吴冬兴

引 言

最高人民检察院2020年6月发布的《未成年人检察工作白皮书(2014-2019)》显示，近年来，“未成年人犯罪数量有所回升，流动未成年人犯罪有所反弹，未成年人聚众斗殴、寻衅滋事、强奸犯罪人数上升。同时，侵害未成年人犯罪数量上升，性侵害、暴力伤害未成年人，成年人拉拢、诱迫未成年人参与黑恶犯罪问题突出，未成年人监护情况不容乐观”。(1)《未成年人检察工作白皮书(2014—2019)》， 载https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202006/t20200601_463698.shtml#2，2021年1月21日访问。一直以来，社会公众的法意识和法感情，经常被司法实践中频繁涌现的未成人犯罪和针对未成年人的恶性刑事案件所牵动。毫无疑问，未成年人保护刑事立法(2)由于未成年并不是一个纯粹的法概念，而是取材于日常语言、“与法律相关的概念”，为避免争议，本文中的未成年人，遵照联合国《儿童权利公约》划定的标准，即不满18周岁的自然人。此外，基于主题集中度和文章篇幅考虑，本文所研讨的刑事立法仅指刑事实体法。已然成为新时代完善刑事法治的核心关注之一。2020年12月通过的《刑法修正案(十一)》则进一步表明，关于降低刑事责任年龄、强化未成年人刑法保护的立法呼吁也部分得到了刑事立法实践的有力回应。然而，进入本世纪以来，在世界范围内，未成年人保护刑事立法似乎正为一种矛盾心态所困扰：一方面，孩子和青少年被视为需要关爱和保护者；另一方面，更多的未成年人犯罪引起公共关注，并因引发公众盛怒而被视为卑劣行径。(3)See Josine Junger-Tas, Scorct H. Decker, International Handbook of Juvenile Justice. Springer, 2008, p. xi.可以说，未成年人保护刑事政策始终面临着巨大的内部张力。与此同时，在我国刑法理论上，基于刑法本身在法秩序整体中的严厉性和最后手段性特质，以不同的刑法观为立场依托，未成年人保护刑事立法在理论逻辑上也呈现出相当明显的路径选择差异。众所周知，刑法观既构成刑事政策的基本立场，也构成刑事法治的价值诉求。为了更好地贯彻科学立法原则和法制统一原则，未成年人保护刑事立法必须受到妥适刑法观的指引和约束。

一、观念聚讼：未成年人保护刑事立法的刑法观取向

“刑法观与主张者对于犯罪本质、刑法的任务与功能定位、刑罚的正当性与刑罚目的、刑法与其他部门法关系的理解等有关，能够影响到立法(规范制定)与司法(规范适用)的各个领域，关乎主张者在刑法问题上的基本立场乃至价值取向”。(4)付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。在刑法理论上，根据不同的刑事法治追求，衍生出了不同的刑法观。当下我国主流的刑法观就包括功利主义刑法观、常识主义刑法观、功能主义刑法观、民生主义刑法观、实质主义刑法观、家长主义刑法观等。(5)此外，在我国刑法理论发展史上，还涌现出诸如经济刑法观、法制刑法观、民主刑法观、平等刑法观、人权刑法观、适度刑法观、轻缓刑法观、效益刑法观、开放刑法观、超前刑法观等刑法观。参见高铭暄，赵秉志，鲍遂献：《当前的十大刑法观》，载《人民检察》1994年第12期。其中，根据刑法是否应当积极介入对社会关系的调整以预防犯罪为标准，刑法理论上相应出现了积极主义刑法观、消极主义刑法观和折衷主义刑法观。具体到未成年人保护刑事立法领域，根据前述刑法观的立场差异，在理论逻辑上也折射出相应的观念聚讼：基于积极主义刑法观的理论立场，未成年人保护刑事立法无疑应当以适度扩大犯罪圈的方式，维系刑法的法益保护和社会预防机能；基于消极主义刑法观的理论立场，未成人保护刑事立法则应恪守刑法的“谦抑性”训诫，以限制国家刑罚权的发动为根本取向；基于折衷主义刑法观立场，未成年人保护刑事立法应当在综合考量积极主义和消极主义刑法观立场优点的基础上，结合未成年人保护的具体情势，展开稳健立法。

