张怀印，陈锡旺

（同济大学 上海国际知识产权学院，上海 200092）

一、问题的提出

2021年初，画家Beeple创作的数字画作《每一天：前5000天》以NFT（Non-Fungible Token）形式拍卖并高价成交，刷新数字艺术品拍卖纪录[1]。随后，国内腾讯、阿里相继推出“幻核”[2]“光笺”[3]等NFT数字艺术品收藏与交易平台，主要为卖方提供基于树图区块链的NFT存证和展示服务。这些平台上的虚拟产品因NFT技术的出现而具有了独特的稀缺性，从而可以用来交易。通常来讲，NFT即采用了区块链智能合约技术的数字资产通证，它能够跟踪区块中单个通证的所有权以及转移，使得链能够识别非同质化通证[4]，和NFT相连的区块链地址的控制人可以被称为NFT的所有人[5]。

NFT作为一种新技术，成为打破实体与虚拟界限的关键。其关键创新之处在于提供了一种标记虚拟财产所有权的方法[6]。通过铸造（Minting），NFT所对应的虚拟财产在智能合约中被链接到单个通证，这使得该通证唯一且特定，从而确认了个人对该虚拟财产的所有权；其他人即使拥有相同内容的虚拟载体，也只是副本[7]。这也导致NFT数字作品的传播具有了双重性：一方面，NFT作品仅在数字环境中存在，其任何交互式传播都符合传统信息网络传播行为的特征；另一方面，NFT数字作品的公开传播与交易的对象不仅是作品本身，亦包含了唯一NFT虚拟载体，这便又类似于现实环境中作品的物质载体传播与交易。正如有学者所言，“著作权法的一大特点是它对信息技术进步高度敏感。”[8]NFT作品的著作权和虚拟载体所有权发生分离时，相应权利人在行使各自的权利时可能会产生冲突，这无疑亦会对著作权法中传播权的认定带来挑战。比如，在传统著作权法框架下，合法取得一幅画所有权的人，无须经著作权人同意即享有将其再次销售与展览的权利；但对数字画作的网络销售与通过技术设备公开展示的行为，却受到传播权下的信息网络传播权与放映权控制，购买者往往无权实施上述行为。此时传统著作权法对于作品物质载体的特殊规定能否类推至“具有唯一性的虚拟载体”，NFT的出现是否会对传播权所控制的范围产生影响，成为亟待讨论的话题。

二、NFT数字作品的传播权困境

在传播权体系中，依据是否向在传播现场的观众传播，可以将传播权分为“现场传播权”和“远程传播权”，《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》中所规定的“向公众传播权”仅仅指“远程传播权”[9]。在我国著作权法中，表演权、放映权、展览权等权利均可归于“现场传播权”，而广播权、信息网络传播权则属于“远程传播权”。在这一框架下，NFT数字作品的出现可能会引起传播权权利的认定与解释问题，主要涉及对NFT的铸造行为、NFT数字作品在网络环境中的销售行为，以及NFT数字艺术品的线下公开展示行为的认定。

（一）NFT铸造行为的定性之疑

当前在NFT市场中将虚拟事物创建为NFT要经历铸造（Minting）的环节。铸造是一种将特定产品信息数据进行数字化并与特定Token ID锚定的过程[9]。虽然前文述及的唯一性特征保证了NFT作品在流通交易环节的真实性，使作品虚拟载体的权属流转透明公开，然而在将虚拟载体转化为NFT的“铸造”环节，却无法保证原始归属的真实性，这意味着任何人都可以在平台上铸造NFT，却并不能保证铸造者是该作品作者。如果铸造行为不受著作权法规制，将会造成大量侵权作品滋生蔓延，损害NFT市场交易效率。然而，在NFT数字作品传播具有双重性的背景下，铸造行为究竟属于复制抑或信息网络传播，不同认定结论有何影响，仍有待研究与分析。表面上看NFT数字作品的铸造似乎是直接将图片上传至网站上，属于著作权法规定的复制行为。然而从技术层面分析，铸造行为并不是将作品内容进行复制的过程。它是使用标准合约编译的数字内容，并且作为编译的结果，生成了可以写入区块链的唯一元数据，从而形成所有权证明[10]。换言之，NFT只是一个透过相当复杂的加密技术所生成的一串代码，作为对特定物件的识别或指向，并不是标准的复制。纵然NFT与其所代表的作品有一定联系，然而这种联系是通过公开的统一资源定位符（URL地址）实现的。URL地址包含于创立NFT的智能合约的编码中，其参照的是某个存储于区块链以外服务器的文档。该份文档由元数据构成，除了以字符链形式显示的信息，比如作品的名称、属性等，还包括了一个关乎图像及视听文档的URL地址。凭借该URL所导向的相关外部文档，作品的影像会以诸如PNG（便携式网络图像）或GIF（图像互换格式）的形式展现[11]。

