肖燕珠 胡汉婷

长久以来,公共图书馆最基本的职能之一在于向社会公众提供文献和信息服务。随着数字技术的发展,用户逐渐对信息资源的数字访问提出新要求,不断寻求对图书馆馆藏更多的访问权限。然而,多数情况下图书馆面临数字作品不存在或者出版商拒绝向其出售产品的困境,关于电子书定价和许可使用的问题屡见不鲜。在此背景下,受控数字借阅(Controlled Digital Lending,下文简称CDL)作为一种帮助图书馆完成其信息服务职能的特定手段而出现,这种借阅方式允许用户有限和受控地访问数字资源,为物理访问受限、信息获取速度要求高、弱势群体等用户访问数字资源提供了可能性。尽管数字技术为支持教育、文化和科研提供了新的条件,但其所适用的法律和所处市场环境的发展却相对滞后。因此,有必要推行CDL以应对市场无法在始终如一的公平基础上提供对数字形式作品访问的问题。

本文介绍CDL及其发展历程、法理依据,并对国外经典案例进行法理辨析,在此基础上寻找实行CDL的风险防范路径,探讨如何让著作权法律制度更好地适应数字环境,以便公共图书馆能够在当前时代背景下提供更多信息和知识获取途径。

1 CDL及其发展历程

CDL是指图书馆将合法获得的馆藏作品数字化,以安全的方式将数字副本借出,同时将实体副本下架,停止流通。当读者在阅读数字副本时,相应的实体副本将受到借阅限制而无法查阅。CDL提倡图书馆以严格的“自有与借出”比率,即图书馆以自有实体副本与出借的实体和数字副本之和始终大于等于1的比值,出借其馆藏作品的数字化副本[1]。该借阅模式借助技术保护措施来保证任何时候都只有一个用户在有限的时间内使用任何给定格式的副本,防止非法复制对市场造成的不合理损害。从这一角度出发,CDL的主要意义在于在增加数字作品可用性的同时,维持市场运行的秩序。

CDL并不是一个全新的概念,在图书馆学界和业界已被多次提及。2011年,美国乔治城大学MichelleWu教授在其文章《建立协作数字馆藏:图书馆的必要演变》中首次探讨了这一想法[2]。早在2001年,美国专利和商标局率先对“首次销售原则是否适用于数字交易”进行了研究,由于当时的数字技术还无法充分保证“自有与借出”比率,因此得出首次销售原则不适用于数字交易的结论[3]。2016年,美国专利和商标局发布的关于数字首次销售的白皮书再次对该问题表示:技术控制手段和许可市场尚未充分开发,因此仍采取“观望态度”[4]。近年来,美国互联网档案馆(Internet Archive)与多家图书馆合作创建“开放图书馆”计划[5],使用类似CDL的方法将图书馆的馆藏图书进行扫描,允许读者通过预约与等待的方式进行数字借阅。

CDL与图书馆传统电子借阅的相似之处在于都是以数字形式将作品提供给用户,CDL的借阅模式符合电子借阅许可模式的“单用户使用/限制传播模式”。二者的不同点在于:(1)借阅内容。电子借阅内容一般指由供应商提供的电子书,更多涉及那些可以根据需求印刷的新书。而CDL借阅内容为图书馆馆藏图书的数字化副本,这些副本大多为已绝版或出版商无法以电子书形式提供的旧书。(2)许可依据。电子借阅大多是在获得出版商许可的情况下进行的,与这种基于市场许可的解决方案相比,CDL则基于版权法中的例外和限制。

2 法理依据辨析与经典案例

2.1 法理依据辨析

Hansen等所著的《图书馆图书受控数字借阅白皮书》[6]中指出,《美国版权法》[7]第109条规定的“首次销售原则”和第107条规定的“合理使用”共同构成了CDL的法律框架。前者在数字作品领域的适用性还存在一定争议,后者是支撑CDL的重要法理依据。

2.1.1 首次销售原则

“首次销售原则”是指受知识产权保护的产品经权利人本人售出或同意售出后,权利人不得就该产品后续的使用或流转再主张权利。具体言之,首次销售原则限制的是版权中的发行权,以作品原件或复制件所有权的转移为特征,且适用于印刷、硬盘和光盘等有形的物质载体。CDL与依据首次销售原则进行出借的传统纸质借阅模式不同,其借阅内容为图书馆馆藏纸质作品的数字化副本,借助光信号、电信号实现在网络环境中的传播。

