毛乃纯

一、问题的提出

改革开放四十多年，中国创造了举世瞩目的经济增长奇迹，民营经济为此提供了重要的驱动力，并且发挥着举足轻重的作用。据统计，近年来，民营企业成为政府税收和国家财力的最大贡献者，税收占比56.9%；民间固定资产投资占比60.3%，在制造业投资中占比超过85%；发明专利数占比75.8%，成为中国科技创新的主力军；就业存量占比近80%，增量占比超过100%；在全国企业法人单位中控股占比97%。(1)参见任泽平、马家进、罗志恒：《中国民营经济报告(2019)》，载中国民营经济网http://cpes.cssn.cn/jjyw/jjywwz/201912/t20191219_5062191.shtml，2020年12月19日访问。然而，民营企业在市场经济活动中也面临着诸多困难，其中之一就是作为经营者的民营企业家承受着相当程度的法律风险。因此，为了推动民营经济的健康发展和继续壮大，习近平总书记强调“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”“法治是最好的营商环境”“保护企业家人身和财产安全”。作为营造良好的法治营商环境的一环，降低民营企业家的刑事法律风险就成为一项重要的课题。对此，本文拟立足于积极主义刑法观，尝试将严格贯彻刑法基本原则作为根本对策。

二、民营企业家面临的刑事法律风险

在追逐经济利益的过程中，民营企业家时常面临着因为自身或者其管理下的员工的违法犯罪行为而受到刑事追究的风险。这种刑事法律风险在近年来民营企业家的犯罪数量、涉案人数以及触犯罪名数量等不断增长中显得越来越严峻。

(一)特征归纳

通过对我国近年来关于企业家犯罪的统计分析报告(2)具体包括：北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组编制的《2015年中国企业家刑事风险报告》，载《河南警察学院学报》2016年第3期；《2016年中国企业家刑事风险报告》，载《河南警察学院学报》2017年第4期；《2017年中国企业家刑事风险报告》，载《河南警察学院学报》2018年第4期；《企业家刑事风险报告(2014-2018)》，载《河南警察学院学报》2019年第4期；张远煌等：《企业家腐败犯罪报告》，载《刑法论丛》2018年第4卷。进行分析，可以将民营企业家当前面临的刑事法律风险的特点大致归纳为以下四个方面。

第一，刑事法律风险的广泛性。从相关罪名的分布和内容来看，企业几乎所有重要的经营活动都受到刑法的规制，这意味着刑事法律风险贯穿于企业的设立到注销的全过程。另外，刑法修正案对于企业犯罪的增设以及构成要件的扩容(3)例如，《刑法》第165条至第169条的修改，将犯罪主体扩大到包括民营企业在内在的所有非国有单位，犯罪对象也相应地扩大为所有经济成分的财产。也体现了刑事法律风险的广泛性。

第二，刑事法律风险的类型性。据统计，司法实践中民营企业家犯罪共涉及36项罪名，主要包括：融资类犯罪、税务犯罪、职务犯罪(腐败犯罪)和诈骗犯罪。频次较高的罪名依次是非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪、合同诈骗罪和单位行贿罪。甚至有些犯罪，如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪、污染环境罪等几乎成为民营企业家的专设罪名。

第三，刑事法律风险的严厉性。从刑事处遇的角度看，2014-2018年，国有企业家被免予刑事处罚的比例高于民营企业家；对民营企业家适用管制、有期徒刑、无期徒刑的比例高于国有企业家；罚金刑(单处罚金、最高金额)、没收全部财产、剥夺政治权利等附加刑的适用仍然是民营企业家重于国有企业家。而且，民营企业的刑罚承担能力较弱，因而更容易陷入经营危机甚至倒闭。由此可见，民营企业家所承担的刑事法律风险更具严厉性。

第四，刑事风险承担主体的限定性。据统计，2014-2018年，民营企业犯罪中被认定为犯罪人的企业负责人占79.60%，而国有企业负责人构成犯罪的比例仅为59.98%。(4)参见北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心：《企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》，载《河南警察学院学报》2019年第4期。这意味着民营企业家承担着更大的刑事法律风险。