(一)积极主义刑法观取向：积极立法，发挥刑法的风险预防功能

积极主义刑法观认为，刑法应尽量通过对社会生活的积极规整，发挥刑法的法益保护和社会预防机能，进而实现刑法对社会治理的有效参与。持该刑法观的代表性学者包括陈兴良教授、张明楷教授、周光权教授、付立庆教授等。(6)参见陈兴良：《刑法哲学》，中国人民大学出版社2015年版，第1页；张明楷：《增设新罪的原则——对〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意见》，载《政法论丛》2020年第6期。周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期；付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期等。“积极主义刑法观由严密法网和去重刑化两部分组成，前者强调刑事法网规制上从‘不严’到‘严’，后者主张具体刑罚适用从‘厉’到‘不厉’”。(7)付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。因而，积极主义刑法观的基本理路可被归纳为：通过渐次的犯罪化和轻刑化，以形成“严而不厉”的刑法结构为刑事法治诉求。基于积极主义刑法观的基本取向，在未成年人保护领域，刑事立法的整体取向无疑应当提倡刑法的早期介入，以适度扩大罪责刑效能的形式，实现刑事立法对未成人的有效保护。由于犯罪的本质是法益侵犯，而刑法的根本任务是法益保护。相应地，为了有效实现未成年人刑法保护的基本目标，刑事立法应当积极通过增设新罪、扩张犯罪构成、适度刑罚化等方式，保持刑法对涉未成年人犯罪的威慑力，最大限度地发挥刑法对涉未成年人犯罪的一般预防和特殊预防功能。具体而言，就涉未成年人的不法行为而言，只要其满足增设新罪的“必要性、类型性、明确性、协调性原则” ，(8)张明楷：《增设新罪的原则——对〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意见》，载《政法论丛》2020年第6期。就应当将之纳入犯罪圈进行刑法规制；对于仅超出现有规范构成的文义范围，但完全符合已有罪名类型涵摄要求的涉未成人不法行为，则可以通过扩张已有犯罪构成的方式将之纳入刑法的规制范围；与此同时，以“去重刑化”为基本取向、适度提升刑罚的威慑效能为例外，对未成年人保护刑事立法展开立体化改造。

(二)消极主义刑法观取向：消极立法，限制国家刑罚权的发动

消极主义刑法观主张，在一国整体的法秩序中，基于刑法的最后手段性和二次保障性特征，“刑法作为抗制社会违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制其处罚范围，在运用道德、习惯、风俗等非正式的社会控制手段和民事、行政等其他法律手段能够有效调整社会关系、规制违法行为时，就没有必要发动刑法”。(9)张建军：《最后手段性：现代刑法的基本理念》，载《光明日报》2014年9月17日。持该刑法观的代表性学者包括刘艳红教授、何荣功教授、齐文远教授等。(10)参见刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》2011年第11期；何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期；齐文远：《修订刑法应避免过度犯罪化倾向》，载《法商研究》2016年第3期等。消极主义刑法观将刑法的自由保障机能作为刑法创制和刑罚适用的根本遵循，高度警惕国家刑罚权对私人权利的不当侵害，并以构筑“刑法参与社会治理的最小化”(11)何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。为目标诉求。秉持消极主义刑法观的基本立场，在未成人保护领域，刑事立法无疑应当秉持“非罪化”和“非刑罚化”的变革趋向。根据其理论逻辑，由于“刑法是防范和治理风险的利器，但并不是遏制危险的良药，也不是预防犯罪的有力武器”，(12)刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展——以刑法修正案(十一)为视角的分析》，载《比较法研究》2021年第1期。因此，对于涉未成年人的不法行为，不应首先谋求通过扩大犯罪圈以及动用刑罚的方式予以规制；相反，在“国家—社会”二元的治理结构中，应当尽量避免刑法的过度介入形成治理结构对刑法干预的过度依赖，以致干扰其他法律手段乃至非法律手段对涉未成年人不法行为的规制能力。

(三)折衷主义刑法观取向：稳健立法，维系罪刑设定的动态均衡

折衷主义刑法观则试图调和积极主义刑法观和消极主义刑法观的立场对立，强调刑事法治应“以限制国家权力、保障公民权利为主要目标，兼顾刑法的法益保护机能，小幅‘扩大’犯罪圈，以满足社会发展的新需求”。(13)黄云波、黄太云：《论稳健型刑法立法观》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期。在我国刑法学界，该刑法观也得到了部分刑法学者的支持。折衷主义刑法观既认可积极主义刑法观所青睐的刑法的社会治理功能，又对消极主义刑法观对“重刑主义传统”“过度刑罚化”的纠偏功能予以高度赞扬。该刑法观倡导：“在刑事立法时，既要充分考虑打击犯罪的需要，又必须采取特别谨慎的态度，始终将刑法对经济社会的干预限制在一定的范围，在对罪名和刑罚的设定上，都应当是适度的，防止刑法的扩大适用。”(14)郎胜：《在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎》，载《法学家》2007年第5期。在此基础上，折衷主义刑法观提出了“犯罪圈的适度化”命题。根据折衷主义刑法观的理论逻辑，在未成年人保护领域，刑事立法固然当以未成年人的法益保护为根本遵循，但是对涉未成年人不法行为的犯罪设定和刑罚处遇，应维系在适度的边界之内。简言之，未成年保护刑事立法，既不能造成刑法对涉未成年人不法行为的过度打击，也不能放任相关不法行为对未成年人利益造成实际侵害或形成侵害之虞，而是应保持罪刑设定的动态均衡，以维护刑事法治的应有功能。

