孔令峰

《关于修改<中华人民共和国农村土地承包法>的决定》的表决通过及《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的审议通过，意味着“三权分置”的新的农村土地承包地权的法律架构已经形成。而土地经营权权利属性问题尚存在争议，对土地流转利用颇有阻滞，亟须阐明。

对土地经营权的性质问题之所以长期未有定论，是因为这并非是单纯的法律问题，要解决的也并非全是法律层次的问题，而是牵涉政治与国家的发展战略，所以对该问题的解答既要符合经济逻辑，还要符合法律逻辑，更要契合政治目的。关于土地经营权的性质，学界和司法实践中主要有债权说、债权的物权化说以及物权说三种不同观点。物权说又分权利用益物权说和不动产用益物权说。[1]笔者结合三权分置政策设置的目标角度评析、定位不同学说，进行取舍或完善。

一、把土地经营权认定为债权，与现行土地制度亟须革新的迫切形势不符

三权分置政策设立的重要目的之一是为了盘活农村经济，提高土地的效益以扩大农民土地收益，进而促进现代农业发展和适度规模的经营。如果把土地经营权认为是债权，那么土地经营权流转人即对原土地承包权人存在高度依赖性，其利益有极大的不稳定性，原土地承包权人如恶意单方变更甚至终止合同，土地经营权流转人则会因土地经营权的债权属性只享有请求权，很难及时、有效地保护自己的合法权益。所谓“无恒产者无恒心”，土地的稳定产出需要前期稳定的农业投入，并非一日之功。如此很难期望土地经营权流转人有对土地进行长期科学化投入的积极性，反之土地经营权流转人更可能采取“涸泽而渔”的措施短、平、快地榨干土地的剩余价值以收回其成本。故而，土地经营权定位债权属性不利于农业可持续良性发展的战略目标，不符合三权分立制度的初衷。且从法律层面上而言，原有的土地经营权租赁与债权性质的土地经营权效能区别不大，不必要再创设土地经营权。因此，土地经营权认定为债权，虽有利于降低制度变迁的成本，但难以给农业现代化发展提供足够的源力支持，与现行土地制度亟需革新的迫切形势不符。

二、对土地经营权债权物权化说，笔者持否认态度

既然认定土地经营权为债权性质，又另行通过法律赋权将其具备物权的权能，实在欠缺必要性，也造成了权利权能的混乱和权利性质的混淆，人为复杂化了法律逻辑。实践中，土地经营权债权物权化实质上是将土地经营权抵押设置了土地承包人同意的前置程序，空赋其抵押之名，实质内核则是质押，并未改变土地经营权的本质属性，即其仍为债权，流转人只有请求权，并无对世权。如此复杂和不稳定的制度设计既让土地经营权流转人难以安心长期规划发展经营土地的生产，又难以实际盘活农村土地资产。

三、关于对土地经营权物权说的看法

权利用益物权说系继受德国物权法相关学说理论，以多层次权利客体为理论基础。持权利用益物权说的学者主张“土地承包经营权”的性质是“用益物权”，该权利的客体是“承包土地”，而“土地经营权”的性质则为“权利用益物权”。[2]之所以如此，盖因学界通说认为用益物权人只有实际占有着物，才可对相应标的物进行使用、收益，故而同一物上不可同时设立多个用益物权。[3]民事权利的客体按多层次客体理论作出层次和顺位排列，故而将土地经营权的客体解读为“权利”，即土地承包经营权属第一层次，土地经营权则系第二层次，将土地承包经营权作为其客体的用益物权。

此观点源于德国的地上权与土地空间权理论。以此理论解读我国“三权分置”政策未免水土不服。就私法学的固有观念而言，通行做法是“不动产——动产”的区分体系构建用益物权制度。该区分体系下的物权的内容、变动规则及物权保护等制度架构是一个整体的完备的体系存在。我国《物权法》所规定的“用益物权”同样是遵循该通行做法的产物。[4]按此理论，物权客体之物须为有形之物，唯有法律拟制的情况下方可例外地将权利作为物权的客体，故而在并无相应法律拟制支持的情形下采纳权利用益物权说未免有失轻率。若认可该观点，意味着需要对我国现行法律架构的用益物权体系进行重新解析和架构，既非一日之功，也会带来高昂的制度变更成本。在尚有更成熟完备的理论体系可选择的情况下别出机杼，作出土地经营权是新颖的客体为权利之物权的论断颇为不妥。且《物权法》体系下土地经营权的权利内容是对农地整体空间的利用，权利用益物权说并不能有所助益。

此外，倘若有无主或抛荒的集体土地，此时并无土地承包经营权存于其上，如以此土地设立土地经营权，若按权利用益物权说的逻辑，此土地经营权的客体是集体土地所有权，这无疑有混乱模糊之处。况且，土地经营权之所以被置于和集体土地所有权、土地承包经营权相提并论的独立地位提出，即是因为其系负载于农地之上，以农地为客体但又可脱离集体及其成员之桎梏的权利，其内涵丰富，所载期望值甚高，将其表述为“以土地承包经营权为客体”未免降低了政策和法律设置土地经营权的期望目标，削弱了其作为独立土地权利的战略意义。

四、关于对土地经营权应是不动产用益物权的分析

笔者认为，土地经营权不宜通过德国私法学上亦仅是权宜之计的权利拟制客体理论进行法理上的解读，而应将其理解为其虽然存在一定的特殊性，但仍系与集体土地所有权、土地承包经营权并立的一项独立的用益物权。用益物权其权利价值首要在于使用，体现为实际上对物的占有和使用。如此土地承包经营权即是农民对所承包土地的占有和使用，而土地经营权的流转，自然需第三人实际占有土地承包人承包的土地，并加以利用，否则土地经营权流转人的意图无法实现。那么，将土地经营权认定为是土地承包经营权密切相关的独立用益物权，是土地经营权流转人充分处分权利和实现其利益的必要理解，这既与《物权法》基本原理相吻合，也在法律逻辑表达上不存在障碍。如果不对土地经营权的独立性加以重视，而将其视为土地承包经营权衍生物，过于强调其制约性，在已有土地承包权和所有权双重钳制对农民进行根本保障的前提下是无必要的。

况且，如学者所言，法学在我国土地法制的演进过程中作出的前置性智识性贡献甚少，通常是由政府于实践中发现具有改革潜力的案例，经试点后形成相关文件，而后方进行法律制定和修正工作，[5]实践较之配套法律制度先行。故而在对土地经营权的客体进行判断时，是否契合实际需要是优先性较高的选择。因此，虽土地经营权为土地承包经营权人设立，但因其权利内容包含有对农地的整体空间利用，故不动产用益物权说较之权利用益物权说更显妥当。

五、结 语

综上所述，笔者认为，土地承包经营权是法律表达的完整概念，其具有成员权的身份性质无须赘述，土地经营权则是独立于土地所有权和土地承包经营权的独立用益物权，根源在于集体土地所有权，其客体应为特定的、集体所有的土地。如此，充分物权化、财产化土地经营权，突出其流转和抵押的功能，方可在维持农地最低保障功能的前提下，提升其交换价值，在集体所有不变、承包人身份属性确保的前提下确认土地经营权的不动产用益物权属性，还其完整权能，有助于将土地经营权抵押融资纳入法制轨道，为新型农业经营主体开展适度规模经营、提高农业生产技术，实现乡村振兴提供强有力的支撑。