：信赖关系理论和信息平等理论。学界对于国内应采用何种理论基础并不统一，主要有三种观点：

第一种观点支持信赖关系理论，理由如下：其一，以信息平等作为理论基础，可能会导致某些通过正当途径获取内幕信息并进行内幕交易的人无法顺利被排除，同时会增加此类人的举证责任。(2)李激汉.新《证券法》下内幕交易主体范围确定之构想[J].北方法学,2020,(6).其二，刑法具有谦抑性，不宜扩大规制范围，对内幕交易主体的规制应立足于现有立法，以信赖关系为前提，采用明确的列举方式，对于存在危害法益的行为但尚未被现有立法规制的，应通过列举方式在修改法律时予以补充。(3)赵姗姗.法益视角下证券内幕交易罪主体范围的规范构造[J].政治与法律,2018,(10).

第二种观点支持信息平等理论，主要理由在于：其一，信息平等理论更符合现代证券市场的基本价值判断。现代证券市场强调公平、公正、公开，倡导和保障信息对称，促使市场中的主体具有平等获取信息的机会，这正是信息平等理论的基础和精髓。(4)丁方飞，肖晓乐，陈智宇，等.证券市场上的分析师:理性引领抑或随波逐流?——一个文献综述[J].湖南财政经济学院学报,2020,(1).其二，信息平等理论下的内幕交易主体认定采用持有并知悉标准，不再要求主体与发行人事先存在信赖关系，能够避免出现主体规制的遗漏，是对信赖关系理论的超越。(5)李激汉.新《证券法》下内幕交易主体范围确定之构想[J].北方法学,2020,(6).其三，信息平等理论对内幕交易主体的认定主要依据其是否明知内幕信息并利用该信息进行非法交易，可以有效解决内幕交易主体认定的扩张解释和任意解释等问题。(6)齐萌.证券内幕交易主体理论的检讨与选择[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版),2021,(6).

第三种观点认为应当跳出理论藩篱，应根据所保护的法益，确定证券内幕交易主体。理由如下：其一，信息平等理论与信赖理论均未脱离美国理论思路，忽视了我国本土立法环境。(7)程红,王元昊.证券内幕交易罪主体的理论基础与规范重构[J].理论界,2021,(4).其二，我国传统的犯罪论体系以主客观要件为基础，以严重侵害法益为入罪的实质条件，因此应当以法益保护作为切入点来规制证券内幕交易主体。(8)赵姗姗.法益视角下证券内幕交易罪主体范围的规范构造[J].政治与法律,2018,(10).

目前，学界关于证券内幕交易主体的理论基础仍然争论不休，三种观点各有学者支持，也各持己见。但对于我国来说，无论采用信赖关系理论，还是信息平等理论，均既不能解决我国关于证券内幕交易主体立法中的问题，也无法应对司法中的难题。如果采用第三种观点，根据所保护的法益，来确定证券内幕交易主体，也不符合我国实际，同时学界对于内幕交易罪所保护的法益仍未形成统一意见，如果采用这一观点，则仍然无法确认证券内幕交易主体的理论基础。

2. 证券内幕交易主体范围之理论争鸣

鉴于学界关于理论基础的观点未能统一，学者们对证券内幕交易主体范围的意见也不一致。新《证券法》出台前，学界纷纷提出应当对主体范围进行修改。大多数学者认为应当扩大主体范围(9)张小宁.内幕交易罪犯罪主体研究[J].山东社会科学,2009，(6).，有学者以信息平等理论为基础重构内幕交易主体，将内幕信息的任何知情人纳入主体范围。(10)曾洋.证券内幕交易主体识别的理论基础及逻辑展开[J].中国法学,2014，(2).在此基础上，有学者明确应将“知悉”作为实质认定标准。(11)吴昉昱.我国证券内幕交易主体之理论解读与规则构建[J].政治与法律,2015，(7).有学者进一步细化不同类型主体，并提出不同的认定规则。(12)夏中宝.从“身份中心主义”到“信息中心主义”——内幕交易主体法律规制之变迁[J].金融服务法评论,2014，(1).

