王爱霞 刘淑宝 赵霞

摘 要 在数字时代网络环境下，我国的数字信息资源长期保存合理使用制度出现许多新问题。通过对我国2010年《著作权法》与新《著作权法》的对比研究，论文反思了2010年《著作权法》在法律规范方面存在的种种缺陷，提出该制度法律规范修改必须坚持的三项原则，并对新《著作权法》第24条第1款第1项和第8项以及该条新增加的规定提出一系列具体的修改建议，以期使我国的数字信息资源长期保存合理使用制度更加完善。

关键词 数字信息资源保存;著作权法;合理使用;法律规范

分类号 G255.76

DOI 10.16810/j.cnki.1672-514X.2022.01.002

Abstract In the network environment of digital age， there are many new problems in the system of long-term preservation and rational use of digital information resources in China. Through the comparative study of Chinas 2010 Copyright Law and the new Copyright Law which was implemented on June 1， 2021. This paper reflects on the various defects of Chinas 2010 Copyright Law in terms of legal norms， puts forward three principles that must be adhered to in revising the legal norms of this system. At the same time， a series of specific suggestions are put forward for the revision of article 24， paragraph 1， item 1 and item 8 of the new Copyright Law， as well as the newly added provisions in this article， in order to make the long-term preservation and fair use of digital information resources in China more perfect.

Keywords Digital information resource preservation. Copyright Law. Fair use. Legal norms.

0 引言

合理使用制度指的是按照法律规范对著作权作品的合理使用。按照这一制度，使用人在法定条件下，既不必征得著作权人的同意，也不必向其支付报酬，即可使用其作品。在数字信息时代，在网络环境下，我国2010年的《著作权法》已不能完全适用。为了适应时代发展，针对网络环境下知识产权保护的新特点、新需求，2014年6月，我国国家版权局公布《著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《草案送审稿》）。经过长达6年多的讨论，新的《著作权法》于2020年11月11日发布，并已于2021年6月1日正式开始实施。这次全社会对《草案送审稿》的讨论之所以耗时如此之久，主要是因为社会各届就一些難点问题一直未能形成统一意见。而数字信息资源长期保存合理使用制度的完善就是其中一个难点。本文将结合我国2010年《著作权法》《草案送审稿》及新《著作权法》和相关法律法规，反思我国2010年的著作权合理使用制度在法律规范方面存在的缺陷，并提出修改的原则及建议，以期能够应对数字时代网络环境对我国数字信息资源长期保存合理使用制度带来的挑战，并为我国的数字信息资源长期保存工作提供切实有效的法律保障，以利于我国数字文化遗产的保存和利用。

1 对我国数字信息资源长期保存合理使用制度的反思

1.1 适用范围过窄

在这里，我们以我国2010年《著作权法》第22条第1款第8项为例进行分析。这一项法律规范的内容与信息资源长期保存直接相关：“图书馆......等为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”属于合理使用[1]。很显然，按照这一规定，我国数字信息资源长期保存工作中合理使用的范围就显得过于狭窄。随着互联网的快速发展，我国图书馆基本上都在向数字图书馆方向发展，而在此转型过程中，无论哪种类型图书馆，都必然要进行馆藏作品数字化。但是，按照上述规定，将传统作品数字化已超出了图书馆合理使用的范畴。根据这一项规定我们应该知道，保存版本是指除本版本外再无合法渠道获得相同的正版复制品;陈列是指免费提供给公众欣赏;而使用主体则必须是图书馆。由此可知，本项规定在适用条件上本来就比较严格，如果我们再考虑到我国现行《信息网络传播权保护条例》[2]第7条规定的更为苛刻的限制性条件：“为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。”我们就应该知道，这些规定必然会造成图书馆合理使用作品的范围和限度十分狭窄，显得有名无实[3]。

1.2 缺乏保存机构为保存而获取数字信息资源的条款

数字图书馆与传统图书馆一样，其保存信息资源的最终目的都是为了资源共享。而这一目的的实现必须依赖于数字信息资源的获取。数字图书馆要获取数字信息资源，就需要必要的拷贝，进行“数字馆藏”的保存。但由于数字信息资源具有易遭损坏的特点，法律规范应该允许数字图书馆保留一定数量的拷贝，或允许其进行电子版本的馆藏复制，应该将此等内容纳入合理使用的范畴之内。但现有法律规定并没有此等内容[4]。

显然，我国著作权法律规范应该将“数字信息资源保存机构为替换目的而复制作品”视为合理使用。我国虽然在2000年公布实施了《关于制作数字化制品的著作权规定》，其第2条规定：“将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《著作权法实施条例》第五条（一）所指的复制行为，即《著作权法》所称的复制行为。”这一规定为数字信息资源保存机构的复制行为提供了法律依据。但可惜的是，此规定已于2003年被国家版权局废止。这就造成了目前数字信息资源长期保存机构为了陈列和保存的目的而获取数字信息资源的行为无法可依的局面。