通过上述分析，并不能将铸造归于复制行为的范畴。但如果断定铸造过程不包含在著作权人的专有权范围内，其将很难阻止未经授权的NFT的创建，这无疑会损害其合法权益。从另一角度思考，该行为与“深层链接”行为有较多类似之处，因此似乎可通过信息网络传播行为路径进行解释。

（二）NFT数字作品网络销售的认定之惑

一段时间以来，国内的各大主流NFT平台均不支持NFT数字作品的二次交易。而近期，支付宝在《蚂蚁链粉丝粒用户服务协议》（下称《服务协议》）中新增了NFT相关条款。根据条款，用户至少持有NFT数字作品180天后，在相关规则允许的情况下，可以将NFT转赠给支付宝实名认证好友。突破了原先“NFT作品仅可用于具体页面展示，不能进行交易、转赠”的限制[12]。《服务协议》亦明确NFT数字作品的版权由发行方或原作创作者拥有，除另行取得版权拥有者书面同意外不得将NFT数字作品用于任何商业用途。这即意味着其限制二次交易的依据是著作权，而非物权。有的买家认为其购得NFT作品后只能收藏，却不能转卖，这损害了其合法利益。不禁引发疑问：NFT数字作品的著作权人是否有权限制购买者对其所拥有NFT数字作品的二次交易？

1.传统主流观点认为，作品的网络销售行为受信息网络传播权控制

根据《中华人民共和国著作权法》①《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项。的规定，发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。而所谓发行权用尽原则是指：虽然著作权人享有以所有权转移方式向公众提供作品原件或复制件的发行权，但作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次销售或赠与之后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转[13]。我国著作权法虽然未明确规定发行权用尽，但学界普遍认为该原则已经涵盖于发行权的规定中。

传统意义上，作品的发行仅指作品物质载体所有权转移，而对于作品只在网络中传播、出售，并且双方的交付均在网络环境中完成的情形，并不被认为是著作权法意义上的发行，而属于信息网络传播行为。主要原因是，数字作品转售只是“信息的流动”，不涉及有体物的转移。购买人获得的“文件”具有非物质性，并不被认为是作品载体。传统作品流通方式所固有的著作权和物权的双重性在网络环境中并不存在。发行权用尽原则也就没有存在基础[14]。

美国版权法承认网络发行行为的存在，但否认“数字首次销售”（digital first sale）原则的适用。如在LLC诉ReDigi案中，法院认为ReDigi公司在转售时至少进行了一次复制行为，因此构成侵权。在当时情况下，网络发行一定包含着复制行为，因此法院间接否认了发行权用尽原则在网络环境中的适用[15]。因此在美国，通过网络发行作品的权利并不是真正意义上的发行权[16]。而欧盟法院则不同。在Used Soft GmbH与Oracle International Corp案中，法院承认网络环境中对无形载体作品复制件的传播也可构成发行，适用发行权用尽，著作权人不得禁止后续的合法转售，包括转售得以有效实现的附随行为。被告Used Soft公司转售软件许可的业务也是合法的①EU Court of Justice Case C-128／11,para,53-62。。其实，本案中数字作品的发行仍是“原作品的复制和复制件的转移”两个过程的叠加，只是由于数字作品具有载体的无形性和传输的快捷性，因此被解释为一个行为[17]。正是由于对在网络中传播作品的过程中出现的新的复制件的不同认定，才出现了美国和欧盟法院对同类案件的分析截然相反的情况。