新《证券法》出台后，部分学者对其关于内幕信息知情人范围的规定比较认可，认为该规定已较完善。(13)张篮芝.内幕交易罪主体范围实证研究[J].金融理论与教学,2021，(1).有学者根据新《证券法》之规定，将内幕交易主体认定标准解释为“不当获取并知悉内幕信息”。(14)李激汉.新《证券法》下内幕交易主体范围确定之构想[J].北方法学,2020,(6).但是，仍有学者认为应当进一步修改证券内幕交易主体范围。有的学者认为应当采用信息平等理论构建“任何知悉人”标准，并从法秩序统一性视角考察，将被动获悉型内交易人纳入内幕交易主体范围。(15)刘双阳,李川.法秩序统一性视野下被动获悉型内幕交易犯罪主体的识别[J].河南财经政法大学学报,2020，(1).有的学者提出以法益保护为基础重构内幕交易主体范围，对不在法律规定范围内但侵犯法益的，应纳入规范范围。(16)程红,王元昊.证券内幕交易罪主体的理论基础与规范重构[J].理论界,2021,(4).

新《证券法》虽然扩大了证券内幕交易主体的范围，但仍未脱离过去的理论藩篱和立法框架，学界关于证券内幕交易主体范围仍然意见不一。但可以明确的是，我国证券内幕交易主体立法中仍然存在一定问题，在司法适用中也存在一些难题，因此关于证券内幕交易主体范围仍需进行理论探讨，并进行立法完善。

(二)域外内幕交易主体立法之理论基础

对内幕交易的规制主要适用何种主体，不同国家基于不同的理论基础，采用的立法标准也不相同。欧盟国家主要采用信息平等理论，美国主要采用信赖关系理论，当前，这两个理论在世界范围内处于主导地位。从我国立法来看，信赖关系理论和信息平等理论在内幕交易主体的不同层级的规范文件中均有所体现。

1. 信息平等理论

信息平等理论当前受到世界各国及地区理论及实务界的重视，是对内幕交易进行规制重要的理论基础，也被广泛应用于内幕交易案件的裁判中。该理论着眼于市场整体，保证投资者有平等获得信息的权利，以维护市场管理秩序，保护投资者信心，实现市场公平。依据这一理论，任何人都可以成为内幕人。

美国早期采用信息平等理论。作为判例法国家，美国对内幕交易犯罪的规制采取成文法与判例法同时发展，相互影响促进的方式，美国对内幕交易进行规制的制定法依据是《1934年证券交易法》《规则》 10(b)条的规定，以及美国证监会依据该条授权于1942年5月制定的《规则》10(b)-5条，但这两个法律规范都属于反欺诈的一般条款，是对内幕交易、操纵市场等证券欺诈行为进行的总体规定，并没有明确提到内幕交易。关于内幕交易主体的范围，主要由联邦最高法院的判例和SEC制定的规定所确定，其中前者占主导地位。对于内幕人的具体范围，美国相关判例前后具有不同见解，早期采用信息平等理论。1968年联邦高等法院第2巡回区在SEC v.Texas Gulf Sulphur Co.中采用信息平等理论，判决内幕信息的传递人及受领人均违反《规则》10(b)-5条。(17)John E.Friberg,Laurence J.Hoffman.SEC v.Texas Gulf Sulphur Co.:The Inside and Outside of Rule 10b-5[J].Boston University Law Review,1966，(46).《规则》10(b)-5条适用于获取内幕信息且从事证券买卖的任何人，但是这种宽泛的认定并未得到联邦最高法院的认可。

欧盟对内幕交易主体进行规制的理论基础是信息平等理论，着眼于市场总体，主张投资者有平等获取信息的权利，任何人不应拥有信息优先权，基于市场整体公平和健全发展，以及投资者平等获取信息的要求，任何人都不应当利用信息优势进行交易。(18)赖英照.股市游戏规则：最新证券交易法解析[M].北京:中国政法大学出版社,2006:262.英国、澳大利亚等英联邦国家也采用该理论。依据信息平等理论，知悉内幕信息的任何人都可以是内幕人。根据2014年4月16日欧盟通过的《反市场滥用条例》第8条第四款规定，内幕人包括因以下原因拥有内幕信息的任何人：因作为上市公司行政、管理及监督机构的成员，持有上市公司股份，因履行职务、专业或业务而获取内幕信息，因实施犯罪活动而持有内幕信息的人；另外，内幕人还包括除前面所述情况之外的情况下拥有内幕信息的人，如果该人知道或应当知道该信息是内幕信息。该条例第8条第5款还规定，当实施内幕交易的主体是法人，那么为该法人作出取得、处理、撤销或者变更证券交易决策的自然人，也属于内幕人。