1.3 相关行政法规的个别规定与2010年《著作权法》的相关规定不尽协调

这种不尽协调的表现有二，均属于下位法对上位法的超越。其一是现行的《著作权法实施条例》第21条对2010年《著作权法》第22条的超越。我国的著作权合理使用制度主要体现在2010年《著作权法》第22条第1款所列举的12种情形之中，这12种情形按2010年《著作权法》之规定是无需进行三步检验的。但是，按照现行《著作权法实施条例》第21条的规定，即“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”之规定，这12种合理使用情形全部都要予以三步检验。实际上这属于重复检验，因为这12种情形本身就是依据三步检验法确定的对著作权人利益没有损害，或损害极其微小的合理使用情形[5]。其二是最高人民法院于2011年印发的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》[6]中的引入美国著作权法合理使用的4项基本判断要素以指导我国的审判实践的内容对2010年《著作权法》第22条的超越。

我国2010年《著作权法》关于合理使用制度的立法模式是封闭式的，除其第22条第1款列举的12种合理使用情形之外，《著作权法》（2010年）并没有抽象规定的条款，没有预留任何弹性空间，没有给我国的司法审判人员按照合理使用的四项基本判断要素进行判断的权力。因此，上述两种情形均属于行政法规和部门规章作为下位法对上位法的超越。

2 我国数字信息资源长期保存合理使用制度法律规范修改的原则

针对我国数字信息资源长期保存合理使用制度在法律规范方面的缺陷，我们建议对法律规范进行修改。我们认为，应以以下三个方面的原则指导修改。

2.1 利益平衡、公平和效率相统一的原则

我们认为，第一个应遵循的就是将公平与效率相统一，以实现各方利益平衡的原则，而不是遵循“效率优先、兼顾公平”的原则。因为“效率优先”的原则极易造成著作权人对其作品的过度垄断，而这正是目前我国数字信息资源长期保存事业面临的一大难题。在迈向信息时代的今天，数字技术导致著作权立法中关于利益的均衡分配更为复杂。著作权人、呈缴者、数字信息资源长期保存机构、使用者的利益各有其来源和存在的基础，在修改法律规范时，应寻找科学、合理的平衡点，以实现各方利益的最大化，达到公平与效率的高度统一，使数字信息资源长期保存合理使用制度成为对各方都有好处的“多赢”制度。我们建议修改数字信息资源长期保存合理使用制度的一个重要目的，就在于在当前新的数字技术环境下，协调著作权人及其他各方之间的利益，以实现著作权作品创作与传播之间的平衡，防止著作权人对其作品的过度垄断伤及公共利益，从而促进我国数字信息资源长期保存事业的发展。

2.2 既要与国际立法接轨，又要适应我国实际情况的原则

我们所讲的与国际立法接轨，主要指的是与《伯尔尼公约》首创的“三步检验法”接轨。数字技术的广泛应用，加快了两大法系国家在国际立法方面的融合，《伯尔尼公约》的颁布就是以德国和法国为代表的大陆法系国家与以英国和美国为代表的普通法系国家开始融合的一个标志。在全球化的背景之下，各个国家和地区的图书馆的权利均应受到对方法律的有效保护，这既包括他们彼此之间的合作与交流，也包括他们相互之间信息的存取与利用。我们建议修改我国数字信息资源长期保存合理使用制度，必须考虑到这个国际大背景，必须遵守包括我国在内的各国公认的国际法规则。这个规则就是“三步检验法”，即“合理使用必须是就特定的情形而言、不得与作品的正常使用相冲突，也不得不合理地损害权利人的合法权益。”这一规则现已得到《与贸易有关的知识产权协议》 （TRIPS协议）、《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演與录音制品条约》 （WPPT）的公认。当然，作为发展中国家，我们在与国际立法接轨的同时，除了学习发达国家先进的版权保护制度外，还必须立足我国现实的国情，必须考虑我国的经济实力和法治基础，以保证整个立法体系的平衡。在修改我国的数字信息资源长期保存合理使用制度的过程中，不能为了追求版权立法的先进性，而制定不切合我国实际情况的高标准的版权保护制度，这对我国的整体发展以及公众利益的长远保护都是极为不利的。

2.3 程序参与原则

在我国数字信息资源长期保存合理使用制度法律规范的修改过程中，要达成各方利益的平衡，要实现公平公正的立法效果，就必须有公正的立法程序，因为程序公正是实体公正的保障。