二、立场阐明：未成年人保护刑事立法应践行积极主义刑法观

正如日本刑法学家大塚仁教授所说，“在想用刑罚这种强力手段保护一定的法益这一点上，刑法具有独自存在的意义”。(15)[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第25页。在未成年人保护刑事立法领域，究竟应该采纳何种刑法观，在本质上取决于未成年人法益保护的刑法必要性。“在风险社会语境下，预防性犯罪化立法既可以为安全法益提供周延保护，也可以为犯罪圈的理性扩张提供规范路径，因而在目的和手段上能够证成其正当性”。(16)张永强：《预防性犯罪化立法的正当性及其边界》，载《当代法学》2020年第4期。随着后工业化时代社会发展的日益风险化，刑法的功能主义趋势将进一步强化。尤其是针对未成年人保护而言，在现代社会中，未成年人群体的心智发展程度与其所面临的法益侵害风险必将呈现出巨大变化。在各国的刑法体系都普遍转向“预防刑法”的大背景下，考虑到我国现行刑法体系中未成年人保护立法的结构性缺陷，采纳积极主义刑法观，通过扩大犯罪圈、合理运用刑事制裁的方式，强化未成年人的刑法保护，无疑是现阶段我国未成年人保护刑事立法的必然选择。

(一)法益是决定未成年人保护刑事立法观的关键要素

“如果法秩序具有目的论的特质、具有一定目的实现的手段的特质的话，那么法秩序的‘统一性’也就意味着目的论的统一性”。(17)[日]京藤哲久：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，王释锋译，甄贞校，载《苏州大学学报(法学版)》2020年第1期。法秩序的目的论属性表明，刑法规范的创制总是服务于一定的法政策目的设定。“生活的需要产生了法律保护，而且由于生活利益的不断变化，法益的数量和种类也随之发生变化，因此，法律规范如同植根于国民的宗教、道德和审美观之中一样，它也植根于国民的良知之中”。(18)[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第6页。在未成年保护刑事立法领域，无论是秉持消极主义刑法观取向还是折衷主义刑法观取向，都会因模糊刑法规范的“法益保护”这一目的论设定，故而无法为未成年人保护刑事立法的发展方向提供准确指引。相反，积极主义刑法观才是当下我国未成年人保护刑事立法的应然取向，原因主要有以下几个方面。

第一，就未成年保护刑事立法的消极主义刑法观取向而言，无论如何都不应赋予“刑法谦抑性”以绝对的排他性地位。“刑法谦抑性”仅仅意味着，“只有在前置法无法惩治严重危害社会的行为时，刑法才能以‘法律最后一道屏障’的姿态进行补充规制”。(19)刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案(九)〉为视角》，载《法学评论》2016年第1期。然而，刑法的“最后手段性”和“二次保障性”绝不是以牺牲刑法的秩序维持机能(20)刑法的秩序维持机能包括法益保护机能、一般预防机能和特殊预防机能。参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第25-26页。为代价的。滥觞于近代自由主义法治国传统的消极主义刑法观，向来对国家刑罚权的发动保持高度警惕。但是刑法不仅仅是“权力限制法”，同时也是“权利保障法”。刑事立法既不应赋予“法本身的利益”(如法之安定性)以过高的价值权重，更不能忽视社会变迁过程中产生的新型法益，如超个人主义和超人格主义法益，(21)参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法哲学入门》，雷磊译，商务印书馆2019年版，第32页。对个人主义法益的限制。并且，消极主义刑法观对积极主义刑法观的批判，构成了典型的“稻草人谬误”。因为消极主义刑法观的批判对象(如重返“重刑主义传统”、违背“法益保护原则”、缺乏处罚边界等)往往并非积极主义刑法观，而是激进主义刑法观的弊病。

第二，就未成年保护刑事立法的折衷主义刑法观取向而言，“调和”或“折衷”的认知路径，属于典型的以认识论取代方法论的思维路径，是一种“建立在认识论基础上的宏观、整体思考，缺乏方法论的逻辑结构”。(22)陈金钊：《体系思维的姿态及体系解释方法的运用》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2018年第2期。事实上，即便不突出“调和”或“折衷”的论调，积极主义刑法观“适度扩大犯罪圈”以及“去重刑化”等主张也已经包含了对待刑事立法的审慎姿态。反倒是对“折衷”的强调，即使是说出了真理，也会陷入在方法论层面无法执行的困窘。此外，从本质上来说，正如张明楷教授所言，“折衷刑法观基本上属于消极刑法观，在‘积极’后面强调‘谨慎’‘稳健’，实际上是撤回了‘积极’的主张。折衷刑法观所提出的‘谨慎’‘稳健’的理由以及一些具体主张。与消极刑法观完全相同”。(23)张明楷：《增设新罪的原则———对〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意见》，载《政法论丛》2020年第6期。