2. 信赖关系理论

信赖关系理论侧重保护股东个人利益，认为内幕交易规制的是违反忠实义务和信托责任的行为。在1980年Chiarella v.United Stated联邦最高法院采用了信赖关系理论，实质上推翻了早期采用的信息平等理论。1983年Dirks v.SEC案，联邦最高法院采用了信息传递理论；United States v.O’Hagan案采用了私取理论。在美国，传统的信赖关系理论、信息传递理论和私取理论都属于信赖关系理论。

(1)传统信赖关系理论

在Chiarella v.United Stated案中，联邦最高法院提出信赖关系理论，根据这一理论，判断内幕交易主体的基本标准是：内幕信息拥有者与上市公司之间存在信赖关系，据此，其主要包括与上市公司存在信赖关系的董事、高级职员及控股股东等传统公司内部人。

在Chiarella v.United Stated案中，(19)Kerry Cunningham Feffer.Chiarella v.United States[J].Loyola of Los Angeles Law Review,1981，(15).Vincent Chiarella受雇于某印刷厂，可以看到许多机密文件。当某公司委托该印刷厂印刷文件时，隐藏了重要信息。但Chiarella基于对股票市场的了解以及所印刷文件的叙述，推断出该目标公司名称。随后违反公司规定对目标公司股票进行交易并获利。事发后，Chiarella被起诉。联邦最高法院采用信赖关系理论，认为买卖证券时，当交易一方对他方因其信托和信任而具有信赖关系时，单纯的沉默才可能构成欺诈关系。Chiarella与公司没有信赖关系，也不是从目标公司获取信息，不能仅因其知悉内幕信息，就认定其违法。

(2)信息传递理论

对于传统内部人泄露内幕信息，信息受领人利用该信息交易的行为，由于信息受领人与上市公司并不存在信赖关系，因而无法依据传统信赖关系追究其责任，联邦最高法院在Dirks v.SEC案(20)Dirks v.SEC 463 US 646-651(1983).中采用信息传递理论对此进行了弥补。

Dirks是一家专门为机构投资者提供保险证券投资分析业务的公司高管。EFA某前高管告诉他，EFA公司的资产因存在欺诈性行为而被严重高估。Driks就此展开调查，并同客户与投资者公开谈论这一信息。其中五家投资顾问公司出售了持有的EFA股票。随后EFA被证实确有欺诈行为，股价暴跌。Driks因泄露信息的行为被控违反《规则》10(b)条及《规则》10(b)-5条。最高法院并未认可该指控，并提出一项判断标准：如果内部人在直接或间接的信息泄露中并没有获得个人利益，那么就不存在违反股东义务，也更不会存在派生违反义务。

该案中，联邦最高法院在坚持信赖关系理论的前提下，将内幕交易主体扩展至从内部人处获得内幕信息的信息受领人。如果内部人传递信息是为了获取个人利益，信息受领人与该内部人之间就是利益共同体，因此尽管信息受领人对上市公司没有信赖义务，也应当承担相应责任。

(3)私取理论

联邦最高法院在United States v.O’Hagan案中采用了私取理论，(21)United States v.O’Hagan 521 US 642(1997).即当外部人以证券交易为目的私取机密信息时，就违反了对信息来源的信赖义务，违反了《规则》10(b)条和《规则》10(b)-5条。

该案中，被告O’Hagan系Pillsbury并购案所聘请律师事务所的合伙人，虽未承办该并购案，但在律所承办该案期间陆续买入Pillsbury公司股票及看涨期权。并购案宣布后，股价大涨，O’Hagan出售股票及看涨期权并获利。联邦最高法院采用私取理论判决O’Hagan违法：当外部人以证券交易为目的私取机密信息时，就违反了信息来源的信赖义务，违反了《规则》10(b)条和《规则》10(b)-5条。利用被盗取的机密信息进行交易既欺骗了信息来源，也损害了投资者的利益，采用私取理论的目的是为了确保证券市场的健全，增强投资者的信心。