我国学界和实务界对发行权用尽原则在网络环境的适用总体上持消极态度。原因主要是：数字环境下作品的传播一般伴随着接收者对作品文件的下载，此时虽然接收者获得了作品复制件，但传播者设备中的原复制件却仍然存在，此时认为接收者获得的新复制件未经权利人同意，应属于侵权。因此不能适用发行权用尽原则[18]。实际上，很多观点认为，由于复制件进行网络“销售”后仍然会存在于传播者电脑内，因此这种行为不是销售，而是许可使用[19]。比如在北大出版社诉超星公司著作权纠纷中，法院认为双方之间的服务属于许可而非转让，通过互联网超星公司、绵阳市图书馆向公众提供数字图书时并未删除其存储的复制件，故无法适用发行权用尽②北京知识产权法院（2019）京73民终3870号民事判决书。。法院同时还指出，即使可以在网络环境中引入发行权用尽原则，也应符合两个基本要件：一是涉案所有权已经转移；二是通过互联网传输数字作品再行转让后应确保已经删除被存储的作品文件。若非如此，将使得权利人无法控制复制件数量，从而损害其权益[20]。可以看出，在传统环境下认定作品的网络发行行为存在较大阻碍。然而，上述实践中普遍采用的信息网络传播许可路径并不是实现NFT作品著作权人和所有人利益平衡的最佳状态。

2.侵犯信息网络传播权之认定损害NFT数字作品所有人的利益

正如有学者所言，“著作财产权的扩张使许多公共领域内的信息被纳入到了产权化的范畴。”[21]对于只在网上传播、销售的数字作品，由于销售必然涉及传播，因此赋予著作权人信息网络传播权便意味着其可以控制作品的后续销售。著作权人完全可以通过“信息网络传播许可”获取更大利益，这不适当地扩大了著作权人的权利范围。若使越来越多的权利人通过与用户签订许可协议以限制数字作品的使用与可转让性，会使个人对数字作品的权利空间愈发有限③比如kindle商店的使用条款说明：“您购买的仅仅是非独家的，不可转让的使用权限，您所购买的音乐内容只为您个人非商业目的使用，除非另行明确说明，您禁止向任何第三方出售，出租，租赁，分发、传播、分许可或以其他方式转让对kindle内容或其任何部分的任何权利。”该条款大大限制了购买者对其所购买作品的权利。。特别是在NFT市场上，数字载体唯一可特定，且所有人对于转售该作品载体有极大需求，却可能会遭到著作权人通过签订合同以及技术措施等方式设置的限制，使其利益极大受损。

一些传统案件中，在认定网络销售作品侵犯信息网络传播权明显不当的情况下，法院不得不通过其他途径来进行解释，从而避免权利范围过大造成的后果。比如在“流行美诉李德容案”中，法院认定在网络上合法销售作品载体的行为不构成侵犯信息网络传播权的行为④广州知识产权法院（2017）粤73民终1816号民事判决书。，但理由是其仅在网络中传播相关商品、商品外包装及商品图片宣传栏的图样，而非直接传播图样上的作品。然而信息网络传播权定义中的“向公众提供作品”似乎并未将提供商品外包装等图样上的作品等行为排除，所谓的直接提供和间接提供，也并未有任何明确的区分界限。法院如此解释虽然可以维护销售者的利益，却仍存在逻辑缺陷。

一方面，信息网络传播权控制范围过大导致作品的流通与NFT数字作品所有人的利益受限严重，另一方面，现行著作权法律制度又并未对信息网络传播权加以特殊限制[22]。是故，通过认定NFT数字作品的网络销售属于发行行为，从而对二次销售行为适用发行权用尽原则来回复利益平衡，似乎是更加切实的选择[23]。