(二)成因分析

关于民营企业家面临的严峻刑事法律风险的成因，主要源于以下三个方面。

1.民营企业(家)自身的缺陷。民营企业家实施犯罪且犯罪率较高的根本原因，首先应归咎于其自身。第一，主观原因是犯罪民营企业家的价值观扭曲、法律意识淡薄。虽然重视经济效益、追求利益最大化是企业家的天性和本职，但是贪婪与之也仅有“一纸之隔”，唯利是图、金钱至上的扭曲的价值观是民营企业家犯罪的主要诱因。例如，为了降低成本、增加利润使用地沟油、添加三聚氰胺、随意排放污染物，为了谋取不正当利益向国家工作人员行贿等。另一个主观诱因是法律意识淡薄，尤其是对刑事法律较为陌生。最典型的例子是，国美控股集团前董事长黄光裕违反国家规定买卖外汇、利用职务之便指使他人从事内幕交易、指使属下行贿，分别构成非法经营罪、内幕交易罪和单位行贿罪。(5)参见黄光裕等非法经营、内幕交易、泄露内幕信息、单位行贿案二审裁定，北京市高级人民法院(2010)高刑终字第363号刑事判决。第二，客观原因是民营企业的结构不完善。一方面，民营企业中的组织机构和职能部门被不同程度地虚化或者架空；决策程序流于形式，无法有效地发挥监督制衡作用，以至于决策权和管理权都到企业家手中，从而形成“一言堂”。在这种情况下，企业的成败在相当大的程度上取决于企业家个人的观念和能力。(6)北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组：《民营企业家刑事风险分析与对策建议报告》，载《河南警察学院学报》2015年第4期。例如，部分民营企业家将企业视为纯粹的个人财产，而该企业的决策程序和财务制度又无法对其加以限制，这就使得职务侵占罪和挪用资金罪成为司法实践中民营企业家触犯频次较高的罪名。(7)据统计，2014-2018年，民营企业家触犯职务侵占罪的频次为744次，占总罪名触犯次数的9.82%，在所有涉及罪名(36个)中排第三位；触犯挪用资金罪的频次为403次，占总罪名触犯频次的5.32%，排第六位。参见北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心：《企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》，载《河南警察学院学报》2019年第4期。另一方面，受企业规模所限，大多为中小微型企业的民营企业通常缺少齐备的组织机构，企业家往往直接参与具体业务活动的策划和实施。因此，在具体工作人员的业务活动造成犯罪结果时，就容易追究到企业家其所在单位。(8)参见黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年版，第115页。关于这一点，司法实践中将民营企业家认定为犯罪人的比例为79.60%，而将其财务、技术等各职能部门负责人认定为犯罪人的比例仅为7.66%。(9)作为对比，2014-2018年度，国有企业犯罪案件涉案企业人员共计1197人，其中犯罪者为企业负责人共718人，占比59.98%；犯罪者为财务、技术、销售等职能部门负责人共391人，占比32.66%。参见北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心：《企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》，载《河南警察学院学报》2019年第4期。

2.不良的营商环境。营商环境是生产力、竞争力，好的营商环境就像阳光、水和空气，须臾不能缺少。(10)参见吴秋余：《好的营商环境就是生产力》，载《人民日报》2019年10月22日。根据世界银行发布的《全球营商环境报告2020》(DoingBusiness2020)，我国营商环境排名跃居全球第31位，比去年提升15位，并且连续第二年跻身全球营商环境改善最大的经济体排名前十。面对如此骄人的成绩，李克强总理冷静地提出“如果横向比较，我国营商环境排名不仅落后于发达经济体，也落后于许多发展中国家”。事实上，我国民营企业家所面临的严峻的刑事法律风险与当今营商环境中存在的缺陷不无关系。