第三，由于积极主义刑法观倡导刑法的早期介入，以密织法网和轻刑化为主要路径，追求以最优化的方式发挥刑事法治的风险预防和治理功能。因此，基于积极刑法观取向的未成年保护刑事立法，无疑更加适合当下我国的未成年保护现状与诉求。尤其是自近代刑法实现由“行为中心主义”向“行为人中心主义”的转向以来，未成年人立法所一贯秉持的“未成年人利益最大化”原则不仅得到了犯罪学研究的实证支撑，(24)[德]维尔纳·薄逸克：《德国少年刑法论纲》，程捷译，载《青少年犯罪问题》2017年第2期。也渗透于各国的刑事政策和刑事立法体系之中。为了更好地保护未成年人利益，加强对涉未成年不法行为，尤其是对侵害未成年人不法行为的规整力度，未成年人保护刑事立法采纳积极主义刑法观显然系当下未成年人保护国家义务的应有之义。

(二)社会转型加剧未成年人保护的刑法漏洞

在转型社会之中，由于社会变化往往“超出了环节类型以外，其速度之快、比例之大在历史上也是绝无仅有的。与这种社会类型相适应的道德逐渐丧失了自己的影响力，而新的道德还没有迅速成长起来，我们的意识最终留下了一篇空白，我们的信仰也陷入了混乱状态”。(25)[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第366页。剧烈的社会转型通常会伴生着社会整体的“失范”效应。在社会转型的时代背景之下，我国的未成年保护刑事亦面临着越来越突出的规制漏洞。一方面，“随着我国经济社会的迅速发展，未成年人违法犯罪出现了一些新情况、新特点，预防未成年人违法犯罪工作遇到了一些新问题、新挑战”；(26)何毅亭：《关于〈中华人民共和国预防未成年人犯罪法(修订草案)〉的说明》，载全国人大网2019年10月21日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/18a61cd44f014226a809bce6ea450e49.shtml，2021年1月21日访问。另一方面，“当前，未成年人保护工作面临的问题复杂多样，其中比较突出的问题主要有：(1)监护人监护不力情况严重甚至存在监护侵害现象；(2)校园安全和学生欺凌问题频发；(3)密切接触未成年人行业的从业人员性侵害、虐待、暴力伤害未成年人问题时有发生；(4)未成年人沉迷网络特别是网络游戏问题触目惊心；(5)对刑事案件中未成年被害人缺乏应有保护等。”(27)何毅亭：《关于〈中华人民共和国预防未成年人犯罪法(修订草案)〉的说明》，载全国人大网2019年10月21日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/18a61cd44f014226a809bce6ea450e49.shtml，2021年1月21日访问。产生上述现象的具体原因主要有以下几个方面。

首先，迅速推进的社会变迁催生出新的亟待刑法保护的未成年人法益。改革开放四十多年以来，我国社会经历了几乎同时迅猛推进的事实变迁与价值变迁。一方面，迅速推进的事实变迁使得未成年人被卷入众多新的社会关系之中，部分严重的法益侵害行为，使得未成年人的刑法保护任务日益迫切。另一方面，剧烈的价值变迁也使得在国民的一般法观念中，以前被认为法益侵害程度较低乃至无法益侵害性的涉未成年人的行为，也被认为具有刑事规制的必要性。以未成年人数据权的刑法保护为例，有学者就提出：“大数据时代，未成年人数据遭侵害形势严峻，亟需进行有效保护。然而，传统监护人同意机制难当此重任，在网络数据社会丧失可操作性。基于传统刑法所建构的‘数据—信息’双轨保护模式无法涵盖逐渐扩张的数据概念，难以有效遏制不断高发的侵害未成年人数据的违法犯罪行为。”(28)黄丽勤、宋骏男：《未成年人数据权的二元保护研究》，载《青少年犯罪问题》2020年第4期。

其次，技术进步放大风险，传统的未成年法益亦面临着新的社会侵害风险。现代社会的日趋风险化无疑已经成为经验社会学研究的普遍共识。并且，“现代化风险具备一种内在固有的全球化趋势，与工业生产紧密相伴的是危险的普世主义，这些危险已经脱离它所诞生的场所”。(29)[德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博文译，译林出版社2018年版，第28页。现代性风险同样也不断给我国的未成年保护刑事立法带来了新的挑战。例如，进入21世纪以来，互联网的迅猛发展催生出众多利用网络实施的涉未成年人不法行为。部分新型的网络不法行为由于突破了行为的时空限制，往往使得传统的涉未成年人犯罪构成面临着非常突出的适用困境。