（三）NFT数字艺术品公开展示的界定之迷

NFT数字作品虚拟载体的买家，除了将该NFT件通过转售在市场上赚得高价以外，往往会以各种手段“展览”该作品，以实现其价值。特别是在当前国内主流NFT平台不支持市场交易的情况下，展览是使NFT数字作品的价值被充分利用的最佳途径，实践中NFT作品展览的主要对象是NFT数字美术、摄影作品（下文统称为“NFT数字艺术品”）。近年来，NFT数字艺术品展览日益增多，比如NFT展览“虚拟生境——镜中迷因可曾见”就曾在北京举办，主要通过现场屏幕放映的方式展览NFT艺术品[24]。存疑的是，数字艺术品的买受人在未经著作权人许可的情况下，可以借助技术设备在现场公开展示该作品吗？对数字艺术品的所谓“公开展示”在著作权法上应当如何认定？下文对此展开探讨。

在NFT出现之前，数字艺术品均为储存于RAW文件上的图像，对这种数字艺术品的“展览”主要有几种情况：第一，将数字艺术品制作为实体，并在线下展览，公众直接在现场观赏该实体；第二，在信息网络空间中举行线上展览，公众可以通过云参展的方式，在线浏览展出的虚拟画作；第三，线下举办展会，展出作品的实体，通过直播或录像等方式，公众在线上观看；第四，在线下展会中，通过放映机、幻灯机等技术设备将作品在现场展示。

然而上述情况下对数字艺术品的“展览”并非都是著作权法中展览权所控制的展览行为。第一种情形虽属于展览，但其是对数字作品实体复制件的展览，非对数字载体本身的传播。第二种情况，所谓“线上展览”本质上不属于现场传播，而属于信息网络传播权的保护范畴。第三种情况具体要根据是现场直播还是录播后上传至网络，使公众可以在选定的时间观看来分别认定为广播和信息网络传播行为。第四种情况，则符合放映权控制的放映行为的特征。因此，大部分对数字作品的传播行为，都可能归于放映权、广播权或信息网络传播权的控制范畴。但关键是，通过对上述权利的认定，著作权人将能够限制他人对其数字作品任何形式的传播行为，包括售出后的公开展示行为。在NFT交易市场中，这一限制对于高价购买数字作品的买受人而言是不公平的，毕竟其高价购买虚拟艺术品的动力之一就是向公众展示，特别是通过举办展会，在现场通过技术设备等手段对其进行展示。若该行为仍然需要另行获得著作权人的授权，支付额外的许可费，将极大影响买受人对NFT数字艺术品的价值变现，损害其合法利益。

《伯尔尼公约》①《伯尔尼公约》第十七条：如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止的权力，本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权力。中并未专门规定展览权，而是将此交给各国国内法解决。德国著作权法规定的展览权是指公开展示尚未发表的美术或摄影作品的原件或复制件的权利②德国著作权法第十八条：展览权指将未发表的造型艺术著作原件或复制物或非发表的摄影著作的原件或复制物公开展示的权利。。日本著作权法和我国台湾地区“著作权法”将展览权的对象限定在原件或小范围的复制件上③日本著作权法第二十五条：作者仅享有美术作品原件或尚未发行的摄影作品原件的展览权。我国台湾地区“著作权法”第三条第一项第十二款：展览权仅存在于未发行之美术著作或摄影著作之上。，但后者明确规定了原件应当是物④我国台湾地区“著作权法”第三条第十六项：原件，指著作首次附着之物。。而我国著作权法中的展览权，是指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利，至于被展览的是实体还是虚拟载体，则并无明确限制。如上文所述，我国著作权法中的展览权和放映权，都是控制对作品的现场传播的权利。对于上文提到的线上展览行为，由于其属于向不在现场的观众传播，所以只能认定为信息网络传播行为。而在放映权的定义中，通过技术设备对美术、摄影、视听作品的公开再现均属于放映。其中“公开再现”的用语蕴含了一个前提，即放映对象不是作品实体，只能是作品实体或虚拟载体的“再现”，即一旦被呈现在屏幕上，所展示的就是作品的网络复制件。而展览权用语中的“公开陈列”似乎也当然蕴含一个结论：被陈列的对象只能是实体，因此被展览的也只能是作品实体。故此，展览权和放映权的区别关键在于，公开展示的对象是作品在技术设备上的“再现”还是作品的实体①张今将展览权归于“有形利用权”，将放映权归于“无形利用权”。参见张今,郭斯伦.著作财产权体系的反思与重构[J].法商研究，2012，29(4):14.。由于传统的数字艺术品可复制性较强，且每个复制件完全相同，导致数字艺术品无法与作品实体一样实现其特殊展览价值，而宜将对其公开展示的行为认定为放映。但这也导致买受人权益受损的结果。