(1)有失公平的营商环境。公平是市场经济的根本前提和本质要求，是良好营商环境的基础。然而，我国现行经济体制中仍然存在“重国有轻民营”的现象，民营企业在政策配套、资源配置、经营范围、产权保护、融资环境等方面，相对于国有企业均处于劣势地位甚至受到歧视待遇。(11)参见梅传强、张永强：《我国民营企业家犯罪的困境与出路》，载《河南警察学院学报》2014年第5期；阴建峰、刘雪丹：《民营企业平等刑法保护的多维透视》，载《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。于是，部分民营企业家为了获得本应享有的公平竞争的地位和机会或者在竞争中占据优势，就或主动或被动地选择犯罪作为手段。

以融资环境缺失公平为例。资金是企业生存和发展的命脉，而民营企业在融资方面则面临着严重的困境。这主要体现为以下两个方面。首先，融资渠道受限。在我国现行的金融管制政策下，商业银行出于安全性、效率性和经济性的考虑倾向于将国有大中型企业作为主要的服务对象，民营企业则由于种种原因难以申请到贷款；至于上市或者发行债券等其他融资渠道，更是困难重重。据统计，现在银行业贷款余额中，民营企业贷款仅占25%；(12)参见侯润芳：《郭树清：民企贷款比例与民营经济在国民经济中比重不匹配》，载《新京报》2018年11月9日。2018年，国有企业的平均融资规模为5.9亿元，远远高于民营企业的6996.9万元。(13)中国财政科学院2019年“降成本”调研综合组：《降成本：2019年的调差与分析》，载《财政研究》2019年第11期。其次，民间融资风险较高。既然合法合规的制度性融资渠道不畅，民营企业家就只能选择非制度性的民间融资来满足刚性资金需求。民间融资固然具有资本充足、方便快捷、门槛低等优势，却潜藏着很高的风险。因为，正常情况下年利率在15%～25%甚至可能高达60%的民间融资通常是不合法的，一旦由于某种原因(经营不善、国际金融危机、疫情等)发生资金链断裂、兑付不能的情况，(14)据统计，在2020年的新冠疫情中，仅第一季度我国就有46万家公司倒闭。参见《5位企业家亲述：2020年企业转型生存之战》，载微信公众号“财经郎眼Daily”，2020年12月15日。就将严重扰乱金融管理秩序和社会秩序，民营企业家也将因此受到刑事追究。以上融资环境有失公平的缺陷，致使民营企业家触犯非法融资类犯罪的频次连年稳居第一位。(15)参见北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心：《企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》，载《河南警察学院学报》2019年第4期。此外，作为企业刑事法律风险高发源头的腐败犯罪，也与营商环境有失公平存在直接关系。

(2)缺少诚信的营商环境(16)这里需要说明的是，既然不讲诚信已经形成一股不良的社会风气、成为相当数量的市场参与主体默认的“潜规则”，就不能将其仅仅归咎于个体，而应当承认整个营商环境存在缺失诚信的问题。。诚信是社会主义核心价值观的内容之一，诚信守约的人文环境是良好营商环境的应有之义。(17)参见王文涛：《着力构建良好营商环境》，载《人民日报》2019年1月18日。近年来，我国在建设诚信的营商环境方面作出了巨大的努力，例如，习近平总书记多次在不同场合强调诚信的重要性；国务院办公厅《关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》要求建立健全“政府承诺+社会监督+失信问责”机制；为了推动政府守信践诺营造良好营商环境，最高人民法院发布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》等。然而，从民营企业家触犯的罪名来看，不难发现缺少诚信的营商环境仍然是刑事法律风险的主要源头之一。

首先，“融资难融资贵”的困境，迫使部分民营企业家为了获得融资而采取以高额利息为诱饵、编造虚假项目、提供虚假的证明文件、进行虚假宣传等手段，于是就造成以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪为代表的骗取融资类犯罪高发的现状。

其次，在商品交易市场，使用低廉且有害的原材料、滥用化工药品、擅自降低产品规格、侵犯他人知识产权等不合规的行为屡禁不止，再加上市场监管不力，导致假冒伪劣商品泛滥，生产经营类犯罪有增无减。这不仅侵害了消费者的合法权益，而且造成了“劣币驱逐良币”不良后果，甚至催生出“职业打假人”。