SEC于2000年根据私取理论承担信赖或保密义务的具体情况制定了《规则》10(b)-5-2规则，规定存在信赖义务的情况包括但不限于以下各项：(1)某人同意对信息保密；(2)信息接收人知道或者理应知道重大非公开信息发布人预期将会对该信息保密；(3)或者从配偶、父母、子女或者兄弟姐妹处获取重大非公开信息。但是，收到或者获得信息的人员可以通过证明其不知道且不应知道信息来源人期待接收人将会对信息保密，证明对这种重大非公开信息并无信任、保密义务。(22)中国证券家独管理委员会组织编译.美国《1934年证券交易法》及相关证券交易委员会规则与规章(第二册)[M].北京：北京法律出版社,2015:137.在实践中，曾被法院判决认定符合私取理论的信赖关系有：雇员与雇主；合同当事人；政府与雇员；记者与雇主；家庭关系；医生与病人；律师与当事人；合伙关系；封闭公司股东等。(23)William Wang,Marc Steinberg.Insider Trading,3rd edition[M].London: Oxford University Press,2010:432～469.

信赖关系理论和私取理论均用于处理内幕交易行为。根据信赖关系理论，公司内部人利用内幕信息进行交易违反了其对股东的信赖义务；私取理论旨在保护证券市场的完整性，将私自利用因履行职务或受到信赖而合法接触内幕信息的外部人也作为内幕人，防止其不当使用信息。

日本证券立法主要借鉴美国的做法，以信赖关系作为理论基础。《金融商品交易法》将内幕交易主体分为三类：(1)公司相关人员；(2)公开收购者等相关人员；(3)信息受领者。对于从信息受领者那里得到信息的传达的二次受领者并不被禁止进行相关交易，因为《金融商品交易法》将信息受领者列为内幕交易规制的对象是为了禁止与公司相关人员存在特别关系者利用该信息进行交易，为了防止规制对象的范围无限扩大必须对其加以明确。另外，如果信息受领者实质上只不过是二次受领者所利用的道具，那么即使表面看似二次受领者，也应该认定为属于信息受领者。(24)朱大明,陈宇.日本金融商品交易法要论[M].北京:法律出版社,2017:201～205,633～645.

二、我国证券内幕交易主体立法规制中的问题

我国关于内幕交易主体的立法对美国和欧盟的信赖关系理论和信息平等理论均有所借鉴，通过对我国各层级法律、法规和其他规范性文件进行梳理可以看出，我国关于证券内幕交易主体的相关规定存在一些问题。

(一)现行规范语境的理论对应

从立法来看，信赖关系理论和信息平等理论在我国内幕交易主体的不同层级的规范文件中均有所体现。

新《证券法》第51条第1～8项的内幕信息知情人是传统信赖关系理论的体现。其中，第1～5项属于信赖关系理论中的传统内部人，与上市公司之间存在信赖关系。第6～8项虽然不是公司内部职工，但因职务、工作、职责等获取内幕信息，属于临时内部人。

新《证券法》第50条、《刑法》第180条、《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易解释》)第2条与《内幕交易行为认定指引》(已废除)第6条第3～4款规定的非法获取内幕信息的人，以及《内幕交易行为认定指引》(已废除)第6条第2款第5项规定的证券交易内幕信息知情人的配偶，均是私取理论的体现，但我国的非法获取内幕信息的人与私取理论没有完全对应。私取理论实质是信赖关系理论的一种，其前提在于信赖关系的存在，但这些条款中规定的主体与上市公司之间可能并不存在信赖关系，对于这类主体，应以信息传递理论为补充，对应该理论中的信息受领人。

新《证券法》第51条第9项兜底条款、《内幕交易行为认定指引》(已废除)第6条第5款兜底条款，2007年的《上市公司信息披露管理办法》(以下简称2007年《信披办法》)第4条和第66条的规定主要体现了信息平等理论，核心在于保护投资者平等占有信息，重点是能够获取内幕信息，不论是否存在信赖关系，不论身份如何，只要可以获取内幕信息，均可成为证券内幕信息知情人。