数字技术和网络环境的发展使得作品原有的创作和传播方式发生了改变,传统纸质借阅模式下的首次销售原则能否适用于数字领域的作品,成为一个不可回避的法律焦点[8]。对此,世界各国学界的观点乃至立法建议和司法实践都存在很大差异。例如,《美国版权法》第109条(a)款规定,首次销售原则只适用于“特定复制件”,并用“合法制作”对“特定复制件”进行限定,然而迄今为止都尚未明确数字领域中“特定复制件”的范围。美国图书馆界提出,对数字作品设置读取限制对图书馆的日常业务(包括馆际互借、离线获取和捐赠数字作品的正常使用等)形成冲击,因而主张创设“数字首次销售原则”[9]。2018年12月,美国联邦法院在相关判决中指出,法院不应代替国会扩大解释首次销售原则的适用范围,且就当前情况而言,首次销售原则仍不得扩张适用于数字作品的转售[10]。我国的《著作权法》及其相关配套法律规范则尚未对首次销售原则在数字环境下的运用作出明确规定。

鉴于当前对于不涉及作品原件和复制件所有权转移的网络传播能否适用于首次销售原则的问题尚未形成共识,大多数国家和地区的版权立法基于公共利益和图书馆履行社会职能的角度考虑,赋予其按照合理使用的法定条件和方式复制馆藏作品并进行出借的权利。

2.1.2 合理使用

“合理使用”是指根据著作权法的规定,以一定方式使用作品可以不经著作权人的同意,也不向其支付报酬。它是著作权法中的一项重要制度,被称为“公平的理性规则”[7]。合理使用旨在维护受版权保护作品对社会有益的二次使用,因此,为社会公众利益而提出的CDL有可能属于合理使用的范围。可以利用判断是否属于著作权合理使用的四个排他性因素来分析图书馆实行CDL在法律上的可行性,其中第一个因素“使用目的和性质”和第四个因素“对潜在市场的影响”最为重要。

(1)使用目的和性质。图书馆实行CDL的目的在于通过促进研究、学习来保障公共利益和促进更广泛的知识传播,其性质是非营利性的。

(2)受版权保护作品的性质。这一要素并不存在适当的标准,需要从作品本身出发对合理使用进行判断,通过考察各种因素来评定其范围。图书馆实行CDL应考虑所选作品的性质有助于寻求合理使用的支持,例如,将CDL应用于那些已经绝版的作品、具有学术和科学性质的作品(而非通俗文学或小说)、数据汇编和谱系资料等。

(3)使用作品的程度。这是指作品使用的数量和质量与享有著作权的作品整体相比程度如何。图书馆实行CDL的目的在于促进知识传播,因此需要实现对书籍的全文访问,以便读者可以无阻碍地进行在线阅读。为避免侵权风险,CDL要求对作品使用施加时间限制,并要求以技术控制作品复制以限制进一步传播。

(4)对潜在市场的影响。合理使用并不代表可排除一切对版权人权利造成损害行为的发生,而是将这种损害限制在一定范围内。图书馆实行CDL需要审查其馆藏作品的复制品是否为市场带来原版或其衍生品的竞争替代品,从而威胁乃至剥夺权利持有人的相关利益。对于存在争议的作品,CDL要求使用技术控制确保作品使用产生的市场效应与权利持有人在首次销售图书时获得补偿的市场效应相匹配。

2.2 经典案例分析

2.2.1 VOB案及其借鉴意义

欧洲议会和欧共体理事会于2006年通过的《关于知识产权领域中出租权、出借权和某些邻接权的指令》(以下简称“2006/115号指令”)的第2(b)、第3(a)和第6条款分别对出借的概念、作者享有的作品出租权和出借权以及公共借阅法定许可使用进行了界定[11]。荷兰在将该指令转化为国内法时报告如下:出借电子书不属于出借权这一排他性权利范畴,公共图书馆也因此不能通过向作者支付补偿金的方式来获取电子书的法定许可使用[12]。2016年,荷兰公共图书馆协会(Vereniging Openbare Bibliotheken,VOB)因反对这一主张,以公共补偿金协会(Stichting Leenrecht)为被告,向荷兰海牙地区法院提起诉讼(以下简称“VOB案”)。