最后，我国现行的未成年人刑事立法体系存在结构性缺陷，无法有效因应未成年人的刑法保护诉求。在立法模式上，目前国际主流的未成年人刑事立法模式包括专章立法模式、少年刑法模式或少年法模式。(30)肖姗姗：《未成年人刑事立法的选择》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2017年第1期。但是我国目前的未成年人刑事立法仍旧保持着旧式的普通刑法模式(刑法典中包含相关规定)；在定罪量刑基准上，除了极少数条文外，涉未成年人犯罪往往依附于成年人犯罪进行定罪处罚，在定罪量刑上难以自成体系；在犯罪圈设定和刑罚处遇上，未成年人立法陷入“宽严不相济”的窘境，因而难以契合未成年人刑法保护的内在要求。(31)参见肖姗姗：《建国70年未成年人刑事立法回溯与展望》，载《深圳大学学报(人文社会科学版)》2019年第2期。

(三)未成年人刑事政策要求加强预防性刑事立法供给

“所谓刑事政策,是指国家立法机关与司法机关等部门根据我国国情和犯罪状况制定或运用的预防犯罪、惩罚犯罪以及矫治犯罪人的各种刑事对策”。(32)谢望原：《论刑事政策对刑法理论的影响》，载《中国法学》2009年第3期。当下我国的未成年人刑事政策总体上秉持“保护主义刑事政策观”(33)王曲：《未成年人刑事政策研究》，载《河南社会科学》2017年第4期。和“儿童利益最大化原则”：对未成年犯罪人而言，“我国对违法犯罪的未成年人实行‘教育、感化、挽救’的方针,坚持‘教育为主、惩罚为辅’的原则，另外在青少年犯罪防控中,强调社会的‘共同参与、综合治理’”；(34)王宏玉、杨少锋：《我国未成年人犯罪刑事政策探析》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2010年第2期。对未成年被害人而言，实施“综合、全面保护”的刑事政策，对侵犯未成年人的犯罪行为保持高压打击态势。在法理上，政策既是制度的源泉，也构成制度的内核。决策者应熟稔法律与政策的相互关系，“并设法在其立法中操控此等因素，以强化法律的实效性及合目的性，顺利达成政策目标”。(35)陈铭祥：《法政策学》，元照出版公司2011年版，第136页。为了有效预防未成年人犯罪和针对未成年人的犯罪，落实未成年人保护的刑事政策要求，未成年人保护刑事立法当然需要顺应未成年人刑事政策的要求，“及时转变法益观念，增强新的调控手段，赋予刑法新的机能，积极参与社会治理”。(36)周光权：《转型时期刑事立法的思路与方法》，载《中国社会科学》2016年第3期。

“法治是被定义的秩序。法网体系的目标在于稳定秩序、平衡权利与权力之间的关系，进而实现社会的公平正义”。(37)陈金钊：《法网体系及其话语功能》，载《东北师大学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。未成人保护刑事立法首在预防，其预防性立法任务主要有两个：其一，预防未成人犯罪和再犯罪。积极落实“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，通过“教育”与“惩罚”并济，共同发挥预防未成年人犯罪的立法目的；其二，预防针对未成年人的犯罪行为。以“综合全面保护”为原则，既包括对具体犯罪人的特殊预防，也包括对社会公众的一般预防。“随着刑法功能从报应刑法向预防刑法的方向迈进，刑事立法从结果本位向行为本位转变，对于世界各国而言，犯罪圈的扩张在风险社会之下显得不可避免”。(38)金燚：《德国五十年刑事立法发展史的考察、评析与启示》，载《德国研究》2020年第2期。基于未成年刑事政策的要求，当下我国的未成年人保护面临着强化预防性刑事立法的时代使命，而预防性刑事立法恰恰是积极主义刑法观的核心要义所在。毫无疑问，根据未成年人刑事政策的要求，当下我国的未成年人保护刑事立法亦应践行积极主义刑法观。

三、路径建构：未成年人保护预防性刑事立法的类型学因应

立法方法具有典型的“客体相应性”，(39)[奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第10页。即根据规范对象的形态差异展开相应的立法创制作业。在类型学上，根据未成年人在涉未成年人不法行为中的角色定位，未成年保护预防性刑事立法的规制对象具体可划分为三类形态：未成年人实施的不法行为；侵害未成年人的不法行为；未成年人侵害未成年人的不法行为。就未成年人实施的不法行为而言，未成年人保护预防性刑事立法的重心在于严格贯彻“教育刑”理念，通过将相应的不法行为上升为犯罪并给予合理的刑事处遇，最大限度地降低未成年人的初犯和再犯可能性；就侵害未成年人的不法行为而言，未成年保护预防性刑事立法应偏重于适度的犯罪化和重刑化，通过保持对侵犯未成年人不法行为的高压打击态势，发挥刑法对侵犯未成年人犯罪的威慑力；就未成年人侵害未成年人的不法行为而言，由于两方均涉及未成年人，为凸显“未成年被害人要素”，因此有必要将之作为独立类型，尽可能实现对未成年被告人和未成年被害人的双向均衡保护。