每当新的利益增长点出现之日，往往也是权利分配的再次重构之时[25]109。著作权法第20条②《中华人民共和国著作权法》第二十条第一款：作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。规定了展览权归属及其例外。美术、摄影作品的原件所有人可以享有对原件的展览权。追根溯源，该规定其实是法律拟制的产物，是为了解决因原件和复制件市场价值差异过大导致原件所有人的利益需要特别保护的问题而进行的特殊规定[26]。而放眼NFT数字艺术品市场，对于同样的作品，标有特定NFT的艺术品数字载体价格要比不标NFT的数字复制件价格高很多。这种情况与上述例外规定的产生原因十分相似。那么，如果通过某种解释方法，将现场通过技术设备公开展示NFT数字艺术品的行为认定为展览，并将买家所高价购得的NFT件认定为原件，从而使原件所有人直接依著作权法第20条享有对该原件的展览权，无疑既能够维持原件所有人与著作权人的利益平衡，也有利于保障交易安全与效率。

三、NFT数字作品保护的解释论应对

（一）NFT的铸造可认定为信息网络传播行为

前已述及，NFT与作品的联系通过公开的URL地址实现。URL地址包含于创立NFT的智能合约的编码中，其参照的是某个存储于区块链以外服务器的文档。从现有理论背景可知，与铸造行为最近似的是传统理论探讨较为激烈的“深层链接”行为，其是指无需跳转，用户即可在设链网页（包括应用）内获得被链内容的方式[27]。NFT的铸造是否完全等同于深层链接行为，仍有很多技术存疑，比如，该链接是否面向公众，使得公众都能够访问作品所在的服务器或系统；是否能使用户直接访问到作品；链上和链下两种类型NFT有何区别，是否会影响铸造行为性质的认定，这些都有待技术层面的进一步分析与挖掘。然而，“我们未必需要在每点细节争议上都回到整个著作权法的原点，但至少应当在面对重大问题时尝试从邻近规则中借鉴经验。”[28]所以不妨借鉴深层链接问题中已有的理论标准来认定铸造行为的性质。

对深层链接行为认定的标准讨论，曾涌现出服务器标准说、用户感知标准、多因素标准、实质提供标准等各种学说。用户感知标准认为，只要用户可以在信息网络服务提供者网站上直接感知作品，尽管其提供的属于纯技术服务，但也属于侵犯信息网络传播权行为。然而这种标准因主观性过强而不被认为主流[29]。在我国早先的司法实践中，很多法院采用“服务器标准”，认为判断设链行为是否为信息网络传播行为,重点在于相关内容是否存储在行为人的服务器中，并以此否定深度设链的信息网络传播行为定性③北京知识产权法院（2016）京73民终143号民事判决书。。但该说由于侧重于考虑技术因素而非作品本身，近几年也受到批判。欧盟法院曾经在GS media案中指出，对于URL链接是否侵犯“向公众传播权”，应当考虑多种因素，在该案中通过具备营利目的推定设链者主观明知另一网站未经许可提供作品，认为该链接行为应被视为“向公众传播”。该说被学界称为“多因素标准说”[30]。然而该说由于需个案认定因素过多，容易造成法官自由裁量权的滥用。