最后，在资源配置、监督管理方面发挥关键作用的政府诚信表现不佳，(18)有人将政府不讲诚信的表现总结为：“签约即变脸”，企业投资前，政府千般献好，一旦投资，就巧立名目，吃拿卡要，大敲竹杠；“承诺即隐身”，招商引资时，承诺为企业提供优质服务，如基础设施、政府办事效率等，但合同一签，承诺就无影无形。参见鲁珊：《政府讲诚信也是营商环境》，载《长江日报》2019年2月26日。部分地区和领域中形成了畸形的政商关系。为了谋取正当或者不正当的经济利益，不少民营企业家选择官商勾结、权钱交易。例如，丁书苗为了获取非法经济利益，向原铁道部部长刘志军行贿4900万元、向国务院扶贫开发领导小组办公室外资管理中心原主任范玉增行贿4013万元。(19)参见刘涛：《民营企业刑事法律风险防范》(第二版)，人民法院出版社2016年版，第4页。这就是民营企业家腐败类犯罪高发的原因所在。

3.刑事司法原因。在刑事法领域，除了诸如制罪(罪与非罪)和制刑(刑罚轻重)等立法方面的原因以外，(20)关于刑事立法方面的缺陷，参见卢建平、陈宝友：《应加强刑法对非公有制经济的保护》，载《法学家》2005年第3期；李希慧：《刑法应平等保护非公有制经济》，载《人民检察》2006年第23期；阴建峰、刘雪丹：《民营企业平等刑法保护的多维透视》，载《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。鉴于罪刑法定原则的制约，本文省略对刑事立法的评析。司法适用中的误区也是导致民营企业家的刑事法律风险居高不下的重要原因。

(1)犯罪目的的司法推定。民营企业家触犯频次较高的职务侵占罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、挪用资金罪等经济犯罪大多属于目的犯，即将独立于故意的特定犯罪目的作为构成要件的犯罪。因此，在认定这类犯罪时，犯罪目的就成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键要素。(21)例如，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金，而区别的关键就在于行为人是否具有非法占有的目的。然而，目的犯中的目的被理解为主观的超过要素(又称为超过的内心倾向，Uberschiessende Innentendenz)，特征体现为仅存在于行为人的主观，而没有与之相对应的客观事实，亦即超出了客观构成要件要素的范围。(22)参见张明楷：《刑法学》(上)(第五版)，法律出版社2016年版，第298页；[日]川端博『刑法総論講義』(第3版)，成文堂2013年版，第114页。所以，在司法实践中，对行为人犯罪目的的认定往往成为案件定性的重点和难点。根据有关集资诈骗案件的统计，庭审中控辩双方对非法占有目的的认定存在分歧的案件占样本案件的62%；被告方针对判处集资诈骗罪的一审判决提出上诉的主要理由就是认为自己不具有非法占有目的，此类案件占样本案件的25.3%。(23)参见石奎、陈凤玲：《集资诈骗罪“非法占有目的”的司法认定——基于样本的抽样统计分析》，载《江西社会科学》2016年第4期。

鉴于认定犯罪目的的困难性，司法解释甚至对认定方法、应当考虑的主客观因素以及认定的具体情形作了详细规定。据此，特别是在行为人否认存在非法占有目的等犯罪目的的场合，司法实践中采取的是根据司法解释等规范性法律文件中列举的认定情形对具体案件中的客观证据进行反推的推定模式。(24)参见王兆忠、雷涛、刘旎：《集资诈骗罪审理中常见疑难问题认定与证明》，载《法律适用》2019年第16期。

从在重视犯罪主客观要件的内在联系和贯彻罪刑法定原则这两个方面出发，确实可以认为司法推定模式是一种合理的证明手段。但是，在运用这种推定证明手段时，司法机关往往容易陷入以下三个误区。第一，理解的绝对化。司法解释等规范性文件中规定的情形是对大量同类案件的共性的归纳，并不意味着个案中只要存在相应的情节就绝对存在非法占有目的。第二，适用的经验化。司法机关通常是根据司法经验来推定犯罪目的，这无异于将对于过去的、他人的案件的判断适用于当前的案件。第三，裁断的机械化。司法解释等规范性文件大都谨慎地将所列举的若干情形作为“可以”认定犯罪目的的客观依据，而司法机关则往往机械地将其作为“应当型”情节。