而要实现立法程序的公正，就必须执行“程序参与原则”，因为这一原则体现的是制度化的民主。首先，这一原则保障所有权益可能受到立法结果影响的人或组织都能参与立法过程;其次，这一原则保障这些人或组织都能通过有效的途径充分的富有意义地参与立法过程;最后，这一原则保障这些人或组织的参与对立法结果的形成发挥有效的作用。由于数字技术的发展给著作权制度带来了极其深刻而复杂的影响，我国国家版权局在此次著作权法的修订过程中就实行了程序参与原则，于2014年6月向全社会公布了《草案送审稿》，广泛听取著作权所有人、使用者和保存者的意见与建议，以此作为修订著作权法的重要依据。

3 关于我国数字信息资源长期保存合理使用制度法律规范的修改建议

根据与数字信息资源长期保存合理使用制度关联的密切程度，我们对我国新《著作权法》第24条第1款第1项和第8项以及该条新增加的规定作出以下修改建议。

3.1 对新《著作权法》第24条第1款第1项的修改建议

关于此法项，2010年的《著作权法》与新《著作权法》的内容完全一致。我们对此法项的修改建议有二：第一，删除“欣赏”一词。我们同意黄玉烨[7]、陈明涛[8]等学者的建议，在该法项中删除“欣赏”一词，因为该词的外延过于宽泛，在实践中对著作权人的权益可能造成不合理的损害。第二，在该法项中增加“尚未发表的作品”的表述。新《著作权法》依然将个人合理使用的客体限定为“已经发表的作品”，我们认为如此规定与著作权法的立法宗旨相悖，可能使尚未发表作品内含的知识和信息无法被利用，并不恰当。正如美国国家版权局局长在解释其版权法第107条明文规定未出版作品也允许合理使用时所述：“考虑到公共利益，受普通法保护的未发表作品也应受到法定版权保护的某些限制，这些限制包括合理使用”[9]。因此，我们认为，我国新《著作权法》第24条第1款第1项应修改为“为个人学习、研究，复制他人已经发表的和尚未发表的作品”为宜。

3.2 对新《著作权法》第24条第1款第8项的修改建议

我国新《著作权法》第24条第1款第8项规定：“图书馆......等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”属于合理使用[10]，这与2010年《著作权法》第22条第1款第8项的内容基本一致。我们对该法项的修改建议有二：第一，将“或者保存版本的需要”修改为“或者保存信息的需要”。原因在于这种规定已经远远不能适应数字网络环境下开展数字信息资源长期保存工作现实的需要。根据《中国图书商报》的调查，2007年以来中国电子书市场的销售额以每年30%～40%的速度持续增长;电子书读者在2010年就已经超过1.2亿人[11]，2014年受访者中看电子书的人的比例是78%[12]。因此，电子资源的保存必将成为数字信息资源长期保存机构的主要工作。我们建议用“信息”替代“版本”，就可以将数字化信息囊括进来。这样也就可以解决目前数据商等著作权持有人利用数据库资源永无止境地不合理地利用图书馆等机构大量获取公共资金的问题。这个问题应该是我国2010年《著作权法》和新《著作权法》中最大的问题，它与著作权法利益平衡的原则相去甚远。第二，将“复制本馆收藏的作品”修改为“复制本馆收藏或使用的作品”。在这一修改中，我们加入“使用”一词的意义不仅仅在于让图书馆等机构对孤儿作品和许可使用作品等拥有合理使用复制权，更为重要的是，在当今这个迈向信息化的时代，图书馆等机构的数字化已是大势所趋。那么，“合理使用”是否涵盖图书馆等机构将其馆藏作品的数字化？我们认为，将馆藏作品进行数字化是将馆藏作品复制的行为，为保存信息的需要可以将本馆收藏的作品数字化。但数字化作品可否代替纸质作品进入日常借阅服务呢？需考虑到以下几点：①图书馆等机构的公益性质;②公众到图书馆等机构阅览的性质;③图书馆等机构将本馆的数字化作品在馆内提供给公众阅览并不会扩大馆藏作品的不当传播。我们认为，图书馆等机构可以将本馆的数字化作品在馆内提供给公众阅览，但不得为公众提供作品的复制件[13]。