本文认为，可采“实质提供标准”将NFT的铸造解释为信息网络传播行为。实质提供标准侧重于对行为产生的效果进行评价，“提供”强调行为对象是作品而非技术，“实质”则强调设链者在促成用户获得作品各项因素中的作用力足够显著[27]163。显然，未经许可将作品铸造为NFT的人通过铸造行为使公众能够获得作品，并且可能引起误认，在该标准下，能够将对NFT的铸造解释为信息网络传播行为。且根据该标准，即便铸造者已经过被链接网站的许可,并合理提示作品来源,著作权人依然能够追究该NFT铸造者的责任。是故，“实质提供标准”着眼于保护权利人利益，且可操作性更强，因此宜将其用于铸造行为的认定，从而使未经许可擅自铸造的行为得到规制。

（二）NFT数字作品的网络销售可认定为发行行为

本文认为，NFT数字作品的网络销售不宜认定为信息网络传播行为，而应认定为发行行为。传统理论中，发行行为应当满足：第一，转移作品有形载体原件和复制件的所有权；第二，向公众出售或赠与作品的原件和复制件。首先，NFT使得作品虚拟载体具备了类似物质载体的特征，故NFT作品的网络销售可以转移作品载体所有权。NFT通过在区块链中创建唯一的标识数据赋予了作品虚拟载体唯一性，从而使互联网时代来临后的作品“从间接占有载体到直接体验内容”重新回归到“与载体密切联系”的特征，这样，NFT作品在数字环境下也存在类似于物质载体的“原件和复制件”。每一个载体都可以被唯一特定，当然也可以转移所有权。其次，在公众要件方面，NFT的出售本身并无特别限制，无论是在国外的OpenSea等网站上出售，或在国内通过支付宝蚂蚁链等渠道进行出售，均是指向不特定多数人，属于公开发行，因而公众要件也得以满足。因此，NFT的唯一性特征能够使得NFT作品的网络销售满足发行行为的要件，使网络发行行为认定存在可能；合法购买者对NFT数字作品的网络销售，亦可适用发行权用尽，不视为侵权。学界已有观点支持这一论断[31]。

有观点认为，一旦将网络传播定为“发行”，适用发行权一次用尽，就意味着只要权利人第一次许可将作品通过网络传播之后，他人就可不经权利人许可通过网络传播作品，这对权利人不公平[32]。然而，NFT作品虚拟载体可以被唯一特定，从而也就类似于实体，在网络环境中适用发行权用尽，仅仅意味着他人对于该特定NFT件的后续传播不受著作权人控制，这不会过分扩张NFT所有人的权利范围。换言之，此时向公众提供的仍然是作品的载体，而非作品本身，因此与信息网络传播行为有本质区别。此外，对于上文提到的网络发行仍会留存复制件的问题，在NFT作品的应用中则不会存在。应当认为，一旦该特定标记的NFT作品载体售出，意味着出卖人留下了一份新的复制件，而非传统认为的“购买者获得的是复制件”。此时如果该出卖人擅自将该非法复制件进行传播，则该行为不属于发行权用尽，仍应当构成侵权。

综上，NFT数字作品属于虚拟财产，可以转移所有权，而NFT的标记则保证了该作品载体所有权移转的公开透明，无论是原件还是复制件，每一份虚拟载体都可以特定，已经超越了单纯信息流动的过程。在所有权转移问题上，NFT数字作品的网络发行不存在障碍。而通过网络发行行为的认定，NFT作品数字载体所有人可以在市场上对其拥有的载体直接进行二次销售，而无须经过著作权人许可，即网络发行用尽原则得到适用。但此时仍要求所有人不得对留存的复制件进行传播或者以其他方式利用。

（三）NFT数字艺术品的公开展示可认定为展览行为

本文认为，可以对在现场通过技术设备公开展示NFT数字艺术品的行为解释为展览权控制的展览行为。同时，将一定数量的NFT数字作品“限量认定”为作品的原件。由此，原件所有人对NFT数字艺术品的公开展示可适用展览权例外规定，享有对原件的展览权。