(二)证券内幕交易主体范围不一致

我国现行法律规范体系对证券内幕交易主体进行了界定，但是不同层级的规范对证券内幕交易主体的用语不同，对范围的界定也有矛盾之处。

从法律层面看，《刑法》和新《证券法》规定的内幕交易主体，包括内幕信息知情人和非法获取信息的人。对于前者，新《证券法》扩大了范围，但仍采用列举方式，列举范围外的均不属于知情人。对于后者，新《证券法》并未明确规定，《内幕交易解释》第2条和《内幕交易行为认定指引》(已废除)第6条进行了规定，从字面意思看，非法获取内幕信息应指获取内幕信息的途径非法。但仔细分析可以发现，“非法”并不是指获取内幕信息途径非法，而是只要不在证券交易内幕信息知情人列举范围之内的主体知悉内幕信息，无论是否采用非法方式，都属于非法获取。

作为证券监管执法机构，证监会2007年《信披办法》第4条中的“任何知情人”以及第66条中的“任何机构和个人”，以及《内幕交易行为认定指引》(已废除)第6条第5项关于证券交易内幕人兜底条款的规定，实际上将内幕交易主体扩大至任何人。但是，新《证券法》发布后，由于上位法发生变化，《内幕交易行为认定指引》已不符合上位法规定，经证监会清理，已被废止。2007年《信披办法》也进行了修订，将证券内幕交易主体限定为内幕信息知情人和非法获取信息的人，但第56条仍采用“任何机构和个人”这一概念。

在司法层面上，《内幕交易解释》实质上也可以将内幕交易主体解读为“任何人”。认真分析第2条非法获取证券内幕信息的人员可以发现，该条第1项和第3项并无主语限制，也就意味着，如果符合《刑法》规定，任何人只要实施该两项规定的行为都可能构成内幕交易。

通过对我国各层级法律、法规和其他规范性文件的梳理可以看出，尽管新《证券法》通过后，部分相关规范性文件进行了修改、废止，但我国对证券内幕交易主体范围的规定仍有不一致之处。《刑法》和新《证券法》并未将证券内幕交易主体界定为“任何人”，但是两高的司法解释却可以将证券内幕交易主体扩大解释至知悉内幕信息的“任何人”。我国对证券内幕交易主体规定不一致，导致司法实践中在认定时存在混乱。

(三)部分应当纳入内幕交易主体范围的人员被遗漏

我国现行规范以主体身份及获取手段为标准，对内幕交易主体进行划分，这种分类标准导致会遗漏一部分主体。

1. 证券内幕信息知情人员的范围狭窄

证券内幕信息知情人员的范围以新《证券法》第51条列举的范围为限，如果行为人不在列举范围之内，哪怕实际已经获取内幕信息，也不属于此类主体。该条第9项虽然对证券内幕信息知情人的兜底条款进行修改，但在国务院证券监督管理机构明确规定之前，部分实际上知悉内幕信息的人仍不具备主体身份。比如，持有公司5%以下股份的股东，公司普通工作人员，除新《证券法》第51条第7项之外的国家公职人员等均不在列举范围内。

2. 立法对“非法获取”的规定较为狭窄

非法获取，按字面理解，行为人的手段违法，且需要通过积极的作为方式去获取才能得到内幕信息。这种规定导致此类人员的范围较为狭窄，部分主体被遗漏，比如非内幕信息知情人正当获取内幕信息的其他人员，对这类主体应当如何定性，在现行法律中找不到相关依据。(25)蔡奕.我国证券市场内幕交易的法学实证分析——来自31起内幕交易案的统计分析[J].证券市场导报,2011,(7).

三、我国证券内幕交易主体认定司法实践中的困境

证券内幕交易主体理论基础的不统一，以及立法规制中存在的问题，导致在司法实践中存在一定的难点，法院在对具体人员的定性和处理时存在一些困境。通过对已裁判的内幕交易、泄露内幕信息案例进行系统梳理分析，当前司法适用中的难题主要有三个方面。