(一)未成年人实施的不法行为的立法应对

1.立法原则。未成年人实施的不法行为的预防性刑事立法，应基于积极主义刑法观的基本立场，继续秉持“教育为主、惩罚为辅”的立法原则。“教育为主、惩罚为辅”是一贯的未成年犯罪刑事政策，无论是出于刑事政策的连续性还是出于内容合理性等参量，都应将之作为新时代未成年犯罪人刑事保护立法的基本原则。但是需要注意的是，须基于积极主义刑法观的价值导向，对“教育为主，惩罚为辅”的立法原则展开合理重塑。根据积极主义刑法观的要求，在立法层面，欲发挥刑法预防犯罪、参与社会治理的功能，必须通过适度的刑罚化来加以实现。事实上，“教育为主，惩罚为辅”并非以一味强调“教育”“挽救”的“从宽”倾向为旨趣，而应以建构融惩罚和教育于一体的“宽严相济”格局为目标。(40)参见贾健：《我国未成年人犯罪刑事政策的反思与重构》，载《西南政法大学学报》2020年第4期。未成年人犯罪的刑法治理，决不能迷信“非罪化”和“非刑罚化”，否则就会变“宽容”为“纵容”，与未成年保护的刑事立法目标背道而驰。在积极主义刑法观的视域下，应当认识到，“教育为主，惩罚为辅”原则宜恪守“适度犯罪化”这一立法姿态，发挥刑法的犯罪预防机能，进而为未成年人实施的不法行为提供适宜的刑法处遇手段。未成年刑事立法的主要目的，当然不在于对未成年犯罪人进行严厉的刑事处罚，而是旨在通过动用刑法，尤其是发挥刑法的行为指引功能，有效实现刑事法治的秩序维持机能。但是“刑罚的本质在于惩罚，因此，教育刑观念下的‘教育’并不必然导向出罪或轻刑，应当在对犯罪进行分类的基础上，借鉴西方国家‘轻轻重重’刑事政策的经验，该轻则轻，该重则重”，(41)苏青：《未成年人犯罪“教育为主、惩罚为辅”刑事政策重述》，载《青少年犯罪问题》2018年第4期。这才是“教育为主、惩罚为辅”原则的要义之所在。

2.立法手段。在犯罪圈的设定上，可以考虑在现行刑法体系中引入“未成年人独立定罪”制度。在制度构成上，“未成年人独立定罪”包括构罪主体要素、构罪主观要素和构罪客观要素。首先，就构罪主体要素而言，可以有条件地引入针对特定年龄段未成年人的“恶意补足年龄规则”。 虽然根据《刑法修正案(十一)》的规定，现行刑法中相对负刑事责任年龄已经下调到12周岁，但是必须认识到，刑事责任年龄的下调并不能一劳永逸地扭转为未成年人犯罪低龄化、恶性化趋势。最新的犯罪学研究表明，即便是不满10周岁的未成年人，也可能具备实施犯罪所必要的辨认能力和控制能力。(42)参见张颖鸿、李振林：《恶意补足年龄规则本土化适用论》，载《中国青年研究》2018年第10期。随着未成年人身心发育条件的持续改善，可以预见的是，未成年人的辨认能力和控制能力将会获得进一步提升。因此，在现行刑事责任年龄规定的基础上，在刑法中应进一步规定，“已满10周岁不满12周岁的人犯罪的，可以比照已满12周岁不满14周岁犯罪的进行定罪处罚”。其次，就构罪主观要素而言，宜“淡化主观恶性和人身危险性对未成年人入罪的作用和影响，将人格因素引入未成年人定罪过程，并将未成年人复归社会的主观需要纳入定罪过程”。(43)李振林：《未成年人主观构罪要素完善论》，载《青少年犯罪问题》2017年第4期。最后，就构罪客观要素而言，须根据未成年不法行为在客观要素层面的具体特征，综合考虑行为、结果、手段、方法等因素，设置独立的定准标准。(44)参见黄楠：《未成年人入罪标准特殊化的障碍及其破解之道》，载《青少年犯罪问题》2019年第6期。