采用司法推定认定犯罪目的，容易仅作形式判断而忽略实质内涵，从而导致作为独立的犯罪构成要素的犯罪目的被架空；而且，肯定犯罪目的的结论是否达到排除合理怀疑的程度也往往存在疑问。所以，这也成为民营企业家刑事法律风险的重要源头。

(2)“先刑后民”的司法模式。作为市场经济的主要参与者，民营企业家的犯罪基本上都属于刑事法律关系和民事法律关系重合的刑民交叉案件。对于这类案件的处理，司法实践中采用的是“先刑后民”模式，即在民事诉讼活动中，如果发现案件涉嫌刑事犯罪，就应当先由侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实进行侦查，查证属实后由法院先行审理刑事案件，再就所涉及的民事责任进行审理；或者由法院在审理刑事犯罪的同时附带审理民事部分，而不得先行单独审理其中的民事部分。(25)参见杨兴培：《刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批判》，载《法治研究》2014年第9期。这种惯常做法也得到了我国最高司法机关的承认。“先刑后民”模式之所以提升了民营企业家的刑事法律风险，主要有以下两方面原因。

第一，认识的误区。首先，对于“先”的理解，司法机关普遍持有“先者为重” “重刑轻民”的观念；其次，对于“刑”的理解，其本意应当是程序意义上的“刑事判断”，而司法机关则倾向于将其理解为“定性为刑事案件”这一判断结论。这种误区是“先刑后民”模式提升民营企业家刑事法律风险的主观原因。

第二，滥用的误区。一方面，民商事活动中的受害方为了解决经济纠纷或者报复侵害方，往往会主动选择成本低而效率高刑事追诉。另一方面，特别是对于受害方人数众多(涉众型)或者涉案金额巨大的案件，为了挽回经济损失、安抚被害人、维护社会稳定，司法机关(尤其是公安机关)倾向于积极的优先适用刑事程序。典型案例是，在刘永胜合同诈骗案中，刘永胜因当地经济形势恶化而未能按期偿还新蒙公司借款，虽然他在民事诉讼中提出以房抵债并愿意放弃抵押的房产，但是债权人新蒙公司的实际控制人执意要求其返还现金，并以涉嫌合同诈骗罪报案。内蒙古包头市中级人民法院一审以合同诈骗罪判处刘永胜无期徒刑。(26)2018年5月3日，内蒙古自治区高级人民法院作出“事实不清，证据不足”的裁定，撤销原判决，发回原审法院重审。参见北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心：《企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》，载《河南警察学院学报》2019年第4期。这种滥用的误区是“先刑后民”模式提升民营企业家刑事法律风险的现实原因。

三、降低民营企业家刑事法律风险的对策

在当前营造良好营商环境的政策背景下，要为民营企业家提供刑法保护、降低其刑事法律风险，就应当在积极主义刑法观的指导下坚持贯彻刑法基本原则，这才是最根本、最有效的对策。

(一)积极主义刑法观的树立

在现代风险社会要求有效防控风险以及我国刑法正处于向“严而不厉”的结构良性化进程的背景下，付立庆教授提出了积极主义刑法观，主张刑法介入社会生活应该更为积极，具体包括适度的犯罪化(“严密法网”)和去重刑化(“不厉”)这两个方面的内容。(27)参见付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。这种刑法观与当下犯罪圈逐渐扩大的总体趋势(渐次的犯罪化过程)相契合，有利于实现刑法在处理个案中的妥当性、合理性，能够凭借由其产生的强大的心理威慑效应为刑法的预防功能提供基础，因而已经成为我国刑法学界的主流立场。(28)持此立场的有：赵秉志：《刑法调控范围宜适度扩大——解析犯罪化与非犯罪化之争》，载《检察日报》2004年3月25日；张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期；冯军：《和谐社会与刑事立法》，载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2007年第2期；陈兴良：《刑法哲学》(第六版)，中国人民大学出版社2017年版，第9页；黎宏：《预防刑法观的问题及其克服》，载《南大法学》2020年第4期；张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期。对于良好营商环境的构建，积极主义刑法观的树立在降低民营企业家的刑事法律风险方面具有重要的意义。