在此案中,VOB主张将公共借阅权延伸至电子借阅领域,以“一使用一副本”的形式出借电子书,即公共图书馆的电子书由一人借阅后,其他人不可再下载,该借阅者借阅期满后也无法再查看该电子书。此案争议的焦点在于[13]:(1)出借是否包括电子借阅;(2)电子书的出借权是否适用于权利穷竭原则;(3)电子书来源是否必须合法;(4)电子书借阅的期限如何规定。针对以上问题,法务官指出,电子借阅应当属于出借范畴,且无差别地适用于所有类型的电子书作品。基于对2006/115号指令第6条规定的对应条件分析,公共借阅权适用于电子书,其出借权与发行权穷竭相互独立,且电子书必须具有合法来源并在特定借阅期限内有效,才能避免侵害著作权人的利益[14]。

VOB案的法院判决结果可为当前公共图书馆实行CDL提供一定的借鉴。其对借阅概念的解释和限定,延及CDL同样适用。CDL的借阅模式应当被认为与印刷品借阅具有相似的特征,表现为公共图书馆出借电子复制件的数量不得超过实际持有的馆藏实体副本数量。CDL规定电子借阅只在特定期限内有效,其使用权在借阅期满后即从读者手中收回。此外,VOB案揭示了电子书出借权和发行权穷竭相互独立,判断CDL的出借权是否适用于此,要更加严谨地对“首次销售原则”在数字借阅领域的适用性进行界定。应适当考虑将公共借阅权制度援引至数字环境之下,在受控借阅的同时予以补偿,审慎地平衡公共图书馆与著作权人的利益,为数字借阅提供合法合理的解决方案。

2.2.2 HathiTrust案及其借鉴意义

HathiTrust数字图书馆(以下简称“HDL”)是由美国13所大学于2008年联合建立的一个大规模研究型数字内容协作存储库,旨在将各成员馆的馆藏纸质文献进行数字化存储,利用元数据、跨平台传输和网络检索协议等技术实现各平台的信息资源整合[15]。2011年,以Author’s Guild为代表的创作者联盟向美国联邦法院起诉HDL不经著作权人授权就大规模使用相应的图书和资源,并要求对侵权损害进行赔偿(以下简称“HathiTrust案”)。

此案争议的焦点在于HDL面向用户提供全文搜索、长期保存和文献获取服务的过程中,对文献的使用是否可以适用合理使用原则。依据《美国版权法》第108条规定,法院认为HDL是非营利性机构,对纸质文献数字化的使用属于“转换性使用”,在推广阅读和电子数据使用上促进了知识传播,因此认定HDL对数字化作品的使用符合《美国版权法》中的合理使用原则,不应承担侵权责任[16]。

HathiTrust案是合理使用原则运用于数字资源领域的创新之举,对数字环境下公共图书馆合理使用的实践探索具有重要意义,同时为CDL借阅模式寻求理论和实践层面的正当性和合法性提供了借鉴。从合理使用的四个排他性因素分析,HDL与CDL的数字借阅活动存在较高的相似度。从使用目的上看,二者均是通过出借数字作品促进知识传播和提供更广泛的阅读机会;从受版权保护作品的性质上看,二者均考虑在馆藏作品数字化过程中对孤儿作品和受版权保护作品予以区分,从而最大程度地兼顾各方权利主体的利益;从作品使用程度上看,二者均通过技术手段在不同程度上限制作品传播。其中,HDL通过IP限制和用户授权许可等方式分配用户权限,而CDL提倡通过“一使用一副本”的方式控制数字作品的再分发。因此,从对潜在市场的影响上看,二者均不会对市场造成可预见的损害。当前,我国的著作权法律制度在合理使用的情形上采取列举式的立法模式,虽然保证了法律的稳定性,但却缺乏一定的弹性,滞后于现实需求。根据HathiTrust案的审判经验,未来应当在开放型的合理使用原则之下实行CDL才更能适应现实需求。