3.3 对新《著作权法》第24条新增加的规定的修改建议

新《著作权法》第24条第1款新增加了一项，也就是作为“其他情形”的第13项。同时，新《著作权法》第24条在规定13个法项之前，又首次直接引入了“三步检验法”。我们认为，这些新规定产生的问题是：原本只有第24条第1款新增加的“其他情形”这一项需要进行三步检验，因为这是针对“未尽合理使用”的情形而设的。而前边所列的12种情形本身就是按照“三步检验法”确定的，并对著作权人利益没有损害或损害极其微小的合理使用情形，自然无需再进行三步检验。但按照新《著作权法》第24条的规定，则要求对所有13种情形全部予以三步检验。这对前边12种情形而言，实际上属于重复检验。这不但会给法律适用增加许多变数，而且会造成使用者无所适从。我们的修改意见是：新《著作权法》在第24条第1款列举完12种合理使用的情形之后，另外再将“其他情形”单列一个概括性的条款，即第24条第2款，并在该款直接引入“三步检验法”对“其他情形”予以检验。具体可以表述为：“符合下述条件的法律、行政法规规定的其他情形：必须是就特定的情形而言，不得与作品的正常使用相冲突，也不得不合理地损害权利人的合法权益。”这样规定，一方面吸收了“三步检验法”的内容，明确了构成合理使用必须符合的三个条件，达成了与国际接轨的目的。另一方面又引入了“合理使用”的概念，填补了以前在学理中已经取得共识且司法实践中已经广泛运用的术语的立法空白。

4 結语

经过对我国2010年《著作权法》与新《著作权法》的对比研究，我们发现，在数字信息资源长期保存合理使用制度的立法模式方面，新《著作权法》已经取得了质的突破，已经将2010年《著作权法》的具体列举的、完全封闭的立法模式改变为“列举加概括”的半封闭式立法模式。在新《著作权法》第24条里，不仅增加了关于合理使用的一般性的认定规范表述：“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”（“三步检验法”的主要内容），而且增加了“法律、行政法规规定的其他情形”作为补充[10]。新《著作权法》采用的这种以“三步检验法”为中心的半封闭式立法模式，不仅用具体列举的方式规定了具体的侵权例外情形，明确规定了法律的适用，而且还用一般性条款平衡了特殊的社会现象与技术进步导致的利益冲突，明确了合理使用的一般性条件。这不仅弥补了2010年《著作权法》的完全封闭的立法模式过于僵化的缺陷，而且在符合我国的国情的前提下又顺应了时代的发展。当然，从数字信息资源长期保存合理使用制度法律规范的角度来看，我们认为新《著作权法》依然不够完善，有许多值得商榷的地方。以上，我们已经对新《著作权法》与数字信息资源长期保存合理使用制度相关的法律规范进行修改提出了几点建议，供我国的立法者予以参考，以期在未来《著作权法》修订过程中能被借鉴，使我国的数字信息资源长期保存合理使用制度更加完善，使数字信息资源长期保存工作得到法律的保障，更加顺利地进行。

参考文献：

“北大法宝”中国法律信息总库.中华人民共和国著作权法（2010年）[EB/OL].[2020-12-10].https：//www.pkulaw.com/chl/b3e0f208f7fa69eabdfb.html？keyword.

“北大法定”中国法律信息总库.信息网络传播权保护条例[EB/OL].[2020-12-10].https：//www.pkulaw.com/chl/01b481c749f70faebdfb.html.

马蓉.著作权保护与图书馆的合理使用制度：以《著作权法》第22条第8项的规定为视角[J].科教文汇，2010（1）：203.

李蓉梅.数字图书馆资源开发建设中的版权问题与著作权权利限制[J].图书馆学究，2005（6）：90-92.

张军华.美国版权法中数字图书馆合理使用规则及对我国立法的启示[J].图书馆建设，2017（4）：26-33.

关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见[EB/OL].[2020-12-30].Https：//www.pkulaw.com/chl/878a1895ae34572cbdfb.html？Keyword.

黃玉烨.著作权合理使用具体情形立法完善之探讨[J].法商研究，2012 （4） ： 21-24.

陈明涛.著作权法立法体例修改之探讨[J].北京社会科学，2015（6）：44-52.

吴汉东.著作权合理使用制度研究[M]. 3版.北京：中国人民大学出版社，2013：178.

“北大法宝”中国法律信息总库.中华人民共和国著作权法（2020年）[EB/OL].[2020-12-10]https：//www.pkulaw.com/chl/a3b3a54bea64f090bdfb.html.

2010—2011年度中国电子图书发展趋势报告[EB/OL].[2020-12-10].http：//wenku.baidu.com/view/2eb1b2d850e2524de5787eh4. html.

2015读者阅读习惯调查数据[EB/OL].[2020-12-10].http：//news.xinhuanet.com/video.sixw/2015-04/23/c_ 1115059238.html.

李庆保，张艳.对我国著作权合理使用制度的反思[J].知识产权，2013（7）：47-53.

王爱霞 西北政法大学图书馆研究馆员。 陕西西安，710063。

刘淑宝 西北政法大学继续教育学院副研究馆员。 陕西西安，710063。

赵 霞 西北政法大学图书馆副研究馆员。 陕西西安，710063。

（收稿日期：2021-01-27 编校：谢艳秋，刘 明）