1.适度犯罪化的预防功能。风险社会的到来使得刑法将安全作为基本的价值取向，刑罚的目的也随之转变为积极的一般预防。于是，为了建设和谐社会，以刑法介入的必要性、正当性、合理性为基础的适度犯罪化就成为我国现阶段刑事立法的主要工作。(29)参见冯军：《和谐社会与刑事立法》，载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2007年第2期；付立庆：《论积极主义刑法观》，《政法论坛》2019年第1期。

虽然犯罪圈的扩大(罪名增加和入罪条件放宽)事实上增加了民营企业家的刑事法律风险——犯罪民营企业家人数逐年递增，但是，严密的刑事法网在预防犯罪方面也发挥着积极的作用。首先，从特殊预防的角度来看，通过追究犯罪民营企业家的刑事责任，既使其承担了刑罚的恶害，同时也让其认识到不能通过犯罪行为获利，从而消除或者减少再犯可能性；其次，从一般预防的角度而言，不出现脱漏地处罚犯罪民营企业家，既能够通过心理强制对其他企业家产生威慑作用而使其不敢犯罪(消极的一般预防)，又能够唤醒和强化其他企业家遵守法律、对法秩序的存在力和贯彻力的信赖(积极的一般预防)。(30)参见张明楷：《刑法学》(上)(第五版)，法律出版社2016年版，第512、514页。换言之，适度的犯罪化能够促使民营企业家更加自律，即树立守法意识和合规经营的观念、规范生产经营行为，从而实现刑事法律风险的降低。

2.去重刑化的教化功能。“去重刑化是刑法现代化的基础性问题”,(31)储槐植：《1997年刑法二十年的前思后想》，载《中国法律评论》2017年第6期。要求司法者在刑罚裁量时慎重用刑、慎用重刑。(32)参见付立庆：《积极主义刑法观及其展开》，中国人民大学出版社2020年版，第375页。对于民营企业家而言，去重刑化能够起到积极的教化作用，是降低其刑事法律风险的重要举措。

关于对犯罪民营企业家去重刑化的根据，可以归结为两个方面。第一，现实根据是民营企业由于自身规模(实力)有限、资源配置受歧视、融资困难、运营负担较重、缺少政策保障等原因，在当前的营商环境处于劣势地位。第二，理论根据是责任论。也就是说，根据通说相对的非决定论，人的意志自由是相对的，受环境、生理等各个方面的制约和影响，而不可能完全自由。(33)参见张明楷：《刑法学》(上)(第五版)，法律出版社2016年版，第244-245页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第八版)，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第207页。如上所述，民营企业家犯罪的部分原因可以归咎于外部营商环境存在缺陷。所以，从有责性的角度进行考虑，就可以认为身处困境的民营企业家在为了企业的生存和发展而不得已实施犯罪时，其非难可能性(期待可能性)是有所降低的。

当然，从以上论述可以发现，对犯罪民营企业家的去重刑化不是一般的、绝对的，而应当满足两个条件：首先，犯罪行为必须具有被动性和轻微性。被动性，是指民营企业家实施犯罪与其所处的困境存在密切关联。例如，因融资受限而非法吸收公众存款，因国家工作人员索贿而行贿等；相反，税务负担较重则不能成为其逃税的理由。轻微性，是指通过对危害行为(手段、次数)、危害结果(金额)以及其他情节(被害人数量、退赔情况)的综合判断，可以认为民营企业家犯罪的社会危害性较小。其次，犯罪的目的具有合理性，即民营企业家实施犯罪是为了企业的正常发展或者获得原本应当享有的公平竞争条件，例如为了让国家工作人员履行合同(协议)签订前的承诺而行贿。相反，如果是为了谋取不正当利益，例如为了降低排污净化成本而直接向河流中排放废料或者为了承包工程而串通投标，显然就不能认为具有目的合理性。