3 实行CDL的风险防范路径

CDL的技术控制手段已日渐完备,但CDL作为一种新型借阅模式存在多方权利主体之间的利益博弈。当前关于实行CDL的具体法律规范还尚未明朗,图书馆实行CDL从制作数字化副本到流转使用等环节均存在一定的侵权风险,包括未处理好版权人与作品利用者之间的关系导致的版权侵权风险和数字发行带来的作品安全和盗版风险等。基于此,应主要通过限制CDL对市场造成过度损害来降低实行CDL的风险隐患,并提高其合理使用制度的适用性。

3.1 实行CDL的自身约束

《图书馆图书受控数字借阅白皮书》中提出了图书馆实行CDL的六项基本要求[6],为CDL争取了更多合理性论证,也可确保图书馆实行CDL实现与实体书“首次销售”交易相同的市场效果。这六项基本要求分别为:(1)图书馆应确保合法获得原创作品;(2)图书馆应仅将CDL应用于拥有实体副本但未获得电子使用许可的作品;(3)图书馆应限制在任何时候流通任何格式的副本数量不超过拥有的副本总数;(4)每个数字副本像实体副本一样一次只出借给一个用户;(5)将每次借阅的期限限制为类似于实体书借阅的期限;(6)使用数字权限管理(Digital Rights Management,DRM)来防止副本的复制和再分发。

其中,第(1)、(2)条规定对图书馆实行CDL作品的来源和范围进行限制,即作品应通过购买或捐赠等渠道合法获得,作品范围应限制在拥有实体副本但未获得电子许可的作品中。第(3)、(4)条要求图书馆实行CDL必须保持严格的“自有与借出”比率,确保出借的数字副本不超过馆藏副本总数。第(5)、(6)条规定实行CDL必须通过技术手段确保图书馆像实体书借阅一样控制数字副本的出借,并且不会出现多余扩散。也即,实行CDL的图书馆在实施出借行为之前必须已经合法获得实体书,CDL的本质在于允许其更改出借作品的载体格式。在此六项基本要求的控制之下,当读者借出某一作品的数字副本时,其相应的实体副本将受到限制且无法查阅,图书馆不会出现使用一份价格而拥有两份副本的情况,因此不会对市场秩序产生明显的影响。

3.2 选择适当的作品类型

图书馆选择将哪些类别的图书应用于CDL,关系到侵权风险大小以及能够在何种程度上满足合理使用的要求。一般来说,旧书、绝版和孤儿作品以及非虚构的事实作品三类书籍对市场产生的影响较小,CDL的运用有助于降低侵权风险。对于旧书来说,一方面随着时间的增加其市场逐渐减少;另一方面,许多旧书作品因超过著作权的保护期限而进入公共领域,使用时已不再受版权保护限制。绝版书是指出版商已无存货和再印刷计划,又无法从正规市场渠道购得的出版物[17]。绝版作品并不意味着没有版权,许多绝版作品仍受版权保护。但值得注意的是,作品的绝版状态对于其适用合理使用原则是有益的。因为从某种程度上理解,绝版作品也即无副本作品,以合理使用分析,此类作品的用户有更多的理由对其进行复制。而对于孤儿作品来说,尽管拥有版权保护,但其版权所有者是未知的。美国版权局通过在线发布注册卡目录,使发现注册作品及寻找潜在权利人的效率得到提高[18]。与此同时,美国麻省理工学院设立的计算工程中心(Center for Computational Engineering,CEE)和斯坦福大学联合建立和维护数据库的实践表明,增加孤儿作品的数字可用性有助于寻找潜在的孤儿作品权利持有人[6]。此外,为了提高合理使用在相关法案中的地位,从“作品的性质”角度出发,合理使用往往更偏向于用以解释诸如大量事实和科学、非小说类书籍和谱系作品等公开的、非原创作品的使用,这类作品也将成为图书馆实行CDL的一个潜在选择。

3.3 模仿传统借阅模式的时间间隔

实行CDL的图书馆可以实现作品的数字交易。在CDL的借阅模式之下,时间和空间等因素不再成为作品转移的主要障碍,但随之而来的是由于数字作品易于复制而产生的侵权和盗版风险。美国专利和商标局于2016年发布的《关于数字首次销售的白皮书》中提出,数字发行使得作品复制和发行更为便利,也更容易通过盗版对市场产生负面影响[4]。