1.将NFT数字作品的公开展示解释为“展览”

NFT的现场公开展示符合展览行为的特征。作品的每一个NFT件均可被独立识别，且证书存储在区块链中，不可篡改。此时通过放映机、幻灯机等技术设备展示该作品的NFT件，不应当认为是作品的数字化再现，而应认为是作品载体本身的“陈列”。这一行为更加符合展览的特征，因此可以解释为展览行为[33]。可能的反驳是，只有实体才能“陈列”，数字件无法陈列，所以不符合展览权的定义。笔者认为，对于数字件也是可以“陈列”的，这点在我国立法中早有体现。例如，《信息网络传播权保护条例》第七条①《信息网络传播权保护条例》第七条：图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。中提到“提供……为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品”,这意味着立法者已经默认数字化形式的作品可以被“陈列”。

比较地看，美国版权法规定的“展示权”无疑免去了很多麻烦。无论是直接展示还是以电视、幻灯机或其他设备来放映作品的单个画面，都构成对作品的“展示”，都是“展示权”能够控制的行为。并且只要合法获得了作品特定复制件的所有权，就可以不经版权人许可，向在场观众直接公开展示作品，或者通过投影设备一次公开展示一幅图片或画面[34]。而在我国当前立法下，我们似乎只能通过将NFT艺术品的公开陈列认定为展览行为来解决这一难题。

2.将作者限量认定并公示的NFT数字作品解释为“原件”

由于我国对于展览权例外的规定仅限于美术、摄影作品的原件，并未延及复制件。因此若想使所有人直接享有对NFT的展览权，还需要合理地对美术、摄影作品的原件作出解释。

传统观点认为，数字艺术品存在原件似乎是个伪命题，因为原件只能是实体①参见袁博.论著作权法修订草案（送审稿）中“展览原件”权利的修订[J].出版广角,2014(15):18.此外,也有法院认为，上传网络展示的作品的照片非作品原件，而是电子复制件。参见江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终8048号民事判决书。。传统美术作品一般都在线下完成，其原件的认定争议不大，而对于数字艺术作品原件认定问题具有类比意义的是，由于晚近摄影作品更多采用数码相机或手机拍摄，目前存在一些对数字摄影作品原件认定的讨论：

有观点认为，首次储存于RAW文件上的图像应为著作权法意义上的摄影作品原件[35]。此种认定方式的问题在于，在他人复制该图像文件，导致产生多个完全相同的复制件时，难以准确认定首次存储的图像。在未采用时间戳、智能合约等技术将其特定化的情况下，很难对该“原件”进行精准甄别。还有观点认为，经过作者认证并限量的摄影作品复制件可以被拟制为“原件”。该观点认为，真正意义上的“摄影原作”（original）在实践中并不存在，当前人们所称的摄影原作是指“特定件”（vintage prints）[36]，通过限定艺术家的作品数量，并在对其编号后提供特殊保护，能够使这些作品具有更高经济价值[37]。该观点虽依然否认原件是数字件的可能，但倾向于尊重著作权人的意思，并体现出对特定件所有人利益的保护，其中限量、编号等手段与NFT的优势不谋而合。

“限量认定”方法有其合理性。如前所述，展览权的规定的展览行为并未排除以作品的虚拟载体为对象，同时著作权法及相关条文也未对原件作出明确定义。而探究该条的立法目的，展览权的例外规定本身就是法律拟制的产物[38]。其是为了解决因原件和复制件市场价值差异过大导致原件所有人的利益需要特别保护的问题而进行的特殊规定[25]109。在NFT数字艺术品市场上也是类似，标有特定NFT的艺术品价格要比不标NFT的数字复制件价格高很多，基于同一缘由，如果此时通过“限量认定”的方法，认定限量版本的NFT属于原件，则能对NFT所有人的利益给予特殊保护，即对该NFT的展览无须经过著作权人许可；同时，此举也能促使NFT市场交易符合价值规律——经过作者认定的原件，价值更高，更具展览和收藏价值，因此人们会追逐被认定为原件的NFT版本，从而会大大减少市场泡沫。而在世界范围内，也久已存在通过对作品载体限量认定来调整版权利益关系的立法实践②比如美国1990年《视觉艺术家权利法》首次给予明确承认了表明作者身份的权利和保护作品完整的权利，并把权利客体范围只限于油画、素描、版画、雕塑和摄影作品的原件以及经签名且顺序编号在200以内的复制件。。