(二)刑法基本原则的贯彻

1.贯彻谦抑主义。谦抑主义，是指要限定犯罪的范围、限制刑罚的动用，亦即刑法不能将所有违法行为都规定犯罪，只有在不得已时才能动用刑罚，刑法是保护生活利益的最后手段(ultima ratio)。(34)参见冯军、肖中华主编：《刑法总论》(第三版)，中国人民大学出版社2016年版，第57页。谦抑性是贯穿全部刑事法领域的基本理念，为罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义等刑法基本原则提供了理论基础。(35)参见李海东主编：《日本刑事法学者》(下)，法律出版社、成文堂1995年版，第228页；刘艳红：《风险刑法理论不能动摇刑法谦抑主义》，载《法商研究》2011年第4期。在这个意义上，将上述强调适度犯罪化的积极主义刑法观称为“谦抑的积极主义刑法观”才更为准确。(36)参见关于积极主义刑法观与谦抑主义的一致性，参见付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期；张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第42卷第5期。在保护民营企业家方面，谦抑主义主要是通过制约“先刑后民”模式的司法适用来降低其刑事法律风险的。

以刑事诈骗和民事欺诈这类最常见的刑民交叉案件为例。谦抑主义的贯彻主要体现在以下三个方面。首先，鉴于刑事诈骗和民事欺诈的行为方式均为“虚构事实、隐瞒真相”，因此，特别是公安机关不能仅凭该事实就启动刑事程序。换言之，防止公安机关误将经济纠纷予以刑事立案，是降低民营企业家刑事法律风险的第一步。(37)参见陈兴良教授指出，对于一开始难以区分经济纠纷和刑事犯罪的案件，应当采取先民后行的程序，即民事诉讼优先，在民事诉讼中发现犯罪，在移交公安机关。参见陈兴良：《刑民交叉案件的刑法适用》，载《法律科学》2019年第2期。其次，根据谦抑主义之补充性的要求，刑法是保障法，只有在民商事手段、行政手段无效时才能作为最后的手段加以使用，亦即“补充性原则决定了刑事法律效果是民事法律效果的保障，起辅助作用” 。(38)参见陈少青：《刑民交叉实体问题的解决路径——“法律效果论”之展开》，载《法学研究》2020年第4期。例如，对于前述刘永胜合同诈骗案，既然刘永胜愿意并且有能力偿还借款，就应当作为民事案件处理，而不得动用刑法。最后，根据谦抑主义之断片性的要求，刑法只能将严重侵害法益的行为作为犯罪并予以处罚。据此，鉴于一般违法行为(民事欺诈)和犯罪行为(诈骗犯罪)的本质区别在于社会危害性程度，如果经过对于欺诈内容和程度、履约能力、实际履行行为、财产损失程度等的综合判断，不能认为该行为具有可罚的违法性，就仍然属于民事违法行为的范畴，不能作为犯罪处理。(39)关于这一点，于改之教授提出将“严重脱逸社会相当性理论”作为刑民界分的标准，即行为脱逸社会性相当性(违法性)的程度危及到了社会共同体的存续，从而达到了值得科处刑罚程度的质与量的违法性。参见于改之：《刑民分界论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第223页；于改之：《刑民交错案件的类型判断与程序创新》，载《政法论坛》2016年第3期。例如，在张文忠案中，最高人民法院最终认定：被告人在物美集团申报项目过程中虽然存在违规行为，但未实施虚构事实、隐瞒真相以骗取国债技改贴息资金的诈骗行为；虽然给予赵某某30万元好处费，但是没有谋取不正当利益，未达到“情节严重”的程度，于是改判张文忠无罪。(40)罗书臻：《依法保护产权和企业家合法权益的“标杆”案件——最高人民法院审判监督庭负责人就张文中案改判答记者问》，载《人民日报》2018年6月1日。