图书馆传统借阅流程决定了归还的实体书籍需要一定流程和时间才能重回书架并再次出借给下一位用户,尤其是需要进行馆际互借的书籍在一定程度上更增加了借阅的延迟。也就是说,传统的借阅方式涉及“用户愿意并且能够等待有限的图书馆馆藏副本的使用”。实行CDL的图书馆在一定程度上可以借鉴传统借阅模式,例如将副本从一个位置移动到另一个位置时,设置一定的时间间隔,此类人为设置的时间间隔可避免作品过度传播对市场产生负面影响,降低图书馆的侵权风险。事实上,实行CDL的风险并不高于任何其他数字交易。图书馆实行CDL出借其数字副本的同时,必须以某种方式(如DRM)对该副本进行控制。目前国际上用于借阅授权电子书的技术已逐步发展成熟,例如许多出版商使用Over-Drive电子书借阅系统[19]或Adobe Digital Editions[20]保障借阅安全性。

4 关于我国公共图书馆实行CDL的思考

4.1 我国公共图书馆实行CDL的建议

CDL借阅模式创造性地将技术层面上的受控技术手段与法理层面上的合理使用制度有机结合,为公共图书馆在数字时代的知识传播注入新的活力。我国公共图书馆在借鉴与实行CDL的过程中,应从自我约束、服务实践和技术保障等方面全面考虑将其本土化的可行性。

在自我约束方面,公共图书馆实行CDL应以受控数字借阅理念和合理使用判定规则为基础,严格选择借阅作品和把控借阅过程。在借阅作品方面,来源须合法,类型须合理,即用以数字化的作品必须由公共图书馆合法获取,作品类型能合理应用CDL借阅模式,如孤儿作品、绝版作品。在借阅过程中,须以“一使用一副本”的方式控制数字作品的再分发,保证出借的数字副本和用于数字化的实体副本在数量和借阅期限上相一致,确保公共图书馆对数字副本的外借数量没有超出实体副本的借阅范围,尽可能地降低对市场的负面影响。

在服务实践方面,长久以来,公共图书馆为用户提供电子资源常常受制于出版商乃至中间商关于著作权的许可协议规定。公共图书馆可以通过实行CDL加强数字馆藏建设,推动服务方式实现数字化转型,争取在数字时代掌握更多的资源话语权。《中华人民共和国公共图书馆法》第八条和第四十条体现了当前我国图书馆法律制度对公共图书馆依靠信息技术提升服务效能的指导,这与CDL借助技术力量突破物理限制、加强馆藏流通能力的理念不谋而合。公共图书馆要在认真执行相关控制措施的基础上实行CDL,做好馆藏资源的数字化开发工作,将受版权保护作品的数字化副本出借并限于一定范围以内,以满足电子借阅、长期保存等需求。除此之外,公共图书馆实行CDL应考虑针对不同服务群体提供平等的受控借阅机会,尤其是通过加大文本字体、制作有声读物等方式为残障用户群体提供全面的无障碍阅读服务。

在技术保障方面,公共图书馆在其馆藏资源数字化过程中可能存在诸多因素的影响,包括文档安全控制、版权问题等。现有的电子借阅流程也暴露出了一系列问题,最为典型的问题是没有通过严格有效的技术控制措施防止用户对作品再次复制或分发。因此,实行CDL的公共图书馆要牢牢把握“受控”这一核心理念,运用技术手段控制馆藏数字副本借阅的全过程,并追踪其在数字环境下的可用性情况,以防止侵权行为的发生,保证公共图书馆在更加合理合法的前提下出借数字资源。

4.2 实行CDL以平衡各方权利主体的利益

随着数字技术的不断发展,创作和发布新作品逐渐变得轻松而迅速,受版权保护的作品数量呈爆炸式增长。与此同时,基于权利人许可的大量作品的全数字访问变得愈加困难,作品创造者、传播者和利用者之间利益不平衡问题突出。权利在不同主体之间被无限分割,导致作品所有权的不确定性随之增加。CDL为公共图书馆通过技术手段履行传统的出借功能提供了可能性,基于此类出借行为的公众利益和私人权利之间产生了不同的利益主张。