在刑事制裁领域，可以考虑在现行刑法体系中引入未成年人独立量刑制度。尽管我国的现行刑法体系规定了未成年人不适用死刑(包括死缓)、排除累犯、前科报告义务之免除等内容，但是未成年犯罪的量刑标准在整体上仍旧基本依附于成年人犯罪的量刑标准。实际上，以成年人为标准设定的犯罪量刑基准和量刑区间，却未必符合未成年人量刑的基本要求。相反，“少年犯罪与普通犯罪具有明显区别这种已被犯罪学、社会学证实过的结论”。(45)王江淮：《少年犯罪独立定罪机制之提倡》，载《青少年犯罪问题》2019年第6期。基于未成年人身心的特殊性和“教育刑”的基本理念，未成年犯罪人恰恰需要自成体系的量刑标准。其基本要求是：“本着对涉罪未成年人‘教育为主、惩罚为辅’的基本原则，对未成年人犯罪应整体上设置较为轻缓的刑罚体系，包括减少适用重刑种、扩大适用轻刑种、优先适用并完善非法刑罚处罚措施等。”(46)黄楠：《未成年人入罪标准特殊化的障碍及其破解之道》，载《青少年犯罪问题》2019年第6期。

(二)侵害未成年人的不法行为的立法应对

1.立法原则。侵害未成年人的不法行为的预防性刑事立法，应贯彻积极主义刑法观的基本要求，恪守“儿童利益最大化原则”的立法原则。“儿童利益最大化原则”是联合国1989年通过的《儿童权利公约》的一般原则，(47)事实上，早在1959年联合国通过的《儿童权利宣言》中，儿童利益最大原则就已经成为儿童权利保护的主导性原则，该宣言提出：“儿童最大利益应当成为儿童教育和引导的主导性原则”。See A. Glenn Mower, Jr, The Convention on the Rights of the Child: International law Support for Children, Greenwood Press, 1997, p.23.其旨在通过国际法文件的形式，明确各成员国的儿童权益保障义务。根据《儿童权利公约》的要求，“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑”。(48)《儿童权利公约》，载https://www.un.org/zh/documents/treaty/files/A-RES-44-25.shtml，2021年1月21日访问。未成年人保护国内立法，作为各成员国履行公约义务的国内法载体，无疑必须对“儿童利益最大化原则”进行具体化落实。因此，该原则不仅是我国未成年人保护立法的一般原则，更宜构成我国侵害未成年人不法行为预防性刑事立法的主导性原则。一般而言，刑法作为“犯罪人的大宪章”，必须根据“罪责刑相适应”的基本要求，严格贯彻刑法的人权保障机能。然而，在涉及侵害未成年人的犯罪时，包括犯罪人利益在内的其他利益都必须向儿童利益作出一定让步。例如，即便是根据“认罪认罚从宽”的处罚政策，性侵未成年人的犯罪人也应当依法从重处罚。在转型社会的背景之下，随着社会关系的日益复杂化，未成年人受到的法益侵害威胁无疑面临着被进一步放大的风险。因此，以“儿童利益最大化原则”为主导性理念，通过适度扩张犯罪圈，对侵害未成年人的不法行为展开积极预防性刑事立法，当然构成当下我国未成年保护刑事立法的题中应有之义。

2.立法手段。在犯罪圈的设定上，可以考虑通过增设新罪、扩张已有犯罪构成的方式对侵害未成年人的不法行为予以积极规制，进而实现对未成年被害人的“综合全面保护”目标。目前预防性立法的主要实践方式包括“预备行为犯罪化、持有行为犯罪化、煽动行为犯罪化、抽象危险犯”。(49)王志祥、张圆国：《预防性犯罪化立法：路径、功能、弊端与完善》，载《河北法学》2021年第1期。因此，针对侵害未成年人不法行为的预防性犯罪化立法应从以下几方面着手：首先，以强化对侵害未成年人不法行为链条的打击力度为指导性目标，考虑将部分侵害未成年人不法行为的预备行为、帮助行为规定为实行行为(例如，以“必要性、类型性、明确性、协调性原则”为基准，根据犯罪预防的需要，将部分帮助未成年人犯罪的行为规定为独立的侵害未成年人犯罪类型)；其次，根据“抽象危险犯”立法的基本要求，可以考虑将部分对未成年人法益侵害威胁较高的不法行为规定为犯罪行为；再次，以整体法秩序中关涉未成年人保护的法律义务为脉络，适度增加不作为犯罪，强化未成年人的家庭和社会保护(例如，针对监护人疏于履行监护义务而放任未成年人犯罪的，可以“轻刑化”为原则设立相应的不作为犯罪；针对恶意逃避“侵害未成年犯罪强制报告义务”的相关主体，也宜设立相关的不作为犯罪)。最后，针对解释论上存在较大争议的、侵害未成年人的传统罪名的犯罪构成，也宜通过立法的方式予以明确化，将之涵盖进已有的罪名之中予以积极规制(例如，针对利用网络猥亵未成年人行为的刑法定性，就可以通过刑法明文规定的方式澄清理论和实践争议)。