2.贯彻罪刑法定原则。“刑法既是犯罪人的大宪章，也是善良公民的大宪章。”(41)[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译校，上海翻译出版公司1992年版，第9页。这种刑法的人权保障机能主要是通过贯彻罪刑法定原则实现的。如前所述，我国司法实践中对于非法占有目的的推定，存在类似于普珀教授所指摘的推定方法将导致故意判断具有高度的不确定性、不可预测性和不一致性的问题。(42)参见Puppe, in: Nomos Kommentar zum StGB, 4. Aufl., § 15, Rn. 54.转引自徐凌波：《金融诈骗罪非法占有目的的功能性重构——以最高人民检察院指导案例第40号为中心》，载《政治与法律》2018年第10期。所以，通过罪刑法定原则对犯罪目的的司法推定加以限制，也能够有效地降低民营企业家的刑事法律风险。

必须承认，犯罪目的的司法推定存在符合罪刑法定原则的一面，具有合理性和有效性。司法解释等规范性文件通过对司法经验的总结将犯罪目的的认定标准(内容)予以明确的客观化，司法机关以此为依据进行推定，这符合罪刑法定原则的要求。而且，鉴于认知的局限性，推定往往是刑事司法实践中证明行为人心理状态的唯一手段，其通过“降低证据的充分性要求”(43)劳东燕：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》2007年第2期。使得指控和定罪变得容易，因而也可以认为是一种合理且有效的证明技术手段。

但是，为了保障民营企业家的权利，司法推定必须受到罪刑法定原则的如下限制。第一，司法解释等规范性文件中列举的情形是从大量案件中总结出来的，而且被规定为“可以型”情节。这意味着，这些情形是认定犯罪目的的大概率的必要条件，而不是充分条件。所以，司法机关在推定时不能忽略个案的特殊性，(44)换言之，推定在绝大多数情况下是真实的，但是不排斥特殊情况下的虚假性。张明楷：《“存疑有利于被告”原则的适用界限》，载《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。将这些情形直接代换为犯罪目的，应当尽可能地建立更加充分、完整的证据链条。第二，既然司法解释等规范性文件将认定犯罪目的的客观情形规定为不利于被告人的强制性标准——国家权力的悄然扩张，(45)参见劳东燕：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》2007年第2期，第21页。那么，为了制衡，在理解这些法定情形时就必须立足于企业家这种“类型人”的立场，而不能根据一般国民的立场进行判断。例如，对于民营企业家使用集资款购买高档汽车这一事实，如果基于将汽车作为通勤代步工具的一般国民的立场，确实属于“恣意挥霍”；但是，在商事活动(商事思维)中，高档汽车往往是经济实力的象征，对生产经营具有促进作用，所以不能草率地认定为“恣意挥霍”。第三，司法推定的经验性在一定程度上意味着类推适用(将过去的、他人的案件适用于当前案件)，因此，在“无奈地”推定犯罪目的时必须着眼于个案的特殊性，不能“忽略个别可能与结论相反”。(46)肖中华：《论合同诈骗罪中的若干问题》，载《政法论丛》2002年第2期，第12页。第四，目的犯中的目的属于独立的构成要件要素，即使是推定，在证明程度上也和其他构成要件要素一样必须达到排除合理怀疑的程度，并且允许被告方提出反驳。例如，在“周辉集资诈骗案”(检例第40号)中，被告方主张周辉一直在偿还集资款的事实证明其不存在非法占有集资款的目的，但是司法机关却始终没有对该事实为何不能排除非法占有目的作出说明。(47)参见浙江省衢州市中级人民法院(2015)浙衢刑二初字第3号刑事判决书和浙江省高级人民法院(2015)浙刑二终字第104号刑事裁定书。

结 语

在第四次工业革命已经开启的今天，提供良好的法治营商环境对于确保民营经济健康高速的发展来说，显得尤为关键，而在刑法上对民营企业家给予必要且适当的保护就成为其中重要的一环。此时，采取积极主义刑法观应对复杂多变的国内外市场状况以及与时俱进的刑事法治体系，在学理研究和司法适用中严格贯彻以谦抑主义为代表的刑事法基本原则，帮助民营企业建立、健全合规经营机制，这样才能更加有效地降低民营企业家所面临的刑事法律风险，同时还可以避免轻纵其犯罪所造成对法治的破坏。