笔者认为，“限量认定”的方法可作参考，为NFT数字艺术品原件的认定难题提供解决之道。具体而言，通过尊重著作权人的意思，允许其将一定数量标记NFT的虚拟载体认定为该数字艺术品的“原件”，并以一定方式予以公示③一些公司已经开始为NFT提供认证服务；因此，买家可以确定该NFT是由真正的作者创作，从而保证了该NFT的初始真实性。See O Buck,Cryptoart,Artist Authentication and the original work,at https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g¼c7c8fa2f-9d8e-4e19-a4e7-70a4a5a0dfec(Last visited on 23 July 2021).。此时NFT就相当于虚拟载体的“编号”，不仅起到标识原件的作用，也能保障后续每一个交易环节的公开透明，使每一次转售后NFT原件所有人都可以被精准识别。展览权例外规定也由此得到了激活。需要注意的是，NFT原件的数量应当允许作者在一定范围内自行决定。因为如果认为原件只有一份，那么在将实体艺术品NFT化也就是“上链”的情形下，由于已经有了一份实体原件，就不会再产生新的NFT数字艺术品原件，此时NFT所有人的利益还是不能得到有效保护。此外，原件一旦认定即应无法更改，且著作权人对于同一作品的NFT件数量应承担诚信义务，以免对数字艺术品的交易价值造成较大波动，损害NFT数字作品购买者的利益①在Sobel v Eggleton案件中，原告是摄影作品第一个限量版的所有人，被告通过底片的数字扫描制作了摄影作品的后续版本；原告向法院起诉，声称后续版本降低了第一个版本的价值。A Guadamuz,Can Copyright Teach Us Anything about NFTs?,https://www.technollama.co.uk/can-copyright-teach-us-anything-about-nfts(Last visited on 23 July 2021).。

综上，通过将对NFT数字艺术品的公开展示解释为展览，并将一定数量的NFT数字艺术品通过限量认定并公示的方法认定为“原件”后，能够使高价购买NFT数字艺术品的所有人直接适用著作权法第20条的规定，享有对该件的展览权，从而保护其对NFT数字艺术品的展览利益。

四、结语

近年来，越来越多的资本力量和艺术品创作者聚焦于NFT这一新兴技术，并围绕其开辟了一系列新的作品利用方式，但由于NFT技术的实际应用仍处于起步阶段，其发展趋势和所得成果究竟如何呈现，还有待实践检验与理论回应。现代科技的发展一方面会直接影响原有的法律制度和原则；另一方面其促进人们对具体因果关系的科学认识和判断,进而影响法律制度[39]。技术虽仍处于萌芽阶段，但并不妨碍我们对其可能引发的深远问题进行思考。NFT的出现不仅可能对著作权法中的发行、展览认定带来挑战，并且其本身的运行也可能为著作权法的适用带来一些新变化。譬如NFT将作品虚拟载体特定化，与智能合约和应用程序结合，可以在一定程度上促进解决数字作品权属及流转认定的问题，这不仅推动著作权侵权认定的行政和司法程序更加高效，也能够促进社会交易观念的革新，并提高交易效率。再如NFT具有不可篡改性，这同时就意味着其错误的不可逆转、无法修正。这种不可修改性固然使其区别于其他虚拟载体，但也可能会使著作权人的修改权受到影响，对这类观点引出的问题仍有待讨论与解决。总而言之，期待本文的探讨能够引发人们对于NFT数字作品的著作权法适用问题的关注与讨论，并充分应对该领域可能出现的后续挑战，从而促进NFT交易市场的平稳运行及繁荣发展。