(一)部分证券内幕信息知情人员的认定存在争议

证券内幕信息知情人员的范围狭窄，规定原则不清晰，导致司法认定中对部分人员是否属于证券内幕信息知情人员存在争议。

比如国家公职人员进行证券内幕交易的定性问题。以我国首例国家公职人员涉嫌内幕交易被追究刑事责任的刘宝春内幕交易案为例，(26)南通市中级人民法院.江苏省南通市人民检察院诉刘宝春、陈巧玲内幕交易案[J].最高人民法院公报,2013,(1).刘宝春系原南京市经济委员会主任，受南京市政府委派，参与洽谈重组江苏高淳陶瓷股份有限公司，在相关内幕信息尚未公开前，将信息告知妻子，后二人对高淳陶瓷股票进行交易并获利。该案争议焦点之一为刘宝春作为国家公职人员，因履行工作职责参与上市公司重组洽谈，是否属于内幕信息知情人员。

该案件审判当时，我国关于内幕信息知情人员的范围和认定主要依据《刑法》第180条、原《证券法》第74条。原《证券法》虽将国家公职人员列入证券内幕人，但仅限于“证券监督管理机构工作人员”，刘宝春显然不属于这一范围，只能依据第74条第7项兜底条款的规定，根据证监会的相关规定来进行认定。根据当时证监会的《内幕交易行为认定指引》第2条第4项规定，刘宝春应属于内幕信息知情人。但是，该指引既没有对外公开，也没有正式公布实施，证监会在规制内幕交易时也未对外正式引用该规定，不宜认定属于证券监管机构依据法律授权而制定监管规定。因此，对刘宝春内幕信息知情人进行认定的法律依据并不明确。新《证券法》出台后，仍然仅将公职人员中的证券监督管理机构工作人员作为内幕交易主体，刘宝春之类的公职人员被认定为内幕信息知情人的法律依据仍然不明确。

(二)非证券内幕交易主体正当获取内幕信息的认定存在争议

我国当前的规定很有可能导致立法上对非证券内幕交易主体正当获取内幕信息的人的遗漏，进而在司法实践中对此类人员的认定不尽相同。

杭萧钢构内幕交易案(27)朱立毅.杭萧钢构案宣判 内幕交易人员被判刑及重罚[EB/OL].https://www.chinacourt.org/article/detail/2008/02/id/287633.shtml,2008-02-04.中，当事人陈玉兴偶然听到内幕信息，是否属于非法获取内幕信息的人员呢？公诉机关认为，除了法律法规规定内幕信息的知情人员以外的其他任何人都没有知悉内幕信息的合法权利，只要他们知道了不应该知道的内幕信息，就是非法。(28)陈海鹰,朱卫明,叶建平.泄露内幕信息罪、内幕交易罪的若干问题探析——由“杭萧钢构案”展开[J].法治研究,2008,(3).但如果按这种逻辑，就可将所有知悉内幕信息的人都纳入证券内幕交易主体之列，新《证券法》第51条就没有存在的必要了，这显然与我国立法相悖。尽管如此，法院最后仍以内幕交易罪追究陈玉兴刑事责任。

与之相反的是，对于黄光裕等人内幕交易案，(29)北京市第二中级人民法院(2010)二中刑初字第689号刑事判决书。尽管相怀珠、李善娟获取内幕信息并进行了交易，却并未因内幕交易被追究刑事责任，因为法院认为二人既不是内幕信息知情人，也不是非法获取内幕信息的人。这一案件的裁判结果与陈玉兴案截然相反，也说明司法实践中各法院对这类人员的认定存在不同看法。

(三)经过多次传递的证券内幕信息接收人存在认定困境

对于经过多手传递的内幕信息接收人是否属于内幕交易主体的，我国现行法律法规对此并未进行明确规定。但其他国家或地区的规定则不尽相同：欧盟及其成员国主张内幕交易主体可以是任何人，只要其拥有内幕信息，因此经过多次传递的内幕信息受领人也属于内幕人。美国私取理论实际上也对此进行认可，只要后手的受领人对信息最初来源人与前手受领人之间存在信义关系即可。日本《金融商品交易法》并不禁止二次受领者进行交易。但是，如果信息受领者实质上只不过是二次受领者所利用的道具，那么即使表面看似是二次受领者，也应该认定为属于信息受领者，是内幕交易主体。