在刑事制裁领域，对侵犯未成人不法行为的刑事规制应坚持适度的“重刑化”取向。首先，在刑罚措施上，准确把握“轻轻重重”的刑事政策，针对侵犯未成年人的犯罪行为，以适度提高法定刑为路径，“对罪行严重或主观恶性较深的犯罪进行更为严厉的政策性调整和处理”。(50)张武举、牛克乾：《欧美轻轻重重的刑事政策概述及借鉴》，载《法律适用》2012年第6期。其次，在非刑罚措施上，对《刑法》第37条之一进行预防性立法改造，以预防再犯罪为目标，完善刑事职业禁止的量刑基准和量刑区间，根据犯罪人的具体特征，考虑提高部分严重侵害未成年人犯罪的刑事职业禁止力度，乃至设置终身禁入制度；最后，特别注意提高对利用未成年人犯罪的刑法打击力度，对成年犯罪人，除了根据正犯的一般原则进行处罚之外，还应整合总则和分则关于利用未成年人犯罪的量刑规则(例如，总则部分规定教唆未成年犯罪应加重处罚，分则部分规定毒品犯罪、性犯罪等应从重处罚)，并在总则中明确规定：“利用未成年人犯罪的，应当加重处罚”。

(三)未成年人侵害未成年人的不法行为的立法应对

1.立法原则。未成年人侵害未成年人的不法行为的预防性刑事立法，应根据积极主义刑法观的基本立场，坚持“双向保护”的立法原则。正义的基本原则包括：相同事物相同对待,不同事物不同对待。未成年人侵害未成年人的不法行为，在性质上既区别于笼统的未成年人实施的不法行为，也区别于针对未成年人的不法行为的一般规定。为了同时突出“未成年犯罪人保护”和“未成年被害人保护”要素，在类型学上有必要将未成年人侵害未成年人的不法行为作为单独的规范对象。由于长期以来，“我国未成年人刑事政策对未成年犯罪人的保护主义倾向明显，却忽略了对未成年被害人权益的关注，使未成年被害人在未成年人犯罪中的权益受到挤压”。(51)龙敏：《未成年人刑事政策中未成年被害人因素的考量》，载《青少年犯罪问题》2018年第4期。因此，坚持“双向保护”的立法原则，更为主要的目的是突出“未成年被害人因素”。实际上，关注“未成年被害人因素”，不仅是犯罪预防的需要，也是未成年人刑事政策中“惩罚为辅”的要求，更是保护一般国民法感情的刑法义务。因此，唯有坚持“双向保护原则”，才能对未成年人犯罪立法和司法进行有效纠偏。

2.立法手段。鉴于未成年人的辨认能力、控制能力和未成年人“保护性刑事立法”的基本姿态，不宜再通过扩张犯罪圈的方式对“未成年人侵犯未成人的不法行为”进行刑法规制。因此，在犯罪圈的设定上，可以考虑继续沿用针对未成年人实施的不法行为的一般规制手段，即独立定罪机制。但是在进行独立定罪的判断时，应当适当考虑“未成年被害人因素”，并将之规定为未成年人犯罪判断的法定“构罪客观要素”。在刑事制裁领域，为了凸显“未成年被害人因素”，则应当在未成年人犯罪独立量刑机制的基础上，通过设立法律方法条款的形式，考虑“未成年人从宽规则”的可废止性。所谓法律规则的废止性，指的是“如果一个规范前提可以在语义上覆盖当前案件，按照推论规则，与这个前提相关联的后果本应当被归属于这个案件，但基于其他理由(主要是规范性理由)，这种归属失去了正当性”。(52)宋旭光：《论法学中的可废止性》，载《法制与社会发展》2019年第2期。尽管根据我国《刑法》第17条第4款规定，未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚。但是，既然刑法已经通过内在价值体系的方式，将侵害未成年人犯罪作为法定的加重处罚情节。两相比较，为了突出“双向保护的立法原则”尤其是“未成年被害人因素”，还应当在刑法总则部分明确“未成年人从宽规则”的选择性适用规则。即根据妥当处罚的需要，赋予法官以量刑裁量权。

结 语

“法的功能在于通过法律规范实现目的与价值”。(53)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第130页。随着风险社会的日益全球化，刑法的功能主义取向日益凸显，提倡刑法的早期介入、强化刑法特有的风险治理和犯罪预防功能，无疑已经成为推进国家治理体系和治理能力现代化的应有之义。“随着现代立法形式的发展，法律更加明确地反映和体现了现时政策”。(54)[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第3页。在积极主义刑法观已经成为世界性立法潮流的时代背景之下，未成年人保护刑事立法更应紧跟刑法学理论和犯罪学实证研究的最新进展，秉持预防性积极主义刑法观的基本立场，通过科学的刑事规制手段，不断完善立法供给，更好地实现未成年人的刑法保护。

刑事法学研究