图书馆是具有公益性质的机构,肩负着保存人类文化遗产和传播科学知识的职能。CDL允许图书馆在控制图书副本总数不变的前提下将馆藏资源数字化并提供出借服务,为图书馆丰富数字馆藏提供了一种新思路。在此思路之下,图书馆依赖于数字出版商提供电子书的局面将有所改善,因为此类数字副本的出借无需再受缚于电子书供应商的许可协议。作品使用者的利益一定意义上来说是社会公众利益的缩影,作品真正的社会价值就在传播和利用中得以彰显。实行CDL有利于为其争取作品合理使用的正当性,兼顾其所代表的权利主体的利益。而对于版权人来说,版权的目的是为创造性的成果提供激励。从“帕累托改进”和“卡尔多-希克斯效率”[21]两个福利经济学分析工具看:实行CDL可以使图书馆在不对市场产生负面影响的前提下更好地发挥知识传播和信息服务的职能,为用户的阅读需求提供新的解决方案,符合“帕累托改进”在促进部分利益群体福利增加的同时不对其他利益群体的福利造成损失的要求;同时,实行CDL有助于在社会层面营造浓厚的阅读氛围,这在长远意义上有助于为作品创造者提供持续有效的激励,是“卡尔多-希克斯效率”的一种体现。从社会福利的整体效用看,实行CDL有助于寻求多方权利主体间的利益平衡,实现社会福利的最大化。

4.3 寻求著作权法律制度层面的革新

当前,我国主要依据《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》来规定数字借阅的版权范围和网络传播范围,将服务对象局限为馆舍内,数字化的目的也仅为陈列或保存所需。对信息网络传播权的强保护在一定程度上限制了公共图书馆提供高效服务,阻碍社会公众文化的传播。与此同时,《中华人民共和国公共图书馆法》规定了公共图书馆必须加强数字化建设和资源共建共享,而现有法律框架之下仅有单一的合理使用制度为图书馆履行职能提供支撑。以上问题的关键在于对著作权的保护与公众信息和知识获取权利之间的矛盾。CDL模式为解决上述问题提供了新思路,但CDL与现有法律的兼容性仍然较差,无法在我国的著作权法律制度中找到直接适用的依据。因此,有必要完善我国著作权相关法律制度,使CDL模式能够合法合理地运用于公共图书馆的数字化借阅中,缓和已存在的版权冲突问题。

(1)改进合理使用的适用性。增加著作权限制与例外是各国合理使用制度的改革趋势。我国著作权法以列举的方式规定了版权限制的合理使用范围,这在数字环境中缺乏相应的弹性。为适应当前新技术手段的不断发展,有必要适当扩大合理使用的空间。依据我国著作权法中关于权利限制的规定,对公共图书馆适用的合理使用原则进行改进,仍需基于CDL模式下作品使用目的、使用程度和受益目标等综合考虑法律适用范围。

(2)尝试构建数字公共借阅权制度。根据我国著作权法和公共借阅权制度的相关规定,作品发行权因著作权人同意的首次销售行为而穷竭,而作品出借权与发行权相互独立,不因任何发行行为而穷竭,著作权人应当因作品出借获取相应补偿金。公共借阅权制度维持了版权人、作品传播者和作品使用者之间的利益平衡,有必要考虑将其延伸至电子借阅领域。数字公共借阅权制度本质上的法律属性仍然为“法定合理使用”,其成立的前提同样需要满足合理使用四个排他性因素,在使用目的、作品性质、作品使用程度和市场影响方面予以限制。建立数字环境下的公共借阅权制度,能够在一定程度上保护版权人的利益,同时改善公共图书馆的职能发挥受制于中间商著作权许可协议规定的困境。

5 结语

受控数字借阅为图书馆馆藏的数字访问提供了前所未有的机会。从起初因为技术手段不成熟而无法实现,到如今受控技术已日趋完善,当前已有越来越多的图书馆加入到支持CDL的行列之中。尽管“合理使用制度”在一定程度上为图书馆实行CDL提供了法理依据,但CDL在法律层面上的确定性尚不明朗,其市场阻力也依旧存在。国外已有的相关实践表明,现行的法律制度在未来将寻求更多的调整以适应CDL,CDL的未来发展将存在更多的讨论空间。而图书馆应以认真实施相关限制和保护措施为前提来实行CDL,以逐步实现其在版权法范围内履行知识传播和信息服务的使命。