如果严格按照我国现行立法规定，经过多手传递的内幕信息接收人往往既不属于内幕信息知情人，也不属于非法获取内幕信息的人。但司法实践中，司法机关却将这一类主体纳入内幕交易的规制范围，有的直接被以内幕交易罪追究刑事责任，有的则以内幕交易共同犯罪被追究刑事责任。比如中山公用内幕交易案，(30)广东省广州市中级人民法院(2011)刑二初字第67号刑事判决书。陈庆云系另一被告人郑浩枝的妻子，从郑浩枝处获取内幕信息，而郑浩枝则是从中山公用总经理助理郑旭玲处非法获取内幕信息，陈庆云以内幕交易罪被追究刑事责任。比如上海海鸟内幕交易案，(31)焦作市中站区人民法院(2012)站刑再字第2号刑事判决书。周志强、潘登、王志勇系通过鲍崇民获取内幕信息，鲍崇民则是上海青鸟实际控制人鲍某某的胞弟，利用特殊身份得知内幕信息。周志强、潘登、王志勇三人以与鲍崇民系内幕交易共同犯罪被追究刑事责任。

四、证券内幕交易主体的立法重构

新《证券法》虽然扩大了证券内幕交易主体的范围，但仍存在疏漏之处。司法实践中，审判机关通过“共同犯罪”对不在现行规范范围内的主体追究刑事责任，在一定程度上弥补了立法漏洞，但难以从根本上解决问题。因此，应当对内幕交易主体的规定进行修改完善，从根本上解决当前与内幕交易主体相关的各种问题。

(一)应采用信息平等理论作为主要理论基础

对于证券内幕交易主体的理论基础，应当采用二元理论，以信息平等理论作为主要理论基础，辅之以信赖关系理论。

目前，理论界和立法机关虽未明确表示我国证券内幕交易主体的立法规制是以信赖关系为主要理论基础，但从具体规范内容中可以发现我国实质上以信赖关系作为主要理论基础，构建现行证券内幕交易主体的规范体系，即证券内幕交易主体采用身份中心主义，需要具备特定身份。这种立法方式导致证券内幕交易主体范围狭窄，逻辑难以自洽，且在司法认定中不仅要证明行为人属于法律规定的证券内幕交易主体，还要证明其拥有内幕信息，增加了举证难度和诉讼成本，使得司法实务中面临诸多困境。有鉴于此，我国应当采用二元理论，以信息平等理论作为主要立法基础，将内幕交易主体范围扩大为任何实际知悉内幕信息的人；同时，将信赖关系理论作为辅助的理论基础，对证券内幕交易主体进行细化。理由如下：

第一，信息平等理论符合证券市场的基本价值判断。根据有效市场理论，证券价格能够充分反映现有信息，市场资源得到有效配置。因而，现代证券市场的基本价值理念是保障信息对称，促使所有投资者拥有平等获取信息的权利和机会。部分主体在内幕信息公布前知悉相关信息，与一般投资者相比具有信息优势地位。只要他们利用内幕信息进行证券交易，就破坏了其他投资者平等获取信息的权利，也是对其他投资者的不公平，也破坏了证券市场的秩序和其他投资者的合法权益。但是，信赖关系理论本身并没有体现这种理念，它是以公司内部人对上市公司及其股东所负的信赖义务为基础，构建证券内幕交易主体，对公司外部人员实施内幕交易行为进行规制本身就存在局限性。

第二，信息平等理论成为越来越多国家和地区进行内幕交易规制的立法基础。证券市场飞速发展，内幕交易主体更加多元、专业、高智商，手段更加复杂，内幕信息更加多样，信息传递更加快捷，调查取证难度逐渐增大等。在此背景下，欧盟以信息平等理论为基础规制内幕交易，美国在United States v.O’Hagan案中采用私取理论，以确保证券市场的健全，增强投资者的信心，实际上都淡化了信赖关系理论。信息平等理论被越来越多的国家和地区作为理论基础用以规制内幕交易行为。

第三，采用信息平等理论符合我国立法特点。我国是制定法国家，立法具有稳定性的特点。而与之相对应的是，证券市场瞬息万变且复杂多样，资本的逐利性体现得淋漓尽致，投资者为了获取利益和规避风险会穷尽手段，内幕交易的方式和花样也会不断翻新，尤其随着大数据时代发展，在为投资者提供巨大便利和机遇的同时，也给投机者提供方便。这种情况下，如果还采用信赖关系理论，以行为人的身份作为规制证券内幕交易主体的依据，一旦出现新型的内幕交易行为，将很有可能因遗漏某些主体而无法给予及时有效的打击。

第四，信息平等理论有利于解决立法和司法中的问题。既可以将不在新《证券法》第51条列举范围之内，但已获取内幕信息的人员都纳入内幕交易主体的范围；也可以将正当获取信息的其他人员纳入。同时，还无须再对内幕交易主体的身份进行举证，减轻举证责任。

第五，在以信息平等理论作为主要理论基础的同时，还应当将信赖关系理论作为辅助的理论基础，这有助于进一步对证券内幕交易主体进行区分，进一步细化直接知情人和间接知情人等不同主体的认定标准。同时，根据主体的不同设置不同的证明标准，以解决司法认定中的难题。

(二)重新构建证券内幕交易主体范围

为了从根本上解决立法和司法中存在的诸多问题，我国应当以信息平等理论作为主要理论基础，保障投资者平等获得信息等权利，将内幕交易主体扩大至任何实际知悉内幕信息的人，只要知悉内幕信息，任何人都可以是内幕人。在此基础上，对《刑法》、新《证券法》等法律、法规、司法解释和其他规范性文件进行修改，对内幕交易主体的用语、定义和范围重新界定。

首先，修改《刑法》，将内幕交易主体范围修改为“知悉证券、期货内幕信息的人”。其次，删除《证券法》第51条，不再采用列举的方式界定内幕信息知情人。将新《证券法》第50、53、第191条中内幕交易主体范围修改为“知悉证券内幕信息的人”，并定义为“知悉证券内幕信息的人是指知悉内幕信息且明知或应当知道该信息是内幕信息的人，包括自然人、法人和其他组织”。再次，与之相对应，对相关法规、部门规章、司法解释和其他规范性文件进行修改，保持用语、定义和范围的一致性。

(三)进一步细化证券内幕交易主体认定标准

对不同类型的证券内幕交易主体进行区分，并针对不同类型的主体，进一步细化认定标准：

第一类是直接知情人，应当以其身份作为认定标准。所谓直接知情人，是指直接接触或知悉内幕信息的人，一般来说，直接知情人往往与上市公司存在信赖关系，他们本身就是上市公司的内部人，或者因持股、业务、工作、职责及其他法定或约定的义务而有机会接触内幕信息。因此，这类主体应当以信赖关系为理论基础，将身份作为认定标准，只要具有直接接触或知悉内幕信息的身份，同时又知悉内幕信息，即可作为证券内幕交易的主体。

第二类是间接知情人，应以知悉作为认定标准。这类主体是指除前者外的其他知悉内幕信息的人，即通过其他方式获取信息并明知或应当知道该信息为内幕信息的人。按照知悉方式不同可分为三类：一是信息受领人，即从直接知情人处知悉内幕信息。二是，因非法或犯罪行为而知悉内幕信息的人。三是，通过其他方式知悉内幕信息的人。对于这类主体，只要知悉信息即可作为证券内幕交易的主体，无论通过什么方式知悉内幕信息，无论从何处知悉内幕信息。

(四)对不同证券内幕交易主体设置不同证明标准

之所以对证券内幕交易主体进行进一步区分，主要是为了对知悉内幕信息设置不同的证明标准，以便于证券内幕交易主体的司法认定。

对于直接知情人，由于其在参与上市公司重大事件中获悉内幕信息，因此往往可以凭借直接证据证明其知悉内幕信息，如董事会决议，提供专业服务的文件，行政监管部门的权限等。另外，由于直接知情人直接参与上市公司重大事件，其被视为应当知道相关信息为内幕信息，因此也无需对主观要件进行设置。

对于间接知情人，由于其往往是间接获取内幕信息，有可能并不知道该信息是内幕信息，因此需要对主观要件进行设置，对“知悉内幕信息”的证明标准应当达到一定程度。这种程度应当合理适当，既要不枉纵犯罪，又要避免部分主体虽然知悉内幕信息但主观上并不知道该信息是内幕信息的人承担内幕交易的法律责任，应当以行为人“知悉信息并且明知或应当知道该信息属于内幕信息”作为间接知情人的